한미약품 주식회사 (소송대리인 변호사 김상근외 2인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 문병규)

2009. 3. 12.

1. 피고가 2007. 12. 20. 전원회의 의결 제2007-553호로 원고에 대하여 한 별지 제1목록 기재 과징금납부명령 중 1,520,000,000원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고가 2007. 12. 20.에 전원회의 의결 제2007-553호로 원고에 대하여 한 별지 제1목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.

Ⅰ. 처분의 경위

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2 내지 19, 21 내지 28, 30 내지 45호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

1. 원고의 지위

원고는 의약품을 제조·판매하는 사업자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호 의 규정에 의한 사업자에 해당한다.

2. 시장구조 및 실태

가. 제약시장 현황

2006년 국내 의약품 생산 규모는 약 12조 3,620억 원으로 전체 GDP의 약 1.46%를 차지하고 있으며, 이 중 완제의약품 생산 규모는 10조 5,475억 원, 원료의약품 생산규모는 8,993억 원, 의약외품 생산규모는 7,917억 원이다. 완제의약품 시장에 대해 살펴보면, 2006년 완제의약품 생산업체 수는 243개, 생산되는 품목수는 총 16,022개이며, 생산액을 기준으로 할 때 주1) 전문의약품

이 전체 완제의약품의 74.7%를 차지하고 있다. 완제의약품 생산에서 상위 10대 기업의 시장점유율이 30.9% 수준으로 전체적으로는 경쟁적 시장구조이나, 전문의약품 시장에서 약효군별로 시장을 획정할 경우 일부 약효군에서 독과점적 구조가 나타나고 있다.

나. 제약산업의 유통구조

국내 의약품 유통은 도매업체를 경유하는 방식과 제약회사가 직접 요양기관과 직거래하는 방식의 이원적 유통체계이며, 1994년부터 100병상 이상의 종합병원에 대해서는 도매업체 의무경유제도가 실시되고 있다. 국내 의약품 유통시장 규모는 2005년 기준으로 총 6조 1,303억 원이고, 이 중 제약회사와 요양기관의 직거래를 제외한 도매거래 시장규모는 2조 9,976억 원으로 전체 유통시장의 48.9%를 차지하고 있다.

다. 제약산업의 특성

(1) 규제산업

인간의 생명과 직결되는 의약품을 취급하는 산업의 특성상 국가가 제품의 개발, 임상시험, 인·허가 및 제조, 유통, 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다.

(가) 의약품제조업 및 의약품도매업 허가

의약품 제조업을 영위하고자 하는 자는 제조 시설을 갖추어 식약청장의 허가를 받아야 하며( 구 약사법 제26조 주2) ), 의약품도매업을 영위하고자 하는 자는 자산, 시설, 인력 등 일정 요건을 갖추어 시·도지사의 허가를 받아야 한다( 약사법 제35조 제2항 ).

(나) 의약품 품목 허가

의약품을 제조·판매하기 위해서는 품목별로 식약청장의 허가를 받아야 한다. 해당품목이 신약(original)인 경우에는 신물질 탐색 및 전임상 단계, 임상단계, 신약신청, 시판후 조사 등의 단계를 거치고, 제네릭(generic) 주3) 의약품 인 경우에는 신약의 특허만료 여부 및 재심사기간의 만료 여부 확인, 시험생산, 생물학적 동등성 시험 등을 거치게 된다.

시판후 조사(PMS, Post Marketing Surveillance)는 제조업자(또는 수입업자)가 ‘신약 등의 재심사기준’에 따라, 시판되고 있는 약품의 부작용 등 안전성·유효성에 관한 사항을 파악하기 위해 조사대상자의 조건을 정하지 않고 일상진료 하에서 〈표 1〉과 같이 해당 약품의 사용성적조사를 실시하고 정해진 기간 내에 그 결과를 식약청에 보고하여 재심사를 받는 것을 말한다. 시판후 조사는 의약품의 안전성, 유효성 평가를 위한 목적으로 실시되어야 함에도 불구하고 의료인에 대한 마케팅 목적으로 사용되는 경우도 있다. 약사법에 근거를 둔 정상적인 시판후 조사 이외에 식약청 보고의무가 없는 시판후 조사(Non-regulatory PMS)의 경우 시행과정에 대해 정부의 통제를 받지 않고 마케팅을 주된 목적으로 하여 실시되고 있다.

〈표 1〉 PMS 의무 증례수 및 재심사기간

(다) 가격규제

건강보험이 적용되지 않는 의약품(비보험의약품)은 자율적으로 가격이 정해지고 있으나 주4) , 건강보험이 적용되는 의약품(보험의약품)은 정부가 보험으로 상환할 수 있는 상한가격(기준약가)을 결정·고시함으로써 사실상 정부가 가격을 관리( 국민건강보험법 제42조 )하고 있다.

실거래가 상환제도는 종전의 고시가에 의한 건강보험 의약품 상환방식을 개별 요양기관의 품목별 실제 구입가격에 의한 상환방식으로 전환하는 제도로서, 요양기관이 의약품을 사용할 때 발생하는 약가이윤을 배제하기 위해 1999년부터 도입되었다. 건강보험심사평가원은 매분기 요양기관으로부터 제출·신고된 약제의 실제 구입가격의 정확성 여부와 공급업소의 의약품 유통거래내역을 현지 확인 조사하여 상한금액과의 차이에 대해 조사품목의 가중평균가격을 산출하여 상한금액을 인하한다. 그러나 실제로는 실거래가가 상한금액과 비슷한 수준(99.56% 수준)으로 결정되고 있다.

(라) 광고규제

전문의약품은 대중광고가 금지되고, 의학 또는 약학에 관한 전문적·학술적 목적의 매체를 이용한 광고만 가능하다.

