에스케이건설 주식회사(소송대리인 변호사 김태수)

피고 1외 1인(소송대리인 변호사 임경윤)

2007. 7. 12.

서울중앙지방법원 2006. 11. 30. 선고 2005가합118911 판결

1. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고에게, 피고 1은 453,515,000원, 피고 2는 48,809,500원 및 위 각 금원에 대하여 2006. 1. 9.부터 2007. 9. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 원고의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구 및 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내의 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중,

가. 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 3은 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고,

나. 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 9는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

주위적으로, 원고에게, 피고 1은 2,000,000,000원, 피고 2는 500,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로, 원고에게, 피고 1은 359,985,000원, 피고 2는 213,115,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당초 소외 1의 피고 1에 대하여는 별지 부동산 목록 기재 순번 1 내지 32 부동산, 피고 2에 대하여는 같은 목록 기재 순번 33 내지 40 부동산의 각 시가 또는 매수자금 상당 부당이득반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았음을 전제로 위 각 금원의 지급을 구하다가, 당심에서 위 각 부동산 중 피고들이 임의로 타에 처분한 피고 1에 있어서는 순번 5, 22, 26 내지 32 부동산, 피고 2에 있어서는 순번 33 내지 40 부동산에 관하여 각 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 예비적으로 추가하였다).

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고 1은 1,769,204,000원, 피고 2는 451,190,500원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초사실

다음 각 사실은 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 15, 갑 제5호증의 1 내지 40, 갑 제9호증의 1 내지 3, 을 제2, 3호증의 각 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 피고들의 이 사건 부동산 취득

별지 부동산 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 피고 1은 순번 1 내지 32 부동산을, 피고 2는 순번 33 내지 40 부동산을 각각 매수한 후, 같은 목록 취득시기란 기재 일시에 이 사건 부동산 중 순번 4 부동산을 제외한 나머지 부동산에 관하여는 피고별로 각 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였고, 순번 4 부동산에 관하여는 피고 1 명의로 소유권이전청구권가등기를 경료하였다.

나. 이 사건 채권압류 및 전부명령

(1) 원고는 2005. 12. 9. 서울중앙지방법원 2005타채18686호 로 소외 1을 채무자, 피고들을 제3채무자로 하여, 별지 1, 2 압류할 채권의 표시 기재와 같이 소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산을 명의신탁함으로 인하여 발생한 소외 1의 피고들에 대한 각 부당이득금반환채권 중 25억 원(피고별 압류범위: 피고 1 20억 원, 피고 2 5억 원)에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 전부명령’이라 한다)을 받았다.

(2) 이 사건 채권압류 및 전부명령은 2005. 12. 23. 피고 2에게, 같은 달 14. 피고 1에게 각 송달되어, 그 무렵 확정되었다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

(1) 주위적 청구

(가) 이 사건 부동산은 피고들이 소외 1과 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 소외 1로부터 제공받은 매수자금으로 취득한 것이다.

(나) 이 사건 부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 32 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)은 소외 1이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 피고 1에게 명의신탁하여 위 피고 명의로 등기가 경료된 부동산인데, 이 경우 명의신탁자는 그 선택에 따라 제공한 매수자금 상당의 반환 또는 위 매수자금에 대한 대체물 혹은 확장물로서 명의신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 가액 반환 또는 해당 부동산 자체의 반환을 구할 수 있다.

그런데 위 부동산 중 당심 변론종결일 현재까지 명의수탁자인 피고 1 명의로 등기되어 있는 순번 1, 2, 13 내지 21, 23 내지 25 부동산은 그 지목이 대부분 전 또는 답일 뿐만 아니라 피고 1이 현실적으로 명의신탁 약정의 존재 자체를 부인하면서 수탁토지의 반환을 거부하여 농지취득자격이 없는 소외 1이 위 부동산 자체를 반환받는 것은 불가능하다. 그러므로 소외 1은 위 각 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 가액 상당의 반환을 구할 수 있는바, 피고 1은 소외 1에게 부당이득반환청구시점인 이 사건 소장부본 송달일 현재 위 각 부동산의 시가 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

한편, 이 사건 제1부동산 중 피고 1이 이미 타에 처분한 순번 5, 12, 22, 26 내지 32 부동산은 원물인 위 각 부동산의 반환이 불가능한 경우에 해당하므로, 피고 1은 소외 1에게 민법 제747조 에 따라 위 각 부동산의 반환에 갈음하여 그 가액반환으로 처분 당시의 시가 상당을 반환할 의무가 있다.

