가. 반국가단체찬양·고무 등의 죄의 성립에 반국가단체를 이롭게 할 목적이 필요한지 여부

나. 반국가단체를 구성한 자가 동 단체를 구성하기 위한 수반행위로서 반국가단체의 활동을 찬양하는 등 행위를 한 경우 양죄의 관계

가. 국가보안법위반죄 중 반국가단체 찬양·고무 등의 죄는 반드시 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 할 목적을 가진 경우에만 성립되는 것이 아니라 결과적으로 그와 같은 집단을 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면서 그러한 행위에 나아간 경우에도 성립된다.

나. 무릇 행위자가 특정한 죄를 범하면서 그 죄와 논리적으로 필연적인 것은 아니지만 일반적, 전형적으로 결합되어 있는 다른 구성요건을 충족하고, 그 구성요건의 불법내용이 주된 범죄에 대하여 경미하기 때문에 고려되지 않는 경우는 소위 전형적 또는 불가벌적 수반행위로서 주된 범죄에 대하여 흡수관계에 있다고 할 것인 바, 국가보안법위반(반국가단체찬양, 고무, 동조)의 점은 이를 인정할 수 있으나 반국가단체를 찬양,고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한 자가 동 단체를 구성하기 위한 수반행위로서 사상무장과 정치노선 정립을 위하여 함께 학습, 토론하는 과정에서 국외공산계열 또는 반국가단체의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하여 북괴를 이롭게 한 것이므로 이는 유죄로 인정하는 국가보안법위반죄(이적단체구성)에 대하여 흡수관계에 있어 별도로 범죄를 구성하지 아니한다.

형법 제37조 , 국가보안법 제7조

대법원 1987.4.28. 선고 87도434 판결(공 802호933)

피고인

제1심 인천지방법원(86고합653, 87고합19(병합) 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6년 및 자격정지 6년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입한다.

별지목록기재 압수물은 이를 각 몰수한다.

이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반(집회및시위예비, 음모)의 점은 무죄.

피고인의 변호인들의 항소이유 요지 제1점은, 피고인 등은 수명씩 서로 학교 선후배간 또는 친구사이로서 우리 현실문제에 대한 인식을 가진 나머지 개별적으로 인천공단지역에 학력을 낮추어 취업하거나, 취업하려고 다니면서 아는 사람끼리 서로 만나 대화하고, 취업정보를 교환하며, 입수한 유인물 등을 나누어 보았고, 인천사태 등에 있어서는 개별적으로 참여한 일이 있을 뿐, 공동으로 주체사상 등에 대하여 학습하거나, 학습을 위한 모임을 가진 적도 없고, 공동의 활동 내지 조직의 결성 등에 대해서는 서로 의논도 하지 않았음에도 불구하고, 경찰의 장기간 불법구금, 가혹행위 등에 의해 허위자백이 강요되었고, 검찰에서도 경찰조사시의 공포분위기가 연장되어 있었기 때문에 검찰에서의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서도 진정성립과 임의성을 인정할 수 없는데도, 원심은 검사작성의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서 등을 증거로 채택하여 피고인을 국가보안법위반죄 등의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,

그 제2점은, 무릇 국가보안법상의 이적행위가 되려면 북한노선의 내용에 대한 비교적 소상한 인식과 그에 추종한다는 인식 및 활동이 있어야 하고, 북한의 노선을 맹목적으로 추종하는 것이 아닌 이상 불가벌적인 것이라고 해야 할 것인 바, 피고인의 행위는 우리 사회의 현실적 모순을 극복하자는 주장이나 활동일 뿐이지 반국가단체인 북한을 이롭게 할 목적으로 한 것이 아님에도 불구하고 피고인을 국가보안법위반 등의 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고,

그 제3점은 피고인 등이 참가한 공소사실기재의 집회나 시위는 합법적이며 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회, 시위가 아니었음에도 불구하고, 원심은 이를 모두 집회및시위에관한법률위반죄 또는 소요죄의 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,

