원고 1외 1인(소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범외 1인)

중소기업은행(소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)

2004. 3. 30.

수원지방법원 성남지원 2003. 5. 22. 선고 2002가단7168 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 수원지방법원 성남지원 2001타경1708호 부동산임의경매 신청사건에 관하여 위 법원이 2002. 3. 19. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 103,004,224원을 35,004,224원으로 변경하고, 원고 1에게 새로이 35,000,000원을, 원고 2에게 새로이 33,000,000원을 배당하는 것으로 경정한다.

3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

주문 제1,2항과 같다.

1. 기초사실

가. 미등기 건물의 임대차계약

(1) 소외 1은 그 소유인 광주군 퇴촌면 (상세지번 생략) 대 846㎡(이하 이 사건 대지라고만 한다) 지상에 그 명의로 건축허가를 받아 지상 4층으로 여러 채의 다세대주택을 건축하면서 건물의 마무리공사를 제외한 대부분의 공사는 마쳤으나 아직 준공검사는 받지 않은 상태임에도 이를 타인에게 임대하여 사전입주시켰다.

(2) 그 과정에서 원고 1은 1997. 2. 26. 소외 1로부터 위 다세대주택 중 3층 301호를 보증금 35,000,000원에 임차하여 위 보증금을 지급한 후, 1997. 3. 1. 입주하여 같은 달 4. 그 곳으로 전입신고를 마치고 같은 달 8. 위 임대차계약서에 확정일자까지 받았고, 원고 2 또한 1997. 2. 경 소외 1로부터 위 다세대주택 중 4층 401호를 보증금 33,000,000원에 임차하여 위 보증금을 지급한 후 1997. 2. 27. 입주하여 같은 날 그 곳으로 전입신고를 마치고 1997. 3. 8. 위 임대차계약서에 확정일자까지 받았다.

(3) 원고들 이외에도 소외 2, 3, 4가 위 다세대 주택의 101호, 402호를 각 임차하였으나 임대차계약서에 확정일자를 받지 않았다.

나. 근저당권 설정

한편, 소외 1은 1998. 2. 24.경 이 사건 대지와 다세대주택을 그의 처인 소외 5에게 증여하여 이 사건 대지에 관하여는 1998. 2. 25. 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 다세대주택에 관하여도 그 무렵 위 건축주 명의를 소외 5로 변경시켰는데, 소외 5는 1998. 10. 7. 이 사건 대지에 관하여 소외 6 주식회사를 채무자로 하고 피고를 근저당권자로 하는 채권최고액 240,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다.

다. 임의경매 및 배당이의

(1) 피고는 위 근저당권의 채무자가 위 대출금을 변제하지 아니하자 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 신청으로 개시된 수원지방법원 성남지원 2001타경1708호 부동산임의경매 사건에서, 위 법원은 현황조사를 통하여 이 사건 대지상에는 4층 빌라가 신축되어 있고, 각 세대의 임차인들로는 원고들 및 소외 2, 3, 4가 있음을 확인한 후 경매절차를 진행하였는데, 원고 2는 2001. 2. 14., 원고 1은 2001. 2. 15. 각 배당요구서를 제출하였다.

(2) 한편 이 사건 대지는 최초 감정가가 318,942,000원이었으나, 2001. 9. 10. 소외 7에게 금 105,000,000원에 낙찰되었다.

(3) 위 법원은 배당기일인 2002. 3. 19. 원고들에게는 배당을 전혀 하지 아니한 채 위 대지의 매각대금과 보증금이자에서 집행비용을 공제한 103,004,224원 전액을 피고에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였고, 이에 원고들은 위 배당부분 중 원고들 배당요구 금액에 관하여 이의를 제기하고 2002. 3. 26. 이 사건 소를 제기하였다.

(4) 위 다세대주택은 준공전 사전입주 및 공사미비로 준공허가를 득하지 못하여 현재까지도 미등기 상태로 남아 있다.