(2) 기술 및 지식 집약적 산업

제약산업은 기술집약도가 높은 첨단기술산업의 한 분야로서 고부가가치를 창출하는 미래성장산업으로 분류되고 있다. 신약개발에는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 여러 분야의 관련 지식과 기술의 토대 위에 막대한 비용과 시간 투입이 필요하고, 1개의 신약을 개발하는데 10~15년 정도의 오랜 기간이 소요되며, R＆D 비용은 보통 1억~5억 달러 정도 소요되고 있다. 1987년 국내에 주5) 물질특허제도 가 도입됨에 따라, 개발된 신약은 20년간 독점적 지위를 보장받을 수 있다. 의약품은 특허 출원을 한 후에도 허가 등을 위한 임상시험에 장기간이 소요되므로 실질적으로 특허를 누리는 기간은 20년 미만이나, 신약 시판 후 부작용을 모니터링 하는 신약 재심사 기간(4~6년) 동안은 제네릭 의약품의 허가를 해 주지 않으므로 사실상 특허기간이 연장되는 효과가 있다.

(3) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장

전문의약품은 일반상품과 달리 제품의 최종선택권이 비용지불자인 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방 의사에게 있다. 또한, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회(D/C, Drug Committee)를 개최하여 ‘처방약제리스트’를 작성하고, 동 리스트에 선택된 약품에 코드를 부여하는 작업을 실시하는데, 동 리스트에 선정되지 않은 약품은 해당 병원에서 처방이 아예 불가능하거나 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 못한다. 따라서 제약회사들은 전문의약품의 마케팅을 일반소비자가 아닌 의사 또는 의료기관을 대상으로 실시하고 있다. 즉, 처방권한을 가진 의사들에게 자사약품에 대한 지식 전달 및 설명, 이른바 ‘디테일(detail)’을 실시하는 한편, 대학병원, 종합병원, 준종합병원에 대해서는 약제심사위원회(D/C)에서의 약품선정을 위해 약제심사위원들에게 자사 약품에 대한 디테일을 실시하고 있다.

(4) 과다한 판매관리비

제약회사의 판매비 및 관리비는 2005년 기준으로 매출액의 35.16%에 달하는 바, 일반 제조업의 판매관리비 비중(12.18%)에 비해 매우 높다. 이는 제약회사들이 연구개발을 통한 제품의 질 경쟁보다 의료인에 대한 판촉활동에 치중하고 있기 때문이다.

라. 의약품 마케팅에 대한 규제

제약산업은 생명관련 산업으로서 다른 업종보다 높은 규범성이 요구된다. 따라서 제약회사의 마케팅활동은 높은 규범적 특성에 입각해서 실시되어야 하고, 특히 의사들에 대한 마케팅활동은 궁극적으로 환자에게 유효성, 안전성이 우수한 고품질의 의약품을 공급한다는 측면에서 엄격한 규율에 근거하여 통제될 필요가 있다. 이러한 측면에서 의약품의 공정한 거래를 위해 정부의 관리감독을 강화하고, 관련단체 등에서 공정한 의약품 판매경쟁과 거래질서를 위한 규약을 만들어 제약회사들로 하여금 이를 지키도록 권고하고 있는 것은 전세계 공통사항이며, 불공정한 거래로부터 소비자인 모든 국민을 보호하고, 공정한 경쟁을 확보하기 위한 노력의 산물이다.

한국제약협회는 ‘보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약’(을 제46호증의 1 주6) ) 과 동 규약의 ‘세부운용기준’(을 제46호증의 2)에서 보험용 의약품의 마케팅과 관련한 제약회사의 의무를 규정하고 있고 주7) , 한국제약협회 내부 운영위원회에서 구체적인 사례를 검토하고 있다.

3. 원고의 행위사실

가. 의료기관 등에 대한 지원행위

(1) 의약품 판매계획

(가) 2003년도 판매계획

원고는 2003. 1. ～ 3. 기간 중 자사의 세프틸 등 항생제, 비스테로이드 항염증약(NSAIDs) 주8) , 소화제, 수액제 등의 처방 및 판매를 증대시키기 위하여 병원 및 그 소속의사들에 대하여 처방실적에 비례하여 빔프로젝터(450만 원 상당), 노트북(250만 원 상당), 공기청정기 지원 또는 매출액의 20%에 해당하는 금액을 선지원하기로 계획하였다(을 제2호증).

원고는 2003. 7. ～ 9. 기간 중 의원 등에 주9) 인플루엔자백신 을 판매하면서 경쟁업체들이 같은 시점에 백신을 출하함에 따라 판매가격이 지속적으로 하락하자 재고품을 유통기간 내에 처분하기 위하여 〈표 2〉와 같이 백신가격을 결정하고 의원 등에 처방사례비를 지급하기로 계획하였다(을 제3호증).

〈표 2〉 처방사례비 등의 지급기준(1병당)

(단위 : 원)

원고는 2003. 6. 30. 병의원 소속 의료인 등이 요구하는 물품(의료기 포함)을 지급함으로써 처방 및 판매 증대를 유도하기 위하여 다음 〈표 3〉과 같이 “영업부 판촉예산 변경 운영정책(Lotte.com)"을 수립하고 이를 시행하였다(을 제4호증).

〈표 3〉영업부 판촉예산 변경운영정책

(나) 2004년도 판매계획

원고는 〈표 4〉와 같이 처방금액에 비례하여 병·의원 및 약국 등에 대하여 처방사례비, 학회, 물품, 시공품, 시판후 조사(PMS) 등 다양한 형태의 지원계획을 수립하였다(을 제5호증).

〈표 4〉 원고의 종병부 2004년도 2분기 전략

원고는 2004년경부터 소외 17 부설 복지피부과와 항진균제 이트라 등 품목을 거래하면서 연간 처방금액에 비례하여 품목에 따라 약 20~35%에 해당하는 처방사례비를 법인신용카드를 빌려주는 등의 방법으로 지급하기로 계획하였다(을 제6호증).

