재산분할에 대한 협의가 있는 경우, 민법 제839조의2에 의한 재산분할청구의 가부(소극)

가정법원은 이혼 당사자 사이에 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한하여 당사자의 청구에 따라 재산분할의 심판을 할 수 있는 것이므로, 당사자 사이에 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다면 그들 사이의 재산분할 문제는 더 이상 가정법원의 심판대상이 될 수 없고, 다만 그 일방이 상대방에 대하여 일반 소송절차에 따라 그 약정의 이행을 소구할 수 있을 뿐이다.

민법 제839조의2

대법원 1993. 12. 28. 선고 93므409 판결(공1994상, 534)

원고

피고 (소송대리인 변호사 배영곤)

사건본인 1외 2인

1. 원고(반소피고)의 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구에 의하여 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.

2. 피고(반소원고)의 반소 위자료 청구를 기각한다.

3. 피고(반소원고)의 반소 재산분할 심판청구 부분을 각하한다.

4. 사건본인들의 친권행사자로 원고(반소피고)를 지정한다.

5. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

본소 청구취지：주문 제1, 4항과 같은 청구

반소 청구취지：주문 제1항과 같은 청구 및 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 위자료로서 금 30,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결선고 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을, 재산분할로서 1996. 10. 30. 금 200,000,000원 및 이에 대한 1996. 10. 31.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

1. 본소 및 반소 이혼청구에 관한 판단

가. 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제5호증의 각 기재와 증인 1의 증언 및 당원 조사관이 작성한 조사보고서의 내용에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증 없다.

(1) 원고와 피고는 1977. 4. 22. 혼인신고를 마친 부부로 슬하에 사건본인들을 두었다.

(2) 피고는 혼인 후 생활이 안정되게 된 1989. 2.경부터 다른 남자를 만나기 시작하다가 1990. 7.경에는 소외 1과 간통을 하였고 이로 인하여 실형을 선고받고 복역하였다.

(3) 피고는 복역 후 다시 원고와 혼인생활을 계속하였는데 1993. 8. 15.경부터는 소외 2와 만나고 다니면서 부정한 관계를 유지하여 오다가 같은 해 10. 23. 가출을 하였고, 1994. 5.경부터 일자불상경까지 위 소외 2의 집에서 거주하기도 하였다.

(4) 한편 원고는 피고가 가출한 후인 1995. 1.경 소외 3을 만나 정을 통해 오던 중 피고의 고소로 같은 해 9. 21. 구속되었다가 같은 해 11. 25. 보석으로 석방되었다.

나. 위 각 인정 사실에 의하면 원고와 피고의 혼인관계는 이를 계속할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 할 것이고, 그 파탄의 책임은 앞서 본 바와 같은 부정한 행위를 한 원·피고 쌍방에게 있다 할 것이므로 원고의 본소 이혼청구와 피고의 반소 이혼청구는 모두 이유 있다.

2. 반소 위자료 청구에 관한 판단

원고와 피고 사이의 혼인관계가 앞서 본 바와 같이 쌍방의 잘못으로 파탄에 이르게 됨으로써 피고나 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 당사자 쌍방의 유책 정도를 비교 형량하여 잘못이 보다 큰 배우자는 상대방에게 혼인생활의 파탄으로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다 할 것이나, 위에서 드러난 당사자 쌍방의 유책 정도를 비교할 때 원고의 유책정도가 피고의 그것보다 더 큰 것으로 인정되지는 아니하므로 결국 피고의 반소 위자료 청구는 이유 없다.

3. 반소 재산분할 심판청구 부분에 관한 판단

피고는, 원고가 1995. 11. 17. 피고에게 재산분할로서 금 200,000,000원을 1996. 10. 30.까지 지급하기로 약정하였다고 주장하여 이 사건 이혼에 따른 재산분할 청구로서 위 금원의 지급을 구하고 있는바, 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다.

살피건대, 가정법원은 이혼 당사자 사이에 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한하여 당사자의 청구에 따라 재산분할의 심판을 할 수 있는 것이므로( 민법 제839조의2 제2항 ), 당사자 사이에 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다면 그들 사이의 재산분할문제는 더 이상 가정법원의 심판대상이 될 수 없고, 다만 그 일방이 상대방에 대하여 일반 소송절차에 따라 그 약정의 이행을 소구할 수 있을 뿐이다.

그런데 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면 원·피고는 1995. 11. 17. 피고가 원고와 위 소외 3 간의 간통사건에 대한 고소를 취소하고, 원고는 피고에게 자녀 양육비, 교육비와 간통사건의 취하 위로금조로 금 200,000,000원을 1996. 10. 30.까지 지급하며, 위 금원을 지급받으면 피고가 자녀 양육과 교육을 책임지기로 약정한 사실이 인정되는바, 위 약정의 내용과 함께 변론의 전취지에 의하여 인정되는 위 약정에 이르게 된 경위 등을 종합하여 보면, 위 금 200,000,000원에는 이혼을 전제로 한 양육비, 위자료뿐만 아니라 재산분할금까지 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 원·피고 사이에는 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다 할 것이고, 따라서 다시 그 재산의 분할을 구하는 심판청구 부분은 가정법원의 심판대상이 될 수 없는 것으로서 부적법하다 할 것이다.

4. 친권행사자 지정청구에 관한 판단

앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 원고와 피고의 나이, 직업, 재산 정도, 신분관계 및 가정환경, 혼인생활의 과정과 그 파탄경위, 사건본인들의 나이와 양육상황, 양육의사 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면 사건본인들의 친권행사자를 원고로 지정함이 사건본인들의 원만한 성장과 복지를 위하여 보다 타당하다고 인정되므로, 사건본인들의 친권행사자를 원고로 지정한다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 본소 청구 및 피고의 반소 청구에 의하여 원고와 피고는 이혼하고, 피고의 반소 위자료 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고의 반소 재산분할 심판청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 친권행사자의 지정에 관하여는 위 인정과 같이 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.