【인정근거】: 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2 내지 9호증, 갑 10호증의 1 내지 20의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 우선변제권 유무에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

원고들은, 「 제3조 제1항 의 대항요건과 임대차계약증서상 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다」고 규정한 주택임대차보호법 제3조 2 제2항 (이하 ‘법’이라고만 한다) 및 피고도 위 다세대주택의 건축사실과 임차인들의 존재를 충분히 알고 있는 상태에서 위 근저당권을 설정받은 점 등 제반 정상을 참작하여 보면 대항요건과 확정일자를 갖춘 주택임차인들인 원고들은 임차주택이 위치한 위 대지의 환가대금으로부터 근저당권자인 피고에 우선하여 각 보증금의 전액을 우선변제 받아야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고들이 거주하는 이 사건 건물은 입찰대상 목적물이 아닐 뿐만 아니라 원고들과 같은 미등기주택의 임차인에게까지 우선변제권을 인정할 경우 임차인들은 우선변제를 받은 후에도 계속 미등기 주택에 거주할 수 있는 반면, 근저당권자인 피고는 예기치 못한 손해를 입게 되므로 부당하다고 다툰다.

나. 판 단

(1) 이 사건의 쟁점

이 사건 대지의 소유자이면서, 다세대주택의 소유권을 원시취득한 것으로 판단되는 소외 1로부터 위 다세대주택이 미등기인 상태에서 각 해당주택을 임차하여 법 제3조 제1항 의 대항요건 및 확정일자까지 갖춘 원고들이, 미등기인 위 다세대주택이 아닌 이 사건 대지에 관하여만 진행된 경매절차에서, 위 확정일자 후 이 사건 대지에 관하여 근저당권을 설정한 피고보다 이 사건 대지의 환가대금에서 우선하여 변제를 받을 수 있는 지의 여부가 이 사건의 쟁점인바, 아래에서는 원·피고의 위 주장들을 고려하되, 각 논점별로 우선변제권 인정여부를 살펴본다.

1) 주택임차인의 대지환가대금에 관한 우선변제권 행사 가부(가부)

① 법 제3조 2 제2항 은 “ 제3조 제1항 의 대항요건과 임대차계약증서상 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다”고 규정하고 있고, 또한 주택임차인의 의사와는 관계없이 주택에 관하여는 경매가 신청되지 아니하고 그 부지인 대지만이 경매신청된 경우 또는 주택과 대지가 시기를 달리하여 따로 경매되는 경우에도 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있으므로( 대법원 1996.6.14. 선고 96다7595 판결 및 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 참조), 법 3조 제1항 의 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인(이하 확정일자 임차인이라고만 한다)은 임차주택의 환가대금 뿐만 아니라 대지의 환가대금에서도 우선변제를 받을 수 있고, 아울러 임차주택의 대지만에 관하여 진행된 경매절차에서 대지의 환가대금에서도 우선변제를 받을 수 있다고 할 것이다.

② 위와 같은 확정일자 임차인의 우선변제권이 임차주택이 미등기일 경우에도 인정되는 지의 여부가 문제되는바, 법 제2조 가 “그 적용범위에 관하여 '이 법은 주거용 건물(이하 "주택"이라 한다)의 전부 또는 일부의 임대차에 적용한다."라고 규정하고 있으므로 위 법은 대지를 제외한 건물 자체에 대하여만 적용이 있고, 나아가 법 제3조 제2항 이 “민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시”라고 규정하고 있으므로 이는 임차주택이 등기가 된 후 경매되거나 공매될 것을 전제로 한 것이며, 또한 우선변제권은 대항력과 달리 경매 및 공매를 전제로 한 개념이므로, 임차주택이 미등기인 경우에는 기본적으로 경매나 공매가 될 수 없고, 따라서 미등기 주택의 임차인에게는 우선변제권이 없으며, 임차주택에 관하여 우선변제권이 없는 이상 대지에 관하여도 우선변제권이 없다는 견해가 있다.

