[1] 집합건물의소유및관리에관한법률이 단지관계에 있는 수 동의 구분소유자 상호간의 대지사용권에 대한 법률관계에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 집합건물의 건축 전 각 전유부분의 면적비율에 대응한 대지 지분을 정하여 이를 대지사용권으로 예정한 경우, 그 비율에 응한 대지 지분을 소유해야만 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)

[3] 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 소정의 매수청구권을 행사하기 위해서는 그 대상 전유부분의 철거 집행이 가능해야 하는지 여부(소극)

[4] 전유부분에 대한 대지사용권이 본래부터 없었던 경우, 다른 전유부분의 대지사용권이 아닌 대지 지분을 양수하여도 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률은 구분소유관계를 주로 1동의 건물을 기준으로 하여 규정하고 있으나, 각 동의 건물에 관하여 구분소유관계가 성립하고 있는 이상 단지관계에 있는 수 동의 구분소유자 상호간의 대지사용권에 관한 법률관계도 1동의 건물의 구분소유자들간의 관계와 동일하게 해석해야 한다.

[2] 1동의 건물 또는 1필지의 대지 위에 축조되어 단지를 이루는 여러 동의 건물의 구분소유자들이 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 관하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는 것이어서, 단지를 이루는 여러 동의 구분소유자들 중의 일부가 각 전유부분의 면적비율에 대응한 대지공유지분에 못미치는 지분을 소유하고 있다고 하더라도 그 구분소유자에게 대지사용권이 없다고 할 수는 없으나, 건물을 건축하기 전부터 각 전유부분의 면적비율에 대응한 대지 지분을 정하여 전유부분의 개수만큼의 지분을 만들어 이를 각 전유부분의 대지사용권으로 할 것으로 예정한 경우에는, 각 전유부분의 면적비율에 응한 대지 지분을 소유하여야만 대지사용권을 취득한다고 해석해야 한다.

[3] 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 소정의 매수청구권을 행사할 수 있는 '전유부분 철거를 구할 권리를 가진 자'란 전유부분의 철거청구권을 행사할 수 있는 지위에 있는 자이면 족하고, 그 자에 의하여 실제로 어느 전유부분의 철거집행이 가능한지 여부는 그 자격요건을 가리는 데 참작할 사유가 아니다.

[4] 구분건물의 전유부분을 위한 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말하고, 일단 대지사용권이 된 대지 지분은 그 전유부분과 일체로서만 처분할 수 있으며, 이에 반하는 대지사용권의 처분은 특별한 사정이 없는 한 무효이어서 대지 지분이 어느 전유부분에 대한 대지사용권이 되기 위하여는 전유부분의 소유자가 이를 대지사용권으로 하여야 하고, 일단 대지 지분이 어느 전유부분에 대한 대지사용권으로 되었을 경우에는 그 전유부분만의 양수인은 그 전유부분의 대지사용권에 속했던 대지 지분을 취득하지 아니하면 대지사용권을 취득하지 못한 것이 되지만, 어느 전유부분에 대하여 본래부터 대지사용권이 없었던 경우에는 다른 전유부분의 대지사용권이 아닌 대지 지분을 양수하여도 대지사용권을 유효하게 취득한다.

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제21조 [3] 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 [4] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조

[1][2] , 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)

김재호 (소송대리인 변호사 이정희)

강윤수 외 1인 (소송대리인 변호사 박철환)

1. 원고(반소피고)에게,

가. 피고(반소원고) 강윤수는,

(1) 별지 목록 기재 제1부동산을 명도하고,

(2) 금 4,000,000원 및 이에 대한 1996. 7. 25.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 1995. 4. 6.부터 별지 목록 기재 제1부동산의 명도완료일까지 월 금 80,000원씩을 지급하라.

나. 피고(반소원고) 박윤한은, 금 4,094,684원 및 그 중 금 4,000,000원에 대하여 1996. 7. 25.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 박윤한으로부터 금 12,000,000원을 지급받음과 상환으로 피고(반소원고) 박윤한에게 별지 목록 기재 제2부동산에 관하여 1995. 5. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

3. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 박윤한에 대한 나머지 본소청구 및 피고(반소원고) 강윤수의 반소청구를 각 기각한다.

4. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 강윤수 사이에서는 같은 피고(반소원고)의, 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 박윤한 사이에서는 이를 3등분하여 그 2는 원고(반소피고)의, 나머지는 같은 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

5. 제1항은 가집행할 수 있다.

본소：원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 강윤수는 별지 목록 기재 제1부동산을, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 박윤한은 별지 목록 기재 제2부동산을 각 명도하고, 피고들은 각 금 4,000,000원 및 각 이에 대한 이 사건 판결선고 다음날부터 완제일까지 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 1995. 4. 6.부터 별지 목록 기재 각 부동산을 명도완료할 때까지 각 월 금 80,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

반소：원고는 피고 강윤수로부터 금 12,500,000원, 같은 박윤한으로부터 금 12,000,000원을 각 지급받음과 상환으로 피고 강윤수에게 별지 목록 기재 제1부동산에 관하여, 피고 박윤한에게 별지 목록 기재 제2부동산에 관하여 각 1995. 5. 12. 또는 1995. 11. 21. 매매(피고 강윤수는 1994. 8. 26.자 매매를 원인으로 하여서도 선택적으로 구한다)를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결.

본소 및 반소청구를 함께 판단한다.

1. 기초사실

가. 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제6, 7호증의 각 1, 2(각 채권양도통지서 및 채권양도서)의 각 기재 및 증인 송덕환의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정되고, 반증이 없다.

별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 아파트라 한다)에 관하여 각 광주지방법원 광산등기소 1990. 4. 6. 접수 제8117호로 1988. 7. 15.자 경락을 원인으로 한 소외 정종권 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 목록 기재 제1부동산(이하 이 사건 105호라고 한다)에 관하여는 같은 등기소 1994. 8. 29. 접수 제22606호로 같은 달 26일 매매를 원인으로 한, 같은 목록 기재 제2부동산(이하 이 사건 202호라고 한다)에 관하여는 같은 등기소 위 같은 날 접수 제22607호로 같은 날 매매를 원인으로 한 각 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있다.

피고 강윤수는 이 사건 105호를, 피고 박윤한은 이 사건 202호를 각 1990. 4. 6. 이전부터 점유·사용하여 오고 있다.

위 정종권은 이 사건 각 아파트에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있던 1990. 4. 6.부터 1994. 8. 28.까지의 기간 동안 피고들이 이 사건 각 아파트를 점유·사용함으로써 얻은 임료 상당의 이득을 피고들의 부당이득으로 인정하여 1995. 2. 5.자로 원고에게 양도하고, 같은 달 8일 그 채권양도사실을 피고들에게 각 내용증명우편으로 통지하였으며 그 통지는 그 무렵 피고들에게 도달되었다.