그 제4점은, 피고인의 범행동기가 이 나라의 민주화와 민족의 자주성 확립에 있으므로 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

한편 검사의 항소이유요지의 제1점은, 피고인에 대한 각 국가보안법위반죄 중 반국가단체찬양, 고무행위( 동법 제7조 제1항 )와 이적단체구성행위는 실체적경합관계에 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심은 전자의 행위가 후자의 행위에 흡수되어 별도의 범죄를 구성치 않는다는 이유로 무죄의 선고를 하였으므로 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,

그 제2점은, 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반 중 예비·음모의 점(1986.12.20.자 공소사실 중 제2의 3항)에 대하여는 검사작성의 피고인등에 대한 각 피의자신문조서와 피고인 등의 동 공소사실에 일부 부합하는 원심법정에서의 각 진술 등에 의하면 위 피고인 등이 자신들의 하부조직을 동원하여 동 시위를 주도키로 모의하고, 참가자동원계획을 세우는 한편 독자적으로 유인물 500여장까지 준비한 사실을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 동 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고, 원심은 피고인이 위 시위개최를 예비·음모한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으므로 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,

그 제3점은, 이 사건을 이른바 자생적 공산주의자들이 민주화투쟁이라는 용어를 내세워 선량한 근로자들을 북괴공산주의사상으로 무장시킨 다음 민중봉기를 통한 사회주의혁명을 이룩하기 위하여 북괴의 혁명노선에 따라 그 전위조직을 구성하기에 이른 가공할 만한 사건이며, 특히 피고인은 이 사건 범행의 주도적 역할을 담당해온 점 등에 비추어 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

먼저 피고인의 변호인의 채증법칙위배의 사실오인 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면 검사작성의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 진정성립과 임의성이 인정될 뿐더러, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 국가보안법위반죄 등의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 원심판결에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 사유없다.

다음 그 항소이유 제2점에 관하여 보건대, 이 사건 국가보안법위반죄는 반드시 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 할 목적을 가진 경우에만 성립되는 것이 아니라 결과적으로 그와 같은 집단을 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면서 그러한 행위에 나아간 경우에도 성립된다고 보아야 할 것인 바, 위 증거들에 의하면 피고인은 원심판시의 각 행위에 나아감에 있어 북한공산집단을 이롭게 한다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 아니할 수 없으므로 위 법리오해의 주장은 그 이유없다.

또한 그 항소이유 제3점에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 각 집회 및 시위의 객관적·주관적 정황을 종합하여 볼 때 소외 5.3. 인천사태는 소요죄에, 86.8.17.자 집회 및 시위는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위에 해당한다고 인정되므로 같은 판단을 한 원심판결은 정당하고, 위 항소논지는 이유없다.

한편 검사의 항소이유요지 제1점에 관하여 보건대, 무릇 행위자가 특정한 죄를 범하면서 그 죄와 논리적으로 필연적인 것은 아니지만 일반적, 전형적으로 결합되어 있는 다른 구성요건을 충족하고, 그 구성요건의 불법내용이 주된 범죄에 대하여 경미하기 때문에 고려되지 않는 경우는, 소위 전형적 또는 불가벌적 수반행위로서 주된 범죄에 대하여 흡수관계에 있다고 할 것인바, 피고인에 대한 국가보안법위반(반국가단체찬양, 고무, 동조)의 점은 검사 작성의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으나 피고인은 원심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정한 바와 같이 반국가단체를 찬양,고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한 자가 동 단체를 구성하기 위한 수반행위로서 사상무장과 정치노선 정립을 위하여 함께 학습, 토론하는 과정에서 뒤에서 적시하는 무죄부분 판시 제1항 기재와 같이 국외공산계열 또는 반국가단체의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하여 북괴를 이롭게 한 것이므로 이는 유죄로 인정하는 피고인에 대한 국가보안법위반죄(이적단체구성)에 대하여 흡수관계에 있어 별도로 범죄를 구성하지 아니한다고 할 것이고, 이와 같은 견해 아래 같은 판단을 한 원심판결은 정당하고 검사의 위 항소논지는 이유없다.