원고는 〈표 5〉와 같이 종합병원 및 의원이 선발경쟁사인 소외 27의 노바스크를 원고의 아모디핀으로 교체하여 처방하도록 유도하고, 후발경쟁사의 약품에 대한 처방활동을 차단하기 위하여 각종 지원을 하기로 계획하였다(을 제7호증).

〈표 5〉 아모디핀 발매전략 주요내용

원고는 2004. 7. ～ 12. 기간 중에 의원·약국에 대하여 테스토겔의 처방활성화를 위한 목적으로 〈표 6〉과 같이 매출액의 18.2%(또는 20%)를 지원하기로 계획하였다(을 제8호증).

〈표 6〉테스토겔 의원·약국 동기부여 전략 주요 내용

원고는 경구항생제(클래리정/시럽, 세프틸정, 세픽스캡슐/산 등)를 처방하는 이비인후과, 호흡기내과, 비뇨기과 소속의사 등에 대하여 〈표 7〉과 같이 공연티켓 등 약 46억 원을 지원하기로 계획하였다(을 제15호증).

〈표 7〉 원고의 2004. 4분기 종병부 경구항생제 이벤트전략 주요 내용

(다) 2005년도 판매계획

원고는 개원을 준비하고 있는 모든 의사(공중보건의 포함)들을 대상으로 1인당 상품권(SK) 10만 원, 개원후 3개월 내 월 매출 300만 원 이상 처방시 상품권(SK)을 추가로 지급하기로 계획하였다(을 제9호증).

(라) 2006년도 판매계획

원고는 자기가 판매하는 의약품을 묶음(Package)으로 처방할 경우 〈표 8〉, 〈표 9〉와 같이 처방사례비를 지급하기로 계획하였다(을 제10호증).

〈표 8〉 2006년 패키지 확산 추가예산 운영품목

〈표 9〉처방사례비 지급기준

(2) 처방·판매에 따른 물품, 현금, 상품권 등 지원

원고는 2003. 1. ～ 7. 기간 중 199개 제품의 처방 및 판매에 대한 대가로 30개 의원 및 약국에 현금, 주유권, 상품권 등 약 3,300만 원 상당을 〈표 10〉과 같이 지급하였다(을 제12호증).

〈표 10〉 처방·판매사례비 지급사례

(단위 : 원)

원고는 2003. 3. 31. 소외 36 소아과에 자기가 판매하는 항생제 아목클란듀오가 랜딩(Landing)되면서 월 300만 원 이상의 처방증대를 위하여 70만 원 상당의 공기청정기를 지급하였다(을 제13호증).

원고는 2003. 4. ~ 9. 중 자기가 판매하는 패혈증 치료제 카베닌(Carbenin Star)을 처방한 병원 및 그 소속의사들에 대하여 약제심사위원회(D/C) 통과 여부 및 처방실적에 따라 〈표 11〉과 같이 컴퓨터, 관광상품권 등을 지원하였다(을 제14호증).

〈표 11〉 처방에 따른 상품권 등 지급 사례

(단위 : 원)

(3) 골프 등 접대

원고는 2002. 11. ～ 2003. 2. 기간 중 〈표 12〉와 같이 ‘아섹 무한질주 전략’을 시행하면서 자기가 판매하는 관절염 치료제 아섹을 경쟁사제품인 대웅제약(주)의 에어탈을 대신하여 처방(Landing)하거나 증량하여 처방하는 병원의 의사들을 대상으로 처방량에 비례하여 〈표 13〉과 같이 골프 여행 또는 허니문 여행비를 제공하였다(을 제16호증).

〈표 12〉 아섹 무한질주전략

〈표 13〉아섹 처방병원 대상 골프 및 여행 접대 사례

(단위 : 천원)

원고는 2003. 3. 7. ～ 3. 9. 기간 중 제주신라호텔에서 “SUUMP 2003"이라는 행사를 개최하면서 고혈압학회 의사 59명 및 그 가족들을 대상으로 숙박 및 골프, 바다낚시, 꿩사냥, 테마관광 등의 프로그램을 진행하기 위하여 약 1억 2천만 원을 지출하였다(을 제17호증).

원고는 2004. 12. 17. ～ 12. 19. 기간 중 자기가 판매하는 테스토겔을 처방하는 부산대병원 의사 소외 67 등 8명과 및 같은 병원 소속 연구간호사 소외 68 등 4명 총 12명을 대상으로 “테스토겔 임상연구자모임”이라는 명목으로 약 1천만 원을 들여 금강산 관광을 지원하였다(을 제18호증).

(4) 할증 지원

원고는 2003. 9.부터 2004. 12.까지 비보험 전문의약품인 히야론의 매출을 증대하기 위하여 히야론 50관 이상을 주문하는 모든 거래처에 대하여 총 125,423,000원 상당을 할증(주문수량 50관 이상은 40%, 100관 이상은 50%)하여 제공하였다(을 제19호증).

(5) 세미나 등 행사경비 지원

원고는 2003. 3. 22. ～ 12. 27. 기간 중에 개원의·간호사와의 유대관계 유지, 처방 개시 및 증대를 위하여 〈표 14〉와 같이 개원(예정)의 원장, 간호(조무)사 2,422명을 대상으로 간호사 코디네이터 세미나를 시행하였다(을 제21호증). 이 행사는 의사 및 간호(조무)사 등을 대상으로 “고객만족과 서비스 클리닉, 화목한 병원 만들기”라는 주제의 세미나로서 강사료, 식사비용, 판촉용 샘플 및 행운권 추첨을 통한 선물 등을 제공하는 형식으로 진행되었다.