2. 원고의 본소청구 및 피고들의 항변과 반소청구에 관한 판단

가. 이에 원고는 이 사건 본소청구로서 피고들은 이 사건 각 아파트의 소유자인 원고에게 피고 강윤수는 이 사건 105호를, 같은 박윤한은 이 사건 202호를 각 명도할 의무가 있고, 피고들이 각 해당 아파트를 점유·사용함으로써 그 임료 상당의 이득을 얻고 위 정종권에 대하여는 1990. 4. 6.부터 1994. 8. 28.까지, 원고에 대하여는 1994. 8. 29.부터 각 명도완료일까지 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이며, 원고는 위 정종권의 부당이득반환채권을 양수하였으므로 피고들은 원고에게 위 임료 상당의 이득 전액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은 원고의 위 본소청구에 관한 항변 및 반소청구원인사실로서, 원고는 이 사건 각 아파트에 대한 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라 한다)상의 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자이어서 피고들은 이 사건 각 아파트의 대지에 관한 공유자로서 같은 법 제7조에 의하여, 피고 강윤수는 이 사건 105호에 대하여, 같은 박윤한은 이 사건 202호에 대하여 원고에게 각 매수청구권을 행사하였으므로 원고의 명도청구 및 위 매수청구권 행사 이후의 부당이득반환청구는 부당하며, 나아가 원고는 피고들로부터 그 시가 상당 금원을 지급받음과 상환으로 피고 강윤수에게 이 사건 105호에 관하여, 같은 박윤한에게 이 사건 202호에 관하여 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 함께 살피건대, 위 갑 제5호증의 1, 2와 갑 제2호증의 1, 2(각 판결) 및 갑 제11호증(등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 각 아파트는 피고들을 포함한 무주택자 96명이 소외 한일주택조합을 구성하여 지역조합으로서 설립인가를 받고 위 조합의 조합장이 주택건설사업계획승인을 받아 광주 광산구 신가동 879의 1 대 4,226.9㎡(이하 이 사건 대지라고 한다) 지상에 3동의 아파트를 건축하였는바, 위 아파트의 각 동은 한 단지를 구성하여 단지 내의 대지(법정대지 및 규약상 대지 포함)와 경비실 등의 부속건물이 건물구분소유자들의 공동소유(다만 일부 구분소유자들은 지분권이 없다)에 속하고 각 동은 4층 건물이며 각 동마다 32세대(합계 96세대)이고 각 세대의 전유 부분 면적은 동일하며 이 사건 105호는 제1동에 속하고 이 사건 202호는 제3동에 속하는 사실, 위 조합은 위 아파트 3동을 건축하여 전유부분인 각 아파트에 관하여는 조합 명의로 소유권보존등기를 마쳤다가 분양받은 조합원들에게 각 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 피고들을 비롯한 일부 조합원들에 대하여는 그들의 분양대금의 일부 미납 등으로 인하여 그들이 분양받은 아파트(피고 강윤수는 이 사건 105호, 같은 박윤한은 이 사건 202호)에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주지 아니하고 있던 중에 위 아파트 공사대금채권자인 소외 이식범에 의하여 이 사건 각 아파트 전유부분에 관하여 강제경매가 신청되고 그 경매절차에서 위 정종권이 모두(이 사건 각 아파트를 포함하여 4세대를 경락받았다) 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 원고에게 매도함으로써 위와 같이 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 대지에 관하여는 위 조합원들이 이를 위 한일아파트의 대지로 하기 위하여 그들의 자금으로 매수하고 위 조합원의 총수를 분모로 하여 각 아파트를 분양받은 조합원들에게 1개의 전유부분에 대하여 96분의 1지분씩 공유등기를 하기로 약정함에 따라 피고 강윤수는 위 같은 등기소 1986. 10. 31. 접수 제15080호로, 같은 박윤한은 같은 등기소 1986. 9. 27. 접수 제13171호로 각 96분의 1지분에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 조합은 위 한일아파트의 각 전유부분에 관하여 그 명의의 소유권보존등기를 경료하면서도 이 사건 대지에 관하여는 전유부분과 소유자가 다를 뿐만 아니라 지분소유자 전원의 이해관계 불일치 등으로 인하여 대지권등기를 경료하지 못하여 그 후 전유부분과 대지지분권의 매매가 일체적으로 공시되지 못하였으며 대지지분권이 없는 전유부분 소유자가 26세대 가량에 이른 사실, 위 한일아파트 전유부분들에 관하여는 대지에 관한 소유권 이외의 대지사용권이 성립된 바 없는 사실, 위 정종권은 위와 같이 이 사건 각 아파트를 경락받고 이 사건 대지에 관한 지분을 취득하지 아니한 채 원고에게 그대로 양도한 사실, 그런데 이 사건 소송과정에서 피고들이 이 사건 각 아파트에 관하여 매수청구권을 행사하려는 의사를 내비치자 원고는 1994. 9. 26. 이 사건 105호의 대지사용권으로 할 의사로 소외 오세복의 이 사건 대지에 관한 96분의 1지분을 매수하여 위 같은 등기소 1994. 10. 8. 접수 제25306호로 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하고, 1995. 11. 30. 이 사건 202호의 대지사용권으로 할 의사로 소외 송덕환의 지분을 매수하여 같은 등기소 1995. 12. 11. 접수 제44465호로 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 한편 피고들은 원고에게 이 사건 1995. 4. 26.자 준비서면으로 이 사건 105호에 대하여 피고 강윤수가, 이 사건 202호에 대하여 피고 박윤한이 각 매수청구한다는 의사표시를 하고, 그 준비서면이 같은 해 5. 12. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하다.