그리고 이 사건 부동산 중 순번 33 내지 40 부동산(이하 ‘이 사건 제3부동산’이라 한다) 또한 소외 1이 부동산실명법 시행 전에 피고 2에게 명의신탁하여 그 명의로 등기가 경료된 부동산인데, 피고 2가 위 각 부동산을 이미 타에 처분하였으므로, 위 피고는 소외 1에게 위 각 부동산의 반환에 갈음하여 가액반환으로 처분 당시의 시가 상당을 반환할 의무가 있다.

(다) 이 사건 부동산 중 순번 3, 4, 6 내지 11 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)은 소외 1이 부동산실명법 시행 후에 피고 1에게 명의신탁하여 그 명의로 등기가 경료된 부동산이므로, 위 피고는 소외 1에게 그가 제공한 위 부동산 매수자금 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

(라) 따라서 피고들은 소외 1의 피고들에 대한 위 각 부당이득반환채권을 전부받은 원고에게 부당이득금 중 청구취지 기재 금액을 각 지급할 의무가 있다.

(2) 예비적 청구

가사 그렇지 않다 하더라도 피고들은 임의로 신탁부동산인 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26 내지 32 부동산과 이 사건 제3부동산을 타에 처분하여, 원고에게 피고 1은 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26 내지 32 부동산의 시가인 359,985,000원(=순번 5·22·26·27 부동산 시가 합계 137,766,000원+순번 28 내지 32 부동산 시가 합계 222,219,000원), 피고 2는 이 사건 제3부동산의 시가인 213,115,000원 상당의 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 피고 1은 위 359,985,000원, 피고 2는 위 213,115,000원을 각 배상할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장

(1) 이 사건 제1, 3 부동산은 소외 1이 아닌 소외 2 주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 피고들에게 명의신탁한 것이고, 이 사건 제2부동산은 피고 1이 소외 회사를 퇴직한 후 자신의 자금으로 매수한 것으로 소외 1로부터 명의신탁받은 사실이 없다.

(2) 가사 이 사건 제1, 3 부동산의 명의신탁자가 소외 1이라고 하더라도, 소외 1은 피고들에게 부당이득으로서 위 각 부동산 자체의 반환만 구할 수 있을 뿐이다.

3. 주위적 청구에 관한 판단

가. 소외 1과 피고들 사이의 명의신탁약정의 유무

(1) 이 사건 제1, 3 부동산에 관하여

갑 제4호증(아래에서 믿지 아니하는 부분 제외), 갑 제7호증의 각 기재와 제1심 법원의 소외 회사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 소외 회사의 대표이사로 재직하던 중 개인적으로 골프장 건설사업을 추진할 목적으로 1989. 말경부터 당시 소외 회사의 관리부장이었던 피고 1에게 그 사업부지 매수를 지시한 사실, 소외 1은 피고 1에게 매수대상을 이 사건 부동산을 비롯한 이천시 호법면 단천리, 안평리, 후안리 일대의 부동산으로 구체적으로 지정하여 준 사실, 소외 1은 피고 1에게 위와 같이 매수한 부동산에 관하여 소외 3, 4, 5 등 소외 1이 지정하는 자 명의로 등기하도록 하였는데, 이 사건 부동산의 경우 대부분 전, 답으로 이용되고 있어 당시 시행되고 있던 농지개혁법상 소유권취득에 제한이 있어 위 지정한 자들 명의로 등기를 할 수 없게 되자, 피고 1 및 그 형인 피고 2로 하여금 위 부동산 소재지로 주민등록을 이전하여 취득요건을 갖추게 한 후 그 명의로 등기를 경료케 한 사실, 소외 1이 이 사건 제1, 3 부동산에 관한 등기필증을 소지하고 있다가 그 후 2000. 7. 4. 원고에게 위 각 부동산을 매도한 사실, 피고 1이 2002년경 수사기관에서 조사받을 당시 이 사건 부동산의 매수자금을 소외 회사로부터 지급받았다고 진술한 바 있으나, 소외 회사는 위 각 부동산을 피고들의 명의로 취득하여 소외 회사의 자산으로 편입한 사실이 없고, 위 각 부동산 매수자금 상당을 소외 1에게 대여하면서 이를 피고 1에게 지급하였을 뿐 소외 회사의 자금으로 제공한 바 없으며, 이 사건 부동산의 명의신탁자가 소외 회사 자신이라고 주장하지도 않는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 종합하여 보면, 소외 회사가 아닌 소외 1 개인이 이 사건 제1부동산에 관하여는 피고 1에게, 제3부동산에 관하여는 피고 2에게 그 소유명의로 위 각 부동산을 취득할 것을 신탁하였다고 봄이 상당하다.