〈표 14〉 간호사 코디네이터 세미나 진행 현황

(단위 : 명, 천원)

원고는 2003. 11. 5. 경남의사회와 전남의사회의 친선교류대회에 200만 원을 지원하였다(을 제22호증).

원고는 2004. 3. 14. 소외 29 지하 대강당에서 개최된 “알레르기 학회 교육강좌”에 자기가 판매하는 세프틸을 랜딩(Landing)하는 조건으로 총 364만 원을 지원하였다(을 제23호증).

원고는 2004. 7. 12. 서울 마포구 소재 소외 139에서 열린 ‘서울시 병원회 제2차 정기이사회’‘에 같은 단체 회장이며 월 9천만 원대의 처방을 하고 있는 소외 91 신경외과 소외 92 원장의 요청에 따라 소외 91이 아모디핀, 그리메피드 등 신제품을 랜딩(Landing)하고 처방한다는 조건으로 위 행사 경비 200만 원을 지원하였다(을 제24호증).

원고는 2004. 10. 21. 호텔 리츠칼튼 그랜드 볼룸에서 개최된 ‘ 소외 140’에 자기가 판매하는 아모디핀을 소외 141에 단독으로 랜딩(Landing)하는 조건으로 총 1,200만 원을 지원하였다(을 제25호증).

원고는 카베닌을 비롯한 주사항생제의 처방 증대를 위하여 2004. 12. 6. 소외 142 의사 소외 93 등 28명이 참석한 ‘ 소외 143 송년회’ 비용으로 총 800만 원을 지원하였다(을 제26호증). 원고는 같은 목적으로 소외 143 송년회에 2002년 1,175만 원, 2003년 800만 원을 지원하였다.

원고는 소외 144 □□· △△· ◇◇병원 등의 2005. 3. 약제심사위원회(D/C)에서 자기가 판매하는 통증치료제 가바페닌을 추천하는 조건으로 2005. 3. 27. 소외 144 ○○기념관에서 열린 ‘ 소외 144 의과대학 가정의학교실 연수강좌’에 부스비용 500만 원, 강사료 50만 원 등 총 550만 원을 지원하였다(을 제27호증).

원고는 2005. 9. 24. ～ 9. 25. 기간 중 소외 145에서 자기가 제조·판매하는 피부과 의약품들의 처방을 적극 유도하기 위하여 ‘ 소외 17 심포지움’을 개최하면서 소외 17 소속 전임의, 공보의 및 그 동반가족들에 대하여 약 1,700만 원의 소요경비를 지원하였다(을 제28호증).

(6) 인력 지원

원고는 2003. 1. ～ 2006. 10. 기간 중 종합병원에 〈표 15〉와 같이 연구원을 파견하여 지원하였다(을 제30호증) 주10) .

〈표 15〉 연구원 파견지원 사례

(단위 : 원)

(7) 시판후 조사(PMS) 지원

원고는 2003. 6. 30. 자기가 판매하는 제품 심바스트 등의 처방 유도 및 증대를 위하여 시판후 조사(PMS)를 시행하면서 이를 시행하는 경우 랜딩비, 처방사례비와 중복하여 지급하지 못하도록 하였다(을 제31호증).

원고는 2005. 7.경 자기가 판매하는 골다공증 치료제인 알렌맥스를 소외 113에 납품(Code-in)하려는 과정에서 경쟁사 제품인 포사맥스를 처방하고 있는 소외 113 신경외과 과장 소외 114의 반대로 납품이 어렵게 되자, 같은 병원 구매과 팀장 및 회장으로부터 알렌맥스를 같은 병원의 처방코드에 진입(Code-in)시키겠다는 약속을 받고, 신경외과 과장 소외 114에게 양주, 골프의류, 생필품 등을 제공하여 처방을 유도하였다. 이후 처방에 대한 대가로 신경외과 과장 소외 114에게 시판후 조사(PMS) 50례(250만 원)를 맡기면서 구매팀장과 협의하여 경쟁사 제품 포사맥스를 처방코드에서 제외(Code-out)시키고 자기 제품 알렌맥스를 처방코드에 진입시켰다(을 제32호증).

원고는 2006. 6. 30. 마케팅전략팀에서 수립한 ‘2006년 3분기 마케팅전략팀 운영안’(을 제33호증)에서 〈표 16〉과 같이 시판후 조사(PMS) 운영기준을 설정하고 〈표 17〉과 같이 시판후 임상조사를 집행하였다(을 제34, 35, 36호증).

〈표 16〉 시판후 조사(PMS) 운영 기준

주11) L/D

〈표 17〉 시판후 조사(PMS) 집행 사례(2006년)

(단위 : 예, 천원)

원고가 2003년 이후 2006년 9월 까지 의무없는 시판후 조사(PMS)를 실시한 품목, 증례수 내역은 다음 〈표 18〉과 같다.

〈표 18〉연도별 시판후 조사 실시내역

(단위: 건수)

나. 거래상대방 제한행위

원고는 판매하는 제품에 비표를 부착하는 방법을 통하여 도매상 가운데 자신이 지정한 납품처 이외의 거래처에 납품하는 도매상(‘비정상유통처’)을 적발하였고, 2005. 11. 30.～2006. 2. 16. 기간 중에 비정상유통처의 영업담당자들로부터 각서를 징구하고 비정상유통처에 대하여는 거래정리 등의 조치를 취하였다(을 제38, 40, 43, 44, 45호증).

원고는 2006. 10.경 거래도매상들에 ‘의약품 유통 질서 문란 행위에 대한 경고’라는 제목으로 다음과 같은 내용의 경고장을 발송하였다(을 제41호증).

원고는 2006. 1. 11. 자신의 영업부에 ‘비정상유통 방지 및 근절의 건’이라는 제목으로 다음과 같은 내용의 사내통신을 발송하였다(을 제42호증).