집합건물법 제7조는 "대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 법은 구분소유관계를 주로 1동의 건물을 기준으로 하여 규정하고 있으나 각 동의 건물에 관하여 구분소유관계가 성립하고 있는 이상 단지관계에 있는 수동의 구분소유자 상호간의 대지사용권에 관한 법률관계도 1동의 건물의 구분소유자들간의 관계와 동일하게 해석해야 할 것이며, 위 인정 사실에 의하면, 한일아파트의 각 동은 각 세대부분을 구분하여 별개의 부동산으로 소유하는 구분건물로 이루어져 집합건물법상의 구분소유관계가 성립되어 있고, 3동 전체는 1필지의 대지 위에 축조된 여러 동의 건물이 단지관계를 이루고 있다고 할 것이어서, 이 사건 각 아파트는 그 속하는 동은 서로 다르더라도 대지사용권에 관한 한 1동의 구분소유자들간의 관계와 동일하게 다루어져야 할 것인 바, 위와 같은 사실관계 및 법률을 근거로 먼저 피고 박윤한에 대하여 보면, 피고 박윤한은 이 사건 대지 중 96분의 1지분에 관한 소유권을 가진 공유자의 1인이므로 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자이고, 원고는 피고 박윤한의 이 사건 202호에 대한 매수청구의사표시가 도달한 1995. 5. 12.에(피고 박윤한은 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서가 도달한 1995. 11. 21.자 매매도 선택적 청구권원으로 주장하고 있으나 매수청구권은 형성권이므로 일단 행사한 다음에는 철회할 수 없다고 할 것이어서 위 피고의 권리는 선행된 의사표시를 원인으로 하여 성립한다.) 전유부분인 이 사건 202호에 대한 대지지분권을 비롯한 아무런 대지사용권을 가지지 아니하였으므로 같은 날 원고와 피고 박윤한 사이에 이에 관한 매매유사의 법률관계가 형성되었다고 할 것이어서 원고는 이를 원인으로 피고 박윤한에게 이 사건 202호에 관한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 지위에 서게 되었고 따라서 같은 피고에게 명도청구를 할 수 없게 되었다고 할 것이기 때문에, 결국 원고의 피고 박윤한에 대한 명도청구와 위 매수청구의사표시 도달일부터의 부당이득반환 본소청구는 이유 없고, 피고 박윤한의 반소청구는 이유 있으나, 피고 강윤수에 대하여 보면, 같은 피고의 위 매수청구의사표시가 도달된 1995. 5. 12.에 원고는 이미 이 사건 105호에 관한 대지사용권인 대지지분을 취득하였으므로 피고 강윤수의 위 매수청구의사표시는 효력이 없다고 할 것이어서 원고의 같은 피고에 대한 본소청구는 이유 있고, 같은 피고의 반소청구는 이유 없다.

