원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 아래와 같이 피고인에게 사기죄의 범의가 없었음에도 원심은 사실을 오인하여 피고인에게 유죄를 선고한 잘못이 있다.

1) 피고인이 피해자 주식회사 D(대표이사 F, 이하 ‘피해 회사’라 한다

)로부터 받은 1억 원은 피고인이 주식회사 N(대표이사 M, 이하 ‘N’이라 한다

)의 중국 합작회사 설립에 관한 자문을 해주고 받기로 한 돈으로, 위 합작회사에 투자하기로 한 피해 회사가 N을 위하여 일단 피고인에게 지급하고 2009. 8. 31.까지 N이 피해 회사에 상환하기로 하였는데 피해 회사의 내부 자금집행을 위하여 피고인이 피해 회사로부터 직접 자문료를 받는 것으로 정리한 것뿐이다. 2) 피고인은 AA(총재 R, 이하 ‘AA’라 한다)과 N이 합작회사를 설립하는 업무를 추진하고 2009. 6. 22. N과 G 유한공사(이하 ‘G’라 한다) 사이의 자문서비스계약까지 체결하였으나 N이 초기자본금을 마련하지 못하여 위 합작회사 설립이 실패한 것이지 피고인이 피해 회사나 N을 속였기 때문이 아니다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인은 2013. 6. 13. 서울중앙지방법원 2013노737 사건에서 사기죄로 징역 1년 2월을 선고받고 상고하였으나 원심판결 선고 후인 같은 해

8. 12. 상고기각으로 그 판결이 확정되었고, 이 사건 사기죄는 판결이 확정된 위 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 심판범위에 포함되므로,...