다. 재판매가격유지행위

원고는 2003. 1. 1. 이후 거래하고 있는 총 436개 도매상들과 자신이 생산하는 보험의약품에 대한 도매거래약정을 체결하면서 기준약가 인하를 방지하기 위하여 ‘도매거래약정서(급여의약품)’에 다음과 같은 내용을 규정하였다(을 제39호증).

원고는 2002. 11. 4.부터 도매상들이 보험의약품의 공급가격을 잘 지키는지 여부를 확인하기 위하여 영업담당 팀장이 ‘비정상유통보고서’를 매월 취합한 후 전략회의 시 제출하도록 하고 있다. 원고가 2003. 2. 24. 작성한 ‘비정상 유통 보고처 결과보고 및 조치사항(2003년)’에 의하면, ‘비정상유통처’인 유니온팜, 리드팜 등 도매상에 대하여 출하중지 제재를 하였다. 원고가 2006. 2.경 작성한 ‘비정상 유통처 종합 보고 자료’에 의하면, 자기가 판매하는 제품에 비표를 부착하는 방법으로 자기가 지정한 재판매가격을 지키지 아니한 도매상 등 거래처들을 적발하여 다음 〈표 19〉와 같이 거래정리, 각서수취, 재발방지 약속 등의 제재를 취하였다.

〈표 19〉 재판매가격 미준수 거래처에 대한 제재 내용

4. 피고의 처분

가. 시정명령 및 과징금납부명령

피고는 2007. 12. 20. 전원회의 의결 제2007-553호로, 위 ‘의료기관 등에 대한 지원행위’는 공정거래법 제23조 제1항 제3호 의 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’에, 위 ‘거래상대방 제한행위’는 공정거래법 제23조 제1항 제5호 의 ‘거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위’에, 위 ‘재판매가격유지행위’는 공정거래법 제29조 제1항 에 각 해당된다고 보고, 아래와 같은 과징금산정과정을 거쳐 원고에게 별지 제1목록 기재 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

나. 과징금 산정과정

(1) 부당한 고객유인행위

(가) 기본과징금의 산정

관련상품은 구체적인 법위반행위에 의하여 밝혀진 〈표 20〉 기재의 의약품으로 한정하되, 모든 거래처와의 거래 금액인 그 상품 전체의 매출액을 관련매출액으로 보며, 법위반의 시기는 각 약품에 대한 최초 주12) 법위반시점 으로 하고, 법위반의 종기는 이 사건 조사대상 기간인 2006. 9. 30.까지로 한다.

〈표 20〉 관련매출액 산출내역

(단위 : 백만 원)

위 행위는 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하고, 부과기준율은 1.0%를 적용하여 기본과징금을 3,616백만 원(백만 원 미만 절사)으로 산정한다.

(나) 의무적·임의적 조정사유가 없으므로 부과과징금은 3,616백만 원으로 결정한다.

(2) 구속조건부 거래행위

일부 도매상에 대해서만 행하여 졌으므로 그 위법성이 약하고, 불공정거래행위인 고객유인행위에 대하여 다액의 과징금을 부과하였으므로 구속조건부 거래행위에 대하여는 과징금을 부과하지 않기로 한다.

(3) 재판매가격유지행위

(가) 기본과징금의 산정

관련매출액은 도매상에 대한 보험의약품 매출로 보며, 법위반 시기는 2003. 1. 1.로, 법위반 종기는 원고가 문제된 해당 계약서를 삭제하고 자진 시정한 2007. 5. 31.로 한다.

〈표 21〉 관련매출액 산출내역

(금액단위 : 백만 원)

위 행위는 ‘중대한 위반행위’에 해당하고, 부과기준율은 0.4%를 적용하여 기본과징금을 1,900백만 원(백만 원 미만은 절사)으로 산정한다.

(나) 의무적 조정사유는 없고, 원고가 2007. 5. 31.자로 해당계약서의 규정을 삭제하고 자진시정을 한 점이 인정되므로 20%를 감경하여 임의적 조정과징금을 1,520백만 원으로 정하며, 이를 부과과징금으로 결정한다.

Ⅱ. 처분의 적법 여부

1. 원고의 주장

가. 부당한 고객유인행위 부분

(1) 시정명령에 대하여

가격, 품질, 광고 등에 광범위한 제약이 따르는 제약산업의 특성을 고려할 때, 제약회사로서는 약제의 선택권을 가진 의사 또는 약사들에게 직접 제품의 효능과 안전성을 홍보할 수밖에 없는바, 피고가 지적하고 있는 행위들의 상당수는 이러한 정당한 영업활동의 범위 내에서 이루어진 것으로서 공정거래규약에도 어긋나지 않는다. 구체적으로 보면, ① 물품, 현금, 상품권 등 지원의 경우, 대부분 5만 원 이내의 품목들로서 공정경쟁규약에서도 허용된 것들이거나 원고 회사 직원들의 회식, 교통비 등에 사용된 것들이고, ② 골프 등 접대의 경우, ‘테스토겔 임상 연구자 모임’은 단순한 여행 지원이 아닌 임상연구 모임에 대한 성격이 훨씬 더 강하여 그에 대한 지원이 사회통념상 부당하다고 볼 수 없으며, ③ 할증 지원의 경우, 히야론의 유통기한 경과 전 재고 소진을 위하여 불가피하게 이루어진 것으로서 사회통념상 상관행에 어긋난다고 볼 수 없고, ④ 세미나 등 행사경비 지원의 경우, 공정경쟁규약상 허용되는 범위 내에서 이루어져 대가성이나 부당한 고객유인과의 인과관계가 인정되기 어려우며, 일부 예외적인 경우라도 그 금액이 사회통념상 인정되는 상관행을 벗어나는 과다한 수준이 아닐뿐더러, 학회, 세미나, 연구회 등에 대한 지원은 의료기관의 우월적 지위에 따른 행위라는 점에서 처방에 따른 대가성이 있다고 볼 수 없고, ⑤ 인력지원의 경우, 신약개발 및 자문을 위하여 우수한 현장 의료진과의 파트너십 증대를 위한 산학 협력차원에서 이루어진 것이며, ⑥ 시판후 조사의 경우, 원고는 약품의 안전성에 대한 정보의 수집 등을 위하여 처방의사로부터 CRF(Case Report Form)를 받은 다음, 수집한 CRF를 기초로 CRO(Clinic Research Organization) 업체를 선정하여 임상데이터를 처리하는 등 적절한 절차에 따라 처리하였으므로 부당한 고객유인행위라고 할 수 없다.