다음 검사의 항소이유요지 제2점에 관하여 살펴보면, 무릇 집회및시위에관한법률위반죄(집회 및 시위, 예비, 음모)가 성립하기 위하여는 같은 법률 제3조 제2항 , 제1항 에 의하여 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위 등을 주관하거나 개최할 것을 예비, 음모한 사실이 인정되어야 할 것인 바, 검사작성의 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등에 의하면, 피고인 등이 1986.9.28. 18:30경 미림극장 앞에서 대학생들과 노동자들이 연계하여 장기집권과 아시안게임 개최를 반대하는, 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위가 있으리라는 정을 알면서 공동피고인이었던 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 5 등은 "아시안게임에 속지말고, 집권연장 분쇄하자" 제하의 유인물 500여장을 각 100여장씩 나누어 소지하고 위 피고인 등이 위 시위에 참가하려고 하였으나 당일 경찰의 검문, 검색으로 위 시위에 이르지 못한 사실만이 인정될 뿐 피고인 등이 위 집회 및 시위를 주관하거나 개최할 것을 예비, 음모하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이므로 이와 같은 판단을 한 원심판결은 정당하고 검사의 위 항소논지는 이유없다.

다만 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 걸쳐 피고인 등에 대하여 1986.12.20.자 공소사실 제2의 제3을 뒤의 무죄판단이유에서 설시하는 바와 같이 변경하였으므로, 결국 원심판결에는 기소되지 않은 범죄사실을 심판함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없으므로, 이점에 있어서 원심판결은 피고인 및 검사의 양형부당 항소이유에 대해서는 판단할 필요조차 없이 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.

당윈이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 피고인에 대하여 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 같은 법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

피고인의 판시 제1의 행위는 국가보안법 제7조 제3항 , 제1항 에, 피고인의 판시 제3의 행위는 같은 법 제7조 제7항 , 제3항 , 제1항 에, 피고인의 판시 제4의 각 행위는 각 같은 법 제7조 제5항 , 제1항 에, 피고인의 판시 제5의 행위는 형법 제115조 에, 피고인의 판시 제6의 행위는 집회및시위에관한법률 제14조 제3항 , 제3조 제1항 제4호 에 각 해당하는 바, 피고인의 판시 각 국가보안법위반죄에 관하여는 동 피고인에게 판시 첫머리의 국가보안법위반죄의 전과가 있으므로 국가보안법 제13조 에 따라 소정형 중 유기징역형을, 판시 소요죄 및 판시 집회및시위에관한법률위반죄에 관하여는 각 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 가장 무거운 판시 국가보안법 제7조 제3항 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서, 국가보안법 제14조 에 따라 자격정지형을 병과하기로 하고 피고인을 징역 6년 및 자격정지 6년에 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입하고, 별지목록기재 압수물들은 각 판시 국가보안법위반의 각 범행에 제공하였거나 동 범행으로 인하여 생긴 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 , 제2호 에 의하여 이를 각 몰수한다.

1. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 국가보안법위반(반국가단체 찬양, 고무)의 점의 요지는

가. 피고인은 공동피고인이었던 원심공동피고인 5, 6, 공소외 1, 2 등과 공모하여,

(1) 1986.4. 중순 일자불상 10:00경 서울 동작구 노량진동 소재 공소외 2의 하숙방에서 "공산당선언"을 교재로 학습하면서

부르죠아지와 프로레타리아트와의 모순관계에 따라 자본주의는 필연적으로 몰락하고 사회주의가 승리할 수밖에 없다.

마르크스의 과학적 증명처럼, 세계사의 흐름은 사회주의 국가들이 그 세력을 넓혀 나가고 있는 반면 자본주의국가는 그 종말이 얼마 남지 않았다.

부르죠아지는 프로레타리아트를 이용하여 봉건 영주세력을 타파하고 사회의 지배권을 쟁취하였으나 이제 부르죠아지는 진보성이 상실된 낡은 반동계급으로 전락하고, 노동자 계급은 사회를 진보시켜 사회주의 혁명을 이룩할 수 있는 위대한 주체로서 그 모습을 들어내고 있다.