(2) 이 사건 제2부동산에 관하여

① 갑 제9호증의 1, 을 제2, 3호증의 각 1의 각 기재에 의하면, 피고 1이 이 사건 제2부동산 중 순번 3 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 시점은 1995. 9. 21 .｛순번 3 부동산의 매매계약서로 갑 제9호증의 1과 을 제1호증에 첨부된 매매계약서가 각 제출되어 있는데, 갑 제9호증의 1에는 그 매수일자가 1995. 9. 21., 매매대금이 4,000,000원으로 기재되어 있는 반면 을 제1호증에는 매수일자가 1999. 2. 9., 매매대금이 2,090,000원으로 기재되어 있는바, 갑 제4호증의 일부 기재에 의하면 피고 1이 수사기관에서 이 사건 부동산을 평당 30,000원 내지 35,000원 정도에 매입하거나 지목이 전, 답인 부동산을 현지 주민으로부터 매수하는 경우 보안 등의 문제로 45,000원 내지 50,000원까지 준 경우가 있었다고 진술한 사실을 인정할 수 있으므로, 면적이 약 105평(350㎡)인 위 부동산의 매매대금은 갑제9호증의 1에 기재된 대로 4,000,000원으로 보는 것이 합리적이고, 을 제1호증에 첨부된 매매계약서는 양도소득세 및 취득세 등의 중과세를 피하기 위하여 매매대금을 실거래가보다 낮게 작성한 검인계약서에 불과하다고 봄이 상당하다｝, 순번 4 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 시점은 1995. 10. 19., 순번 6 내지 11 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 시점은 1996. 2. 2.인데, 피고 1은 1983.부터 1996. 7.까지 소외 회사에서 근무한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고 1은 소외 회사에 근무할 당시 이 사건 제2부동산을 매수하였다고 할 것인 점, ② 소외 1이 피고 1에게 이 사건 부동산을 비롯한 이천시 호법면 단천리, 안평리, 후안리 일대의 부동산을 매수하도록 지시한 사실 및 소외 1은 1988.경부터 위 일대에서 골프장 건설사업을 추진하던 중 2000. 7.경 원고에게 위 부동산을 매도한 사실은 (1)항에서 본 바와 같은바, 이에 의하면 소외 1은 적어도 1996. 7.까지는 이 사건 부동산 일대에서 골프장 건설 사업을 추진하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 갑 제6호증의 기재에 의하면, 이 사건 제2부동산 중 순번 3, 4 부동산은 피고 1이 소외 1로부터 명의신탁 받은 순번 1, 2 부동산 및 원고가 소외 1로부터 2000. 7. 4. 매수한 부동산 중 이천시 호법면 단천리 산 11-12와 바로 맞닿아 있으며, 순번 6 내지 11 부동산은 피고들이 명의신탁 받은 순번 12, 27, 33, 34, 40 부동산과 인접하여 있는 사실을 인정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고 1은 이 사건 제2부동산에 대하여도 소외 1로부터 그 소유명의로 취득할 것을 신탁받았다고 보여진다.

이에 부합하지 않는 듯한 갑 제4호증의 일부 기재는 믿지 아니하고, 피고 1이 순번 3 부동산에 대한 등기필증(을 제1호증) 및 순번 4, 6 내지 11 부동산에 대한 매매계약서 원본을 소지하고 있는 사실만으로는 위와 같은 인정사실을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.