(2) 과징금납부명령에 대하여

피고는 관련매출액을 산정함에 있어, 위법하다고 인정되는 특정한 행위와 관련된 거래상대방에 대한 해당 기간 동안의 실제 해당 제품의 매출액을 기준으로 하였어야 함에도, 조사 대상 기간 거의 전체를 모두 위반기간으로 보고 원고가 거래하는 모든 거래처에 대한 매출액을 관련매출액으로 산정하는 잘못을 저질렀다.

그리고 위 행위들로 인하여 소비자들이 특별히 가격, 품질 측면에서 손해를 보았다고 하기 어렵고, 대부분의 행위들이 정당한 영업활동과의 한계가 명확하지 않았던 점 등을 고려하면, 피고가 이를 매우 중대한 위반행위로 보고 1%의 부과기준율을 적용한 다음 아무런 감경도 하지 아니한 것은 재량권을 일탈, 남용한 것이다.

나. 구속조건부 거래행위 부분

당초에 원고가 특정한 병원에 배송만을 하기로 계약한 도매상(이를 ‘간납도매상’이라고 부른다)에 대하여 계약을 그대로 이행하도록 촉구한 것에 불과하다.

또한 원고는 단순히 비지정거래처와 거래를 하지 말라고 요구하였을 뿐, 이들에게 어떠한 불이익을 주거나 강제력을 행사한 바 없으므로 원고의 행위에는 아무런 구속력이 없었다.

피고가 제정한 ‘불공정거래행위 심사지침’에서는 행위 사업자의 시장점유율이 10% 미만인 경우 원칙적으로 심사면제대상으로 한다고 규정하고 있는바, 원고의 2007년 기준 시장점유율은 4.3%에 불과하므로 처음부터 불공정거래행위의 심사대상이 될 수 없었다.

다. 재판매가격유지행위 부분

(1) 시정명령에 대하여

실거래가상환제도 등 가격에 대한 경쟁이 존재할 수 없는 제약산업의 특수성을 고려한다면 일반적인 시장원리를 전제로 하는 재판매가격유지행위의 법리의 적용이 배제되어야 한다.

실거래가상환제도 하에서는 원천적으로 가격경쟁 자체가 제한되나, 도매상들이 국공립병원 입찰과 관련하여 음성적인 마진을 제공함으로써 유통질서를 문란하게 할 가능성이 많은바, 원고는 이러한 행위가 보건당국에 적발되어 상한금액의 인하요인이 되는 것을 막고자 이 사건 행위에 이른 것이다. 또한 원고가 재판매가격유지행위를 하였든 그렇지 않든 간에 약가에는 아무런 변화가 있을 수 없고 공급물량이 감소하는 것도 아니므로 경쟁제한성이 인정되지 않는다. 따라서 원고의 이 사건 행위는 부당하다고 볼 수 없다.

재판매가격을 유지하지 아니하였다는 이유로 원고가 실제로 도매상과의 거래관계를 중단하거나 불이익을 준 사례는 전혀 없다.

(2) 과징금납부명령에 대하여

의료기관 직영도매상들과의 계약서에는 피고가 문제 삼은 재판매가격유지조항이 들어 있지 않았으므로 이들에 대한 매출액과 간납도매상의 매출액 중 의료기기 및 의료기기 제제 매출액은 관련매출액에서 제외되어야 한다.

이 사건 행위의 경쟁제한효과가 거의 없고 그로 인하여 원고가 얻은 부당이득이 없다는 점 등을 고려하면 피고가 이를 중대한 위반행위로 본 것은 재량권을 일탈, 남용한 것이다.

2. 관련법령

별지 제2목록 기재와 같다.

3. 판단

가. 부당한 고객유인행위 부분

(1) 시정명령에 대하여

제약회사도 영리를 추구하는 사기업으로 판매촉진활동을 벌이는 것은 당연하고, 특히 우리나라에서처럼 가격, 광고 등에서 광범위한 규제가 있는 약품의 판매에 있어서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있다. 그러나 의사가 약품을 선택함에 있어 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고, 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 약품시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 된다. 따라서 제약회사의 판매촉진활동은 위와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과다성 등의 판단기준 하에 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과다한 이익의 제공에 해당되는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에 있어 한국제약협회에서 제정한 위 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.

위와 같은 전제 하에서 원고가 정당한 영업활동에 속한다고 주장한 사안들에 관하여 보건대, 먼저 ① 물품, 현금, 상품권 등 지원의 경우, 피고가 위 〈표 10〉에서 위법한 행위라고 지적한 것들은 공정경쟁규약 제4조 제1항에서 예외적으로 금품류를 제공할 수 있다고 규정되어 있는 사항들의 어디에도 해당되지 아니하고, 그 금액도 사회통념상 정상적인 상관행으로 인정될 수 있는 범위를 초과한 것으로 보인다.

② 골프 등 접대의 경우, ‘테스토겔 임상 연구자 모임’은 을 제18호증에 기재된 일정 등을 보면 학술연구와는 무관한 관광일정만으로 구성되어 있으므로 공정경쟁규약 제4조 제1항 제4호에 해당된다고 볼 수 없고, 그 금액도 지나치게 크다.