나. 원고의 나머지 주장에 대한 판단

(1) 원고는, 자신이 위 오세복의 대지지분을 매수한 것은 주로 이 사건 105호의 대지사용권으로 하겠다는 의사로 매수한 것은 사실이지만 이 사건 202호에 대한 대지사용권도 겸한다는 의사도 있었으므로 위 오세복의 지분은 이 사건 202호에 대한 대지사용권도 겸한다고 볼 수 있기 때문에 피고 박윤한은 매수청구권을 행사할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 1동의 건물 또는 1필지의 대지 위에 축조되어 단지를 이루는 여러 동의 건물의 구분소유자들이 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 관하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 )고 할 것이어서 단지를 이루는 여러 동의 구분소유자들 중의 일부가 각 전유부분의 면적비율에 대응한 대지공유지분에 못미치는 지분을 소유하고 있다고 하더라도 그 구분소유자에게 대지사용권이 없다고 할 수는 없으나, 이 사건의 경우와 같이 건물을 건축하기 전부터 각 전유부분의 면적비율에 대응한 대지지분을 정하여 전유부분의 개수만큼의 지분을 만들어 이를 각 전유부분의 대지사용권으로 할 것으로 예정한 경우에는 각 전유부분의 면적비율에 응한 대지지분을 소유하여야만 대지사용권을 취득한다고 해석해야 할 것이다. 이와 같이 해석하지 아니하면 집합건물법이 추구하는 전유부분과 대지사용권의 일체성의 원칙에 반할 뿐만 아니라 전유부분 성립 당시부터 예정되어 있는 1개의 전유부분의 면적비율에 해당하는 대지지분만을 취득한 채 여러 개의 전유부분을 소유하면서도 매수청구를 피할 수 있는 지위에 서게 되는 것은 정의관념에도 반한다고 할 것이다. 이는 대지지분권자가 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다고 해서 위와 달리 해석할 수는 없다고 본다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고는, 다층구분건물의 경우에는 단층구분건물의 경우와는 달리 어느 구분소유자에게 대지사용권이 없다고 하여 그 철거를 허용하게 되면 그 윗층의 건물이 모두 무너져 버리는 등의 불합리한 점이 있으므로 대지의 단독소유자 또는 공유자라고 할지라도 다층 구분 건물 중 어느 전유부분의 철거를 구할 수는 없다고 할 것이어서 피고 박윤한은 다층건물인 이 사건 202호의 철거를 구할 수 있는 자에 해당하지 아니한다고 주장하나, 원고의 주장과 같은 불합리한 점을 해소하고 건물 철거로부터 오는 사회·경제적 손실 등을 줄이기 위하여 건물의 철거를 구할 수 있는 지위에 있는 자에게 위와 같은 매수청구권을 인정한 것이며, 집합건물법 제7조 소정의 매수청구권을 행사할 수 있는 '전유부분 철거를 구할 권리를 가진 자'란 전유부분의 철거청구권을 행사할 수 있는 지위에 있는 자이면 족하고 그 자에 의하여 실제로 어느 전유부분의 철거집행이 가능한지 여부는 그 자격요건을 가리는 데 참작할 사유가 아니며, 매수청구권은 철거집행을 전제로 한 권리가 아니므로 원고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 원고는, 위 한일주택조합은 비록 조합이라는 명칭을 가지고 있는 단체이긴 하지만, 조합원들이 주택 마련이라는 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관이 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행해지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 등 비법인사단으로서의 실체를 가지고 있으므로, 위 주택조합은 민법상의 조합이 아니라 비법인사단임이 명백하다고 할 것이며, 위 대지는 위 주택조합의 구성원인 각 조합원들이 위 주택조합의 구성목적과는 별도로 조합원들 자신을 위하여 조합원들의 별도 출연으로 매입한 것이 아니라, 위 주택조합의 고유목적을 위하여 위 주택조합이 일시에 매입한 것이고, 또 위 주택조합은 비법인사단이므로 비록 위 대지가 위 주택조합 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 아니하고 그 구성원들 명의로 지분등기가 되어 있다고 하더라도 위 대지의 소유관계는 등기명의인들의 공유 내지 합유가 아니라 위 주택조합 재산으로서 조합원 전원의 총유로 귀속된다 할 것이고, 이 사건 아파트가 위 주택조합의 재산으로서 조합원 전원의 총유였었으므로, 위 정종권이 이 사건 각 아파트를 경락을 받았을 때 위 정종권은 위 대지에 대하여 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다 할 것이고 원고는 이를 그대로 이어받았으므로 이 사건 105호에 대하여서도 대지사용권이 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 관습법상 법정지상권은 대지와 건물이 동일한 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 대지가 매매 또는 그 외의 원인으로 인해 소유자를 달리하게 되는 경우에 성립하는바, 위 갑 제2호증의 1, 2(각 판결)의 각 기재에 의하면, 위 한일주택조합이 원고 주장과 같은 권리능력 없는 사단인 사실 및 위 조합에 의하여 신축된 위 아파트 96세대가 각 수분양자들에게 소유권이전등기되기 전까지는 같은 조합의 총유재산에 속하였던 사실은 인정되나, 이 사건 대지를 위 조합에서 일괄 구입하여 피고들을 포함한 조합원들 공동명의로 등기하였다는 사실만으로 피고들의 공유지분을 포함한 이 사건 대지가 위 조합 조합원들의 총유였다고 단정할 수는 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 대지도 위 조합의 총유였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(4) 원고는 가사 이 사건 대지가 지분등기명의인들의 공유라고 하더라도 등기명의인들이 아파트 신축허가신청 당시 토지사용을 승낙하였기 때문에 그 승낙에 기초하여 건축된 건물을 경락받은 위 정종권과 이를 양수한 원고는 이 사건 대지를 사용할 권원이 있다고 할 것이므로 그 철거를 구하는 것은 신의칙에 위배된다 할 것이어서 피고 박윤한은 이 사건 202호의 철거를 구할 지위에 있지 아니하다고 주장하나, 원고 주장의 위와 같은 사실만으로는 대지공유지분권자인 피고 박윤한이 전유부분의 철거를 구할 지위에 서는 것이 신의칙에 반한다고 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 그 자체에서 이유 없다.