나. 소외 1의 피고들에 대한 부당이득금 반환채권의 성립

(1) 이 사건 제1부동산 중 순번 28 내지 32 부동산에 관하여

부동산실명법 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조 가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조).

이 사건에 있어서 위 1항 및 3의 가항의 인정사실을 종합하면, 피고 1이 부동산실명법 시행 전에 위 각 부동산에 관하여 소외 1과 사이의 이른바 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 소유자들로부터 이를 매수하여 위 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 후 부동산실명법 제11조 에서 정한 유예기간인 1996. 7. 1.까지 실명등기를 마치지 아니하였으므로, 위 피고와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항 , 제11조 에 의하여 무효가 되었고, 명의수탁자인 피고 1은 위 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하였다고 할 것이어서, 위 피고는 소외 1에게 자신이 취득한 위 각 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

그러나 한편 갑 제5호증의 36 내지 40의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1은 순번 28 내지 31 부동산에 관하여는 2004. 5. 14. 피고 2에게 같은 해 4. 29.자 교환을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 순번 32 부동산에 관하여는 2004. 5. 6. 소외 6에게 같은 해 4. 23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고 1은 순번 28 내지 32 부동산 자체를 반환할 수 없게 되었으므로, 피고 1은 소외 7에게 순번 28 내지 32 부동산의 가액인 위 각 처분 당시의 시가 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 99다41862 판결 참조).

(2) 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 이 사건 제3부동산에 관하여

위 1항 및 3의 가항의 인정사실을 종합하면, 부동산실명법 시행 전에, 피고 1은 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산에 관하여, 피고 2는 이 사건 제3부동산에 관하여 소외 1과의 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 소유자들로부터 위 각 부동산을 매수하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 마친 후 유예기간 내에 실명등기를 마치지 아니하였으므로, 피고들과 소외 1 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항 , 제11조 에 의하여 무효가 되었고, 명의수탁자인 피고들은 위 각 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하였다고 할 것이다.

그런데, 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 이로써 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것임은 위 (1)항에서 본 바와 같으나, 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁약정이 이루어진 경우라도 애초부터 명의신탁자가 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없었던 경우라면 이와 달리 보아야 할 것인바, 이 경우 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이며, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 위 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.

다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 이 사건 제3부동산은 피고들이 매수할 당시 지목이 전, 답 등인 사실을 인정할 수 있어, 위 각 부동산은 소외 1이 피고들에게 위 각 부동산을 명의신탁한 1989.경부터 1991.경 시행되던 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지되었다. 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 및 그 이후 시행되고 있는 농지법에서 정한 농지에 해당한다고 할 것이고, 구 농지개혁법 및 농지법에 의하면, 자경 또는 자영의 의사가 있거나(구 농지개혁법에 의하는 경우), 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자(농지법에 의하는 경우)가 아니면 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없는데, 소외 1이 위 각 부동산에 관한 매매계약이 체결된 이후 부동산실명법 소정의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1.까지 위 각 부동산을 자경 또는 자영하거나 혹은 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 의사가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 소외 1의 이 사건 부동산 매수 경위 등에 비추어보면 비농가인 소외 1에게는 자경 또는 자영의 의사가 없었다고 봄이 상당하므로, 소외 1은 농지매매증명의 발급여부에 불구하고 애초부터 농지인 위 각 부동산의 소유권을 취득할 수 없었다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 이 사건 제3부동산에 관한 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의신탁자인 소외 1이 입은 손해는 위 각 부동산 자체가 아니라 피고들에게 제공한 매수자금 상당이라고 할 것이고, 피고들은 소외 1에게 그로부터 제공받은 위 각 부동산 매수자금 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

(3) 이 사건 제2부동산에 관하여

위 1항 및 3의 가항의 인정사실을 종합하면, 피고 1은 부동산실명법 시행 후 소외 1과의 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 자들로부터 이 사건 제2부동산을 매수하였는바, 이와 같이 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정이 부동산실명법 제4조 제1항 , 제11조 에 의하여 무효가 됨으로 인하여 명의신탁자인 소외 1이 입은 손해는 명의수탁자인 피고 1에게 제공한 매수자금이라 할 것이다.

