피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 (1) 법리오해 피고인은 피해자가 소리를 지르고 반항하여 강간범행을 중단한 것이 아니라, 자발적으로 중지하였으므로, 이 사건 범행은 중지미수에 해당한다.

(2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 5년, 성폭력 치료프로그램 이수 80시간, 취업제한 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완료되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나, 중지미수와 장애미수의 구분은 자의에 의한 중지이냐 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고, 자의에 의한 중지 중에서도 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우는 중지미수에 해당하지 않는다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결 등 참조). 원심이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 피해자를 간음하려고 마음먹고 피해자의 하의를 모두 벗긴 후 피해자의 성기를 만지자 피해자가 소리를 쳤고, 이에 피고인이 겁을 먹고 도망간 사실을 인정할 수 있다.

피고인이 범행을 중지한 것은 피해자의 반항에 의한 것이므로, 중지미수에 해당하지 않는다.

또한 강간범행이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입은 이상 성폭력범죄의 처벌에 관한 법률 위반(강간등치상)죄가 성립하고, 그 미수죄가 되는 것은 아니므로(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결 등 참조), 피고인의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 이 사건 범행은 피고인이 고령의 피해자 집에 침입한 뒤...