다. 피고 강윤수의 나머지 주장에 대한 판단

(1) 피고 강윤수는, 가사 자신의 위 1995. 5. 12.자 및 같은 해 11. 21.자 매수청구가 받아들여지지 아니한다고 하더라도 그는 1994. 8. 26. 원고에게 송달된 준비서면(같은 달 24일자로 접수됨)으로 이 사건 105호에 대한 매도청구권을 최초로 행사하였고 그 때 원고는 이에 대한 대지사용권도 취득하지 아니한 처지였으므로 원고는 같은 피고에게 1994. 8. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고 강윤수가 위 일시에 이 사건 105호에 대한 매수청구권을 행사한 것은 기록상 명백하나, 위에서 본 바와 같이 원고는 위 매수청구의사표시가 도달할 당시에 이에 관한 소유자가 아니었으므로 위 매도청구의사표시는 소유자 아닌 자에 대한 것으로 그 효력이 없다고 할 것이므로 같은 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 피고 강윤수는 또 위 오세복은 이 사건 105호를 분양받은 자가 아니므로 원고가 매수한 위 오세복의 대지지분은 분양 당시 이 사건 105호의 대지사용권이 아니었고 위 105호의 대지사용권은 자신이 소유하고 있는 대지지분만이 해당하므로 원고는 이에 관한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 주장하나, 구분건물의 전유부분을 위한 대지사용권이란, 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말하고, 일단 대지사용권이 된 대지지분은 그 전유부분과 일체로서만 처분할 수 있으며 이에 반하는 대지사용권의 처분은 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이어서(집합건물법 제20조), 대지지분이 어느 전유부분에 대한 대지사용권이 되기 위하여는 전유부분의 소유자가 이를 대지사용권으로 하여야 하고(즉 전유부분의 소유자가 대지사용권으로 할 의사로 대지지분을 소유해야 하므로 전유부분과 대지지분의 소유자가 일단 동일인에게 귀속되어야 한다), 일단 대지지분이 어느 전유부분에 대한 대지사용권으로 되었을 경우에는 그 전유부분만의 양수인은 그 전유부분의 대지사용권에 속했던 대지지분을 취득하지 아니하면 대지사용권을 취득하지 못한 것이 되지만(물론 이는 대지지분이 대지사용권인 이 사건의 경우에 해당하는 것이다), 어느 전유부분에 대하여 본래부터 대지사용권이 없었던 경우에는 다른 전유부분의 대지사용권이 아닌 대지지분을 양수하여도 대지사용권을 유효하게 취득한다고 할 것이기 때문에, 피고 강윤수의 대지지분이 이 사건 105호의 대지사용권이었다고 하기 위하여는 피고 강윤수가 이 사건 105호 전유부분의 소유권을 취득하여 이를 대지사용권으로 했어야 할 것인데 같은 피고는 그 소유권을 취득한 바가 없어서 피고 강윤수의 대지지분만이 이 사건 105호의 대지사용권임을 전제로 한 같은 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