따라서, 피고 1은 소외 1에게 그로부터 제공받은 이 사건 제2부동산 매수자금 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

다. 반환하여야 할 부당이득금 액수

(1) 피고 1의 부당이득금

(가) 이 사건 제1부동산 중 별지 부동산 목록 순번 28 내지 32 부동산에 관한 부당이득금

제1심 감정인 소외 8의 시가감정결과에 의하면 순번 28 내지 32 부동산의 각 처분 당시 시가가 아래 표 기재와 같이 222,219,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 1이 위 각 부동산과 관련하여 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 222,219,000원이 된다.

(나) 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산에 관한 부당이득금

갑 제3호증의 1, 2 내지 6, 7, 9, 15의 각 기재에 의하면, 소외 1이 피고 1에게 제공한 위 각 부동산의 매수자금은 다음 표 기재와 같이 51,456,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 1이 위 각 부동산과 관련하여 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 51,456,000원이 된다.

(다) 이 사건 제2부동산에 관한 부당이득금

갑 제9호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 소외 1이 피고 1에게 제공한 위 각 부동산에 대한 매수자금은 다음 표 기재와 같이 179,840,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 1이 위 각 부동산과 관련하여 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 179,840,000원이 된다.

(라) 소결론

따라서, 피고 1은 소외 1의 같은 피고에 대한 위 부당이득금반환채권을 전부받은 원고에게 합계 453,515,000원(=222,219,000원+51,456,000원+179,840,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 2006. 1. 9.부터 위 피고가 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2007. 9. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(2) 피고 2의 부당이득금

(가) 갑 제3호증의 8, 12 내지 14의 각 기재에 의하면, 소외 1이 피고 2에게 제공한 이 사건 제3부동산에 대한 매수자금은 다음 표 기재와 같이 48,809,500원인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고가 위 각 부동산과 관련하여 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 48,809,500원이 된다.

(나) 소결론

따라서 피고 2는 소외 1의 같은 피고에 대한 위 부당이득금반환채권을 전부받은 원고에게 48,809,500원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 2006. 1. 9.부터 위 피고가 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2007. 9. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 예비적 청구에 관한 판단

가. 심판범위

원고의 피고들에 대한 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 다른 청구의 인용 가능 여부와 관계없이 인용될 수 있는 것으로서 양립 가능한 청구라 할 것이고, 다만 인정될 수 있는 금액이 수량적으로 달라서 예비적 병합 관계에 놓여 있는 것에 불과한데, 원고는 주위적 청구가 전부 인용되지 않은 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 줄 것을 구하는 취지로 당심에서 예비적 청구를 추가한 것으로 보이므로, 앞서 본 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액( 피고 1에 있어서는 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26, 27 부동산, 피고 2에 있어서는 이 사건 제3부동산의 각 시가와 위 3.항에서 인정한 매수자금의 차액이다) 범위 내에서 예비적 청구에 대하여 판단하기로 한다.

나. 판단

앞서 살핀 바와 같이 부동산실명법 시행 전에, 피고 1은 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26, 27 부동산에 관하여, 피고 2는 이 사건 제3부동산에 관하여 소외 1과의 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 소유자들로부터 위 각 부동산을 매수하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 마친 후 유예기간 내에 실명등기를 마치지 아니함으로써, 피고들과 소외 1 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항 , 제11조 에 의하여 무효가 되었고, 명의수탁자인 피고들이 위 각 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하게 된 이상, 비록 피고들이 위 각 부동산을 타에 처분하였다 하더라도, 위 처분행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.

나아가 가사 위 각 부동산 처분행위가 불법행위로 된다 하더라도 이 사건에 있어서 소외 1의 피고들에 대한 위 불법행위로 인한 손해배상청구권이 원고에게 귀속되었다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없으므로, 원고의 위 예비적 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구 및 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내의 당심에서 추가된 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 그 범위 내에서 부당하므로 원고의 피고 1에 대한 항소와 피고들의 항소를 각 일부 받아들여 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 목록 생략]