원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

이 사건 부착명령청구를 기각한다.

1. 항소이유 요지

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다) 1) 사실오인 및 법리오해 다음과 같은 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결(제1심판결)에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 가) 피해자는 피고인의 부친과 친한 사이로 피고인과도 평소에 친하였고, 둘 사이에 특별한 금전관계, 원한관계 등도 없었으므로, 피고인에게는 피해자를 살해할 동기가 없고 살인의 고의도 인정하기 어렵다.

나) 피고인은 사건 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였다. 다) 피고인이 한 행위는 피해자의 폭행을 방위하기 위한 것이므로 정당방위에 해당하고, 설령 방위행위가 상당성을 초과하였다고 하더라도 이는 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 당황으로 인한 것이므로 불가벌적 과잉방위에 해당한다.

형법 제21조 제1항 또는 같은 조 제3항에 의하여 피고인을 처벌할 수 없다.

2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워 부당하다. 나. 검사(양형부당 원심이 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 검사가 당심(항소심)에 이르러 피고인에 대하여 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 하였고, 이 법원이 피고사건과 부착명령청구사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

부착명령청구사건은 피고사건과 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 판단한다.

나. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1 살인의 고의가 없었다는...