③ 그러나, 임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다고 규정하고 있는 법 상의 각 규정과 법의 입법취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지부분의 이용을 수반하고 있는 점 등을 종합적으로 보면, 법 제2조 가 적용범위에 관하여 정한 '주거용 건물'의 임대차라 함은 임차목적물 중 건물의 용도가 점포나 사무실 등이 아닌 주거용인 경우의 임대차를 뜻하는 것일 뿐이지, 법의 적용 대상을 대지를 제외한 건물에만 한정하는 취지는 아니라 할 것이고, 따라서 위 ‘주거용 건물’의 의미는 건물뿐만 아니라 그 부지인 대지까지 포함한 보다 넓은 의미를 갖는다고 봄이 상당하므로 주택의 일부 또는 전부가 주거용 건물로 사용되는 한에 있어서는 그 건물뿐만 아니라 그 부지인 대지에 관하여도 법의 적용이 가능하다고 할 뿐만 아니라 위 ‘주거용 건물’은 사회통념상 건물이라고 판단되는 이상 본건물이건, 부속건물이건, 관할관청의 허가를 받은 건물이건 무허가 건물이건, 등기가 된 건물이건 미등기건물이건 상관없다고 할 것이고, ‘주거용 건물’을 위와 같이 보는 이상, 법 제3조 2 제2항 의 규정 중의 ‘민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시’의 취지는 임차주택만이 아니라 대지가 민사집행법에 의한 경매나 국세징수법에 의한 공매로 처분될 경우도 그 적용이 있는 것으로 볼 수 있으므로, 대지만에 관하여 경매가 진행된 경우에 미등기 주택의 확정일자임차인에게 대지 환가대금의 우선변제권을 인정할 수 있다 할 것이다.

2) 임차인의 보호

① 사회보장적 견지에서 정책적으로 주택임차인을 보호하여 국민의 주거안정을 꾀하고자 하는 법의 입법취지에 비추어, 미등기 주택을 임차하는 경우에 확정임차인으로서는 주택은 미등기로 경매에 회부될 수 없다고 하더라도 대지만은 경매절차에 회부될 수 있고, 그 환가대금에서 법상 인정되는 우선변제권에 기하여 우선적으로 보증금을 회수할 수 있으리라고 기대한다고 봄이 상당하므로 나대지 상태에서 근저당권을 설정하고 그후에 건축된 미등기 건물의 확정임차인과는 달리 위와 같은 경우의 확정임차인에 대하여는 그 기대를 보호함이 타당하다. 또한, 위와 같은 경우 확정임차인이 대지의 환가대금에서 배당된 금원을 지급받기 위하여는 미등기 주택 소유자의 명도확인서가 필요하고, 따라서 확정임차인이 대지 환가대금에서 우선적으로 변제받은 후 미등기 주택에 계속 거주하는 것은 불가능하다고 할 것이므로 위와 같은 경우의 확정임차인에게 대지 환가대금에 관한 우선변제권을 부여한다고 하여 확정임차인을 지나치게 보호하는 것이 아니라 할 것이다.

② 또한, 미등기 주택의 확정임차인에게 대지환가대금에 대한 우선변제권을 부정하면, 자력이 없는 미등기 주택의 소유자가 임차기간이 종료하였음에도 임차보증금의 반환을 지체하고 있는 경우, 확정임차인으로서는 임차보증금을 반환받을 방법이 전혀 없으므로, 위와 같은 경우의 확정임차인을 보호하기 위하여도 미등기 주택의 확정임차인에게 대지환가대금에 대한 우선변제권을 인정할 필요가 있다.

3) 담보권자의 이익침해 여부

미등기 주택의 확정임차인에게 대지환가대금에 관한 우선변제권이 부정된다면, 담보권자로서는 건축물대장이나 건물에 관한 등기부등본만을 조사하면 족하고, 현황을 살펴 미등기 주택이 있는 지 여부까지 조사할 필요가 없고, 배당시에도 예상치 못한 선순위 권리자가 나타날 염려가 없으므로 담보권자의 이익이 보호된다고 할 수 있다.

그러나 대지에 관한 담보권 설정 당시 등기된 건물이 있는 경우에도 담보권자들은 현황조사 등이 확실하지 아니할 경우를 대비하여 담보가액을 평가하는 것이 현실이고, 또한 현황조사 당시에 파악되지 아니한 임차인들의 배당요구로 배당시 예상치 못한 손해를 입을 수도 있으며, 특히 금융기관 등 전문적인 여신기관에서는 대출을 함에 있어 대지 소유자의 진술을 기초로 통상 감정기관 등을 통한 감정을 하게 되고, 그 같은 감정절차에서 대지의 현황에 대한 조사가 사실상 이루어져 담보가액의 산정 및 임차인들의 존재 여부를 고려하는 것이 현실이므로, 대지상에 건물이 일단 존재하는 경우 그 건물의 등기여부에 따라 담보권자의 이익의 침해여부가 사실상 크게 달라진다고 볼 수 없다. 더구나 이 사건의 경우처럼 피고가 이 사건 대지에 근저당권을 설정할 당시 이 사건 대지상에 미등기 주택이 있음을 알고 있었고, 임차인들이 존재하리라는 사정을 충분히 알 수 있었던 경우에는 확정임차인들인 원고들에게 우선변제권을 인정한다고 하여 근저당권자인 피고의 이익을 지나치게 침해하였다고 볼 수 없다.