③ 할증 지원의 경우, 원고가 주장하는 사유는 공정경쟁규약 제4조 제1항에서 예외적으로 금품류를 제공할 수 있다고 규정되어 있는 사항들의 어디에도 해당되지 아니하고, 그 기간도 매우 장기간이며 할증량도 지나치게 많다.

④ 세미나 등 행사경비 지원의 경우, 각 모임들의 성격에 비추어 볼 때 공정경쟁규약 제4조 제1항에서 예외적으로 금품류를 제공할 수 있다고 규정되어 있는 사안들에 해당된다고 보기 어렵고(예컨대, ‘간호사 코디네이터 세미나’의 경우 해당 간호사를 고용하고 있는 의료기관이 부담하여야 할 성격의 것이다), 그와 관련된 원고 회사 내부의 다수의 문건들에서 위와 같은 지원의 목적이 주로 자사 약품의 랜딩 등에 있음을 명시하고 있다는 점에서 정당한 영업활동이라고 보기 어렵다(뿐만 아니라 공정경쟁규약 제4조 제2항 제4호는 같은 조 제1항의 단서규정에도 불구하고 ‘의료기관 등 의약품 수요자가 금품류를 제공하지 않으면 의약품의 거래를 하지 않겠다고 함으로써 불가항력적으로 의약품의 판매를 위하여 제공되는 금품류’는 특히 제공하여서는 안 된다고 규정하고 있다).

⑤ 인력지원의 경우, 원고 회사의 관련 문건(을 제30호증)에서 처방품목 증가를 주된 사유로 하여 위와 같이 인력 지원을 하는 것이라는 점을 명시하고 있고, 기간 및 비용의 측면에서도 과다하다고 판단된다.

⑥ 시판 후 조사의 경우, 원고 회사의 다수의 내부 문건들에 의하면 원고는 시판후 조사비용을 랜딩비나 기타 판매촉진비와 유사한 의미를 갖는 경비로 인식하고 있었던 사실이 인정되고, 시판 후 조사의 의무 증례수는 신약의 경우에도 3,000례 정도인데(한창희의 증언) 원고는 적게는 8,000례에서 많게는 158,000례까지 실시하였던 점 등에 비추어 보면, 이 또한 정상적인 관행의 범위를 초과하였던 것으로 보인다.

따라서 원고의 해당 행위는 부당한 고객유인행위에 해당하므로, 이 사건 처분 중 이 부분 시정명령은 적법하다.

(2) 과징금납부명령에 대하여

과징금의 산정방법 및 부과기준에 관한 공정거래법 및 그 시행령의 각 규정에 의하면, 사업자가 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위를 한 경우 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 당해 위반행위 기간 동안의 매출액을 기준으로 하여 산정한 과징금을 부과할 수 있고, 과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 산정함에 있어서 그 전제가 되는 관련된 상품 또는 용역의 범위는 그 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.

위와 같은 관점에서 보건대, 전문의약품은 대중광고가 금지되어 있고, 학술매체 등을 통하여만 제한적으로 광고가 허용되며, 또한 최종 구매자의 제품에 대한 선택권이 처방권한을 가진 의사에게 전속되는 점, 이 사건 부당한 고객유인행위에 노출된 거래처에 대한 매출이 그렇지 않은 거래처에 대한 매출에 영향을 미쳤다고 볼 자료가 없는 점, 또한 피고와 같이 관련매출액을 산정할 경우 처분의 기초가 되는 위법행위로 구체적으로 특정되어 적시되지도 않은 거래처에 대한 매출액까지 포함될 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부당한 고객유인행위가 행해진 개개의 거래처에 대한 매출액만을 관련매출액으로 산정하는 것이 타당하고, 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 회사차원에서 판촉계획을 수립하고, 그에 따라 거액의 지원이 이루어졌다는 등의 사정만으로 이를 달리 볼 것은 아니다.

따라서 피고가 이 사건 부당한 고객유인행위의 대상이 된 의약품 전체의 매출액을 관련매출액으로 산정한 것은 위법하다 할 것인데, 이 법원에 제출된 자료로는 정당한 관련매출액을 산정할 수 없으므로, 이 사건 처분 중 이 부분 과징금납부명령 전부를 취소하기로 한다.

나. 구속조건부 거래행위 부분에 대하여

해당 행위의 상대방이 단순히 의약품의 배송만을 하는 간납도매상이라고 볼 자료도 없거니와 이는 도매상 의무경유제도를 잠탈하는 것이라 할 것이고, 원고가 지정한 납품처가 아닌 곳에 납품을 하는 경우 비정상거래처로 적발하고, 각서징구, 거래정리 등의 조치를 취하여 도매상에 대하여 실질적인 구속력이 있었다 할 것이므로, 원고의 해당 행위는 구속조건부거래에 해당한다.

피고가 제정한 ‘불공정거래행위 심사지침’에서는 행위 사업자의 시장점유율이 10% 미만인 경우 원칙적으로 심사면제대상(안전지대)으로 한다고 규정하고 있기는 하나, 여기서 말하는 시장점유율은 원고가 말하는 것처럼 국내 제약시장에서의 원고의 매출액이 차지하는 비율을 말하는 것이 아니라, 원고의 제품과 경쟁관계가 성립할 수 있는 일정한 거래분야에서의 시장점유율을 의미하는 것으로 보아야 하고, 위 심사지침에 따르면 안전지대에 해당되는 사업자의 행위라도 심사를 개시할 수 없는 것은 아니라고 규정하고 있으므로, 이에 관한 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

따라서 이 사건 처분 중 이 부분 시정명령은 적법하다.