3. 부당이득의 범위

나아가 부당이득의 범위에 관하여 살피건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면, 피고들은 이 사건 각 아파트에 관하여 위 정종권 명의로 소유권이전등기가 된 1990. 4. 6.부터 피고 강윤수는 이를 명도할 때까지, 같은 박윤한은 매도청구의사표시가 도달하기 전날인 1995. 5. 11.까지 피고 강윤수는 이 사건 105호를, 같은 박윤한은 이 사건 202호를 주택으로 점유·사용함으로써 얻은 임료 상당의 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다(이 사건 202호에 관한 매매의 효과가 발생한 날부터는 이에 대한 사용·수익은 매매계약에 의하여 인도받은 목적물에 관한 것이라 할 것이므로 민법 제587조에 의하여 그 임료 상당 수익권은 피고 박윤한에게 속한다고 할 것이어서 원고의 피고 박윤한에 대한 1995. 5. 12.부터의 부당이득반환 청구는 이유 없다).

나아가 피고들이 반환하여야 할 부당이득의 수액에 관하여 보건대, 이 법원의 전일감정평가사무소에 대한 임료감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 대지부분을 제외한 이 사건 각 아파트에 관한 임료 상당액은 1990. 4. 6.부터 1991. 4. 5.까지 각 합계 금 640,000원, 1991. 4. 6.부터 1992. 4. 5.까지 각 금 720,000원, 1992. 4. 6.부터 1993. 4. 5.까지 각 금 800,000원, 1993. 4. 6.부터 1994. 4. 5.까지 각 금 880,000원, 1994. 4. 6.부터 1995. 4. 5.까지 각 금 960,000원인 사실을 인정할 수 있고 특별한 사정이 없는 한 그 이후의 임료도 위 최후기간의 임료보다는 낮지 않을 것으로 추인되며, 피고들이 원고에게 반환하여야 할 부당이득액은 피고 강윤수가 금 4,000,000원(640,000원＋720,000원＋800,000원＋880,000원＋960,000원)과 1995. 4. 6.부터 이 사건 105호의 명도완료일까지 월 금 80,000원씩이고, 피고 박윤한이 금 4,094,684원{금 4,000,000원(1990. 4. 6.부터 1995. 4. 5.까지 부당이득의 합계)＋금 94,684원(960,000원×36/365, 원 미만은 버림：1995. 4. 6.부터 같은 해 5. 11.까지의 부당이득)}이 된다.

4. 피고 박윤한의 소유권이전등기청구 반소부분에 관한 판단

피고 박윤한의 매수청구권 행사에 의하여 이 사건 202호에 관해 1995. 5. 12.자로 매매유사한 법률관계가 발생하였고, 이 법원의 대한감정평가법인 호남지사장에 대한 시가감정촉탁결과에 의하면 피고 박윤한의 위 매수청구권 행사시기에 근접한 1994. 11. 12.부터 같은 달 11. 21.까지를 기준으로 한 이 사건 202호 건물 자체만의 시가(그 부지에 귀속되는 부분 공제)는 금 12,000,000원인 사실이 인정되고, 이에 대한 장소적 이익 등 건물 자체 이외의 가격 참작사유가 없는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로, 위 매매유사의 법률관계가 발생할 당시 이 사건 202호의 시가는 위 금 12,000,000원이라 할 것이어서 원고는 피고 박윤한으로부터 위 금원을 지급받음과 상환으로 같은 피고에게 이 사건 202호에 대해 1995. 5. 12.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 원고에게, 피고 강윤수는 이 사건 105호를 명도하고, 위 부당이득금 4,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 판결 선고 다음날인 1996. 7. 25.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 1995. 4. 6.부터 이 사건 105호의 명도완료일까지 월 금 80,000원씩의 부당이득금을 지급할 의무가 있고, 피고 박윤한은 위 부당이득금 4,094,684원 및 그 중 금 4,000,000원에 대하여 원고가 구하는 이 사건 판결선고 다음날인 1996. 7. 25.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 원고는 피고 박윤한으로부터 금 12,000,000원을 지급받음과 상환으로 같은 피고에게 이 사건 202호에 관하여 1995. 5. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 이를 모두 인용하고, 원고의 피고 박윤한에 대한 나머지 본소청구 및 피고 강윤수의 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하며, 소송비용은 민사소송법 제89조, 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]