4) 경매실무상의 편리성

미등기주택의 임차인에게 대지환가대금의 우선변제권을 부정하면, 대지의 경매진행에 있어 편리한 것은 사실이다. 이 경우 경매법원에서는 대지상의 건축물관리대장이나, 건물 등기부등본만을 확인한 후 진행하면 되고, 경매진행 중 미등기주택의 임차인들이 배당요구를 하더라도 물건명세서의 작성이나, 배당시 고려할 필요가 없다.

그러나, 위와 같은 경매절차상의 편리함을 이유로 주택임차인들을 보호하고자 하는 법의 근본취지를 저버리는 것은 부당하다. 미등기 주택의 임차인에게 우선변제권 인정여부와 상관없이, 대지상에 미등기 건물이 존재하는 경우에 경매법원은 현황조사와 감정 등을 통하여 임차인들을 파악한 후 사실상 이해관계인으로 취급하여 입찰기일 등의 통지를 하고 있으며, 배당요구가 있는 경우 입찰물건명세서에 기재한 후 진행하고, 응찰자들도 위와 같은 사정을 고려하여 낙찰가를 정하는 것이 현실이므로, 미등기 주택의 우선변제권 인정여부에 따른 경매진행상의 편리여부는 실무상 큰 차이가 없다 할 것이다.

5) 무잉여여부에 관한 판단과 관련한 경매신청인들의 편리성

① 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전면 개정되기 전의 것) 제608조 제1항 은 “압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 경락인에게 인수하게 하거나 매각대금으로 그 부담을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각하지 못한다”고 규정하고 있는바, 이는 임차주택의 경매신청인이 그 부동산의 등기부 기재를 토대로 삼아 그 주택과 대지의 부담을 알아 볼 수 있게 함으로써 매각의 가능성을 판단하여 경매진행 여부를 결정할 수 있도록 하려는 데 있다.

② 위 규정과 관련하여, 미등기 임차주택의 확정임차인에게 대지환가대금에 관한 우선변제권을 부정하는 경우에는 대지의 경매신청인은 대지상에 경매신청인의 채권보다 우선하는 권리나 부담사항이 있는 지의 여부만 살펴보면 되므로 편리하다 할 것이다. 그러나 경매신청인의 무잉여여부의 판단은 경매절차가 진행됨에 따라 수시로 변동되는 것이고, 금융기관이 신청하는 경매사건에서는 금융기관이 이미 대지상의 우선하는 권리나 부담 및 미등기주택의 임차인들의 권리 등에 관하여 대출당시부터 이미 상당정도 파악된 상태이므로 무잉여여부의 판단이 그리 어렵다고 보이지 아니한다는 점에서 경매신청인들의 무잉여여부 판단의 편리가 법상 인정되는 주택임차인들의 보호보다 우월하다고 보기는 어렵다.

(2) 소결

돌이켜 이 사건을 보건대, 피고가 이 사건 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 다세대주택이 존재하고 있었고, 원고들은 이 사건 대지의 소유자이면서 건물소유권을 원시취득한 것으로 보이는 소외 1로부터 해당 주택을 임차하여 주택임대차보호법 제3조 제1항 의 대항요건 및 확정일자를 갖추었으며, 위 확정일자보다도 약 1년 6개월이 지나 설정된 근저당권에 기하여 신청된 이 사건 대지에 관한 경매절차에서 원고들은 적법한 배당요구를 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 위 인정사실에 의하면, 원고들은 이 사건 대지의 환가대금 중에서 피고보다 각 임대차 보증금을 우선변제받을 수 있다 할 것이다.

그렇다면, 수원지방법원 성남지원 2001타경1708호 부동산임의경매 신청사건에 관하여, 위 법원이 2002. 3. 19. 배당함에 있어 배당대금 전액을 피고에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당을 하지 아니한 것은 부당하므로 위 법원이 2002. 3. 19. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 103,004,224원을 35,004,224원으로 변경하고, 원고 1에게 새로이 35,000,000원을, 원고 2에게 새로이 33,000,000원을 배당하는 것으로 경정하여야 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 배당표의 경정을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.