다. 재판매가격유지행위 부분

(1) 시정명령에 대하여

원고가 도매상들과 체결한 도매거래약정서에 도매상이 원고로부터 공급받은 보험의약품을 보험약가(보험상한액)로 출하하도록 하고, 도매상이 이를 어길 경우 원고는 일방적으로 거래를 중단하고 손해배상을 청구할 수 있도록 정한 점, 실제 위 재판매가를 지키지 아니한 도매상에 대하여 원고가 거래정리, 각서수취, 재발방지 약속 등의 제재를 가하여 재판매가유지조항이 도매상에 대하여 실질적인 구속력이 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고의 해당 행위는 재판매가격유지행위에 해당한다.

실거래가상환제도 하에서는 요양기관은 정상적인 거래로는 의약품의 매출로 이익을 취할 수 없는 구조이기는 하나, 그렇다고 하더라도 반드시 의사가 동일 또는 유사한 품질의 의약품을 환자의 이익을 외면하고 가격과 상관없이 처방한다고는 전제할 수 없으며, 원고는 거래 도매상으로 하여금 보험약가(보험상한액)와 아주 비슷한 수준의 재판매가격을 유지하도록 하였고, 그와 같은 행위는 경쟁을 통한 보험약가의 인하를 막는 결과로 이어지며(원고도 재판매가격을 유지하려는 목적이 궁극적으로는 상한금액의 인하를 막기 위한 것이라고 주장하고 있다.), 그로 인한 부담은 결국 최종 소비자에게 전가되므로, 경쟁제한성이 인정된다.

따라서 이 사건 처분 중 이 부분 시정명령은 적법하다.

(2) 과징금납부명령에 대하여

공정거래법상 과징금은 법위반행의의 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있는 점, 공정거래법 제31조의2 는 재판매가격유지행위가 있는 경우에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있고, ‘대통령령이 정하는 매출액’에 관하여 공정거래법 시행령 제9조 는 위 당해 사업자의 직전 3개 사업연도의 평균 매출액(이하 "평균매출액"이라 한다)을 말한다고 규정하고 있을 뿐 위반행위에 한정하여 과징금부과기준 매출액을 규정하고 있지 아니한 점, 당초 원고가 제출한 자료에 의하여 피고가 과징금부과의 기준으로 삼은 매출액은 475,033백만 원인데, 원고가 제외하여야 한다고 주장하는 매출액은 위 금액에 비해 아주 근소한 금액인 점, 거래 도매상의 재판매가격이 보험약가와 아주 비슷한 수준으로 결정되었으므로 이 사건 재판매가격유지행위의 영향은 원고가 주장하는 예외적인 도매상의 매출에도 영향을 미친 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 피고가 원고가 제출한 자료에 의하여 관련매출액을 산정한 데에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 이 사건 행위로 인한 경쟁사업자·거래상대방 또는 소비자에게 발생한 손해가 거의 없기는 하나, 원고의 3개년 매출액이 500억 원이 넘는 점, 관련시장이 전국적인 점을 함께 고려하면, 피고가 이를 중대한 위반행위로 본 것을 재량권의 일탈·남용이라고 할 수 없다.

따라서 이 사건 처분 중 이 부분 과징금납부명령은 적법하다.

Ⅲ. 결론

그렇다면, 원고의 청구 중 이 사건 처분 중 부당한 고객유인행위에 관한 과징금납부명령의 취소를 구하는 부분을 인용하고, 나머지 부분을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 1, 2 생략]

주1) 전문의약품(Ethical drug)은 사람에게 위해를 가할 우려가 있거나 용법 또는 용량에 대한 전문적 지식을 필요로 하는 의약품으로서 의사의 처방을 통해서만 구입이 가능한 의약품을 말한다. 이와 대비되는 일반의약품(Over-the-counter drug)은 의사의 처방 없이 약국에서 직접 구입할 수 있는 의약품을 말한다.

주2) 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘약사법’이라고만 한다.

주3) 오리지널의약품과 효능이 동등한 복제 의약품을 말하며, 상표등록에 의한 법적인 보호가 부여되지 않는다.

주4) 건강보험 비적용 의약품에 대해서는 최종판매자인 약국이 자유롭게 가격을 표시하여 판매할 수 있는「판매자가격표시제도」가 1999. 3.부터 실시되고 있다.

주5) 화학적 방법에 의해 제조되는 물질의 발명에 부여되는 특허로서, 일반특허와는 달리 특허의 대상이 되는 물질의 용도를 특정할 필요 없이 그 물질의 새로운 용도나 제법을 발명한 모든 후속발명자에 대해 원 특허권자로서의 권리를 행사할 수 있다.

주6) 동 규약은 1994. 12. 27. 공정거래위원회의 승인을 얻어 제정되었으며, 2001. 12.18. 개정되어 운용되고 있다.

주7) 이하 위 규약 및 세부운용기준을 합하여 ‘공정경쟁규약’이라고만 한다.

주8) NSAID(Non-Steroidal Anti-Inflammatory Drug)

주9) 인플루엔자백신(Influenza Vaccine)은 제품의 유통기간(1년)이 짧아 한 시즌에 제품을 처분하지 못하면 폐기하여야 하는 특성이 있다. 인플루엔자백신은 그 해에 유행할 것으로 예상되는 인플루엔자를 정하고 수요량을 예측하여 생산되며 이를 단기간에 소비하여야 하기 때문에 수급불균형이 자주 발생한다.

주10) 원고는 위 연구원들을 총무부 소속 계약직 직원으로 채용하여 급여를 지급하였고, 이 직원들의 실제 근무지는 거래하고 있는 종합병원임이 확인되었다.

주11) 랜딩((landing)을 의미한다.

주12) 법 위반시점이 월 중간에 발생한 경우에는 그 다음달의 1일부터의 매출액을 관련 매출액으로 산정하였음