피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 등 1) 피고인은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 사기) 범행 당시 주범인 F의 지시에 따라 운전 등의 역할 만을 수행하는 등 다른 공범들에 비하여 범행 가담의 정도가 경미한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 기능적 행위지배가 결여되어 공동 정범이 성립하지 않고 방조범이 성립할 뿐이다.

또 한 피고인은 ‘ 허위 세금 계산서 발행’ 등에 관하여 공모하거나 그 실행행위에 관여한 사실 등 없으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 허위 세금 계산서 교부 등) 죄가 성립하지도 않는다.

2) 이 사건 공소사실 중 ‘ 허위 세금 계산서 발행’ 의 점은 사기죄에 있어 기망행위의 수단에 불과 한 점 등에 비추어 별도의 범죄를 구성하지 않는다.

따라서 피고인에 대한 공소사실은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 사기) 죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 허위 세금 계산서 교부 등) 죄의 실체적 경합범이 아니라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 사기) 죄의 일죄로 의율되어야 한다.

3) 그럼에도 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 등 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고

하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도 7511 판결...