우리는 자신의 한 몸을 혁명투쟁에 바칠 것을 각오하고 혁명운동에 참가하여야 한다라고 결론짓고,

(2) 위 같은 달 27. 10:00경 위 같은 곳에서 "세계철학사" "도이취 이데올로기" 등을 교재로 학습하면서 우리는 지금 혁명적 노동운동을 하려 하고 있다.

철학은 일정한 계급의 입장을 반영하고 있으며 이것을 당파성이라고 한다.

현재 개량적 입장이 판치고 있는 운동상황에서 유물론을 올바로 이해하여 오도되고 있는 운동을 진정한 프로레타리아트적 운동으로 바로잡아야 한다.

변증법적 유물론과 사적유물론은 프로레타리아트 계급의 입장을 옹호하는 프로레타리아트적 당파성을 가진 철학이다.

우리는 유물론을 제대로 이해하고 프로레타리아트의 이익을 옹호하여 사회주의 사회건설을 위해 노력해야 한다.

우리 스스로를 공산주의적인 새로운 인간형으로 개조하고 사회주의 혁명을 완수하기 위해 혁명적 노동운동을 전개하여야 한다라고 결론짓고,

(3) 위 같은 해 5. 초순 일자불상 10:00경 위 같은 곳에서 "N.P.R(전진하는 프로레타리아트의 이정표)"를 교재로 학습하면서,

위 피고인이 우리가 사회주의혁명의 주체가 되어 사회주의혁명을 완수하기 위해서는 올바른 정치노선을 정립하여 나가야 한다.

앞으로 "N.P.R"을 중심으로 학습하여 우리의 정치노선을 정립하려 하니 토론하여 보자라고 제의하자 전원이 이에 동의하고,

(4) 위 같은달 하순 일시불상경 위 같은 곳에서 N.P.R을 교재로 토론하면서

N.P.R은 미제를 식민지의 담당자로서 주적으로 규정하면서 예속 팟쇼정권에 대한 직접투쟁을 통한 미제에 대한 간접투쟁을 주장하고 있으나 이는 잘못이다.

Pt(프로레타리아트)의 헤게모니 아래 Pt계급과 다른 계급을 효과적으로 결집시켜, 통일전선을 구축, 미제와 괴뢰를 타도하고 민중민주정권을 수립하여야 한다라고 결론지음으로써

국외 공산계열 또는 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하여 북괴를 이롭게 하고,

나. 피고인은 공동피고인이었던 원심공동피고인 7과 공모하여,

(1) 1986.7.하순 일자불상 14:00경 인천 (주소 생략) 소재 원심공동피고인 7의 자취방에서 N.P.R을 교재로 의식화 학습토론함에 있어서 "N.P.R"은 왜 미제국주의자가 한국민중의 적인가를 잘 보여주고 있다.

반제투쟁의 물적근거를 분명히 하고 세계사적 외연을 잘 분석하였다.

SKP(남한혁명)이 PtR(프로레타리아트 혁명)을 지향한다면 NK와의 연대는 가능하다라고 결론짓고,

(2) 1986.8.초순 일자불상 14:00경 원심공동피고인 7의 자취방에서 "강철"제하의 유인물을 교재로 의식화 학습, 토론함에 있어,

사상의식이란 Pt(프로레타리아트)의 혁명적 세계관에 기초하여 Pt의 이익을 관철하고 인간해방의 위대한 사명을 가진 Pt의 순결한 실천의지를 말한다.

"주체사상"으로 Pt의 사상의식을 굳건히 하기 위해서는 공장에 들어가 사상의식을 단련해야 한다라고 결론지음으로써,

국외 공산계열 또는 반국가단체의 활동에 찬양, 고무하거나 이에 동조하여 북괴를 이롭게 한 것이다라고 함에 있고,

2. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반(집회 및 시위예비, 음모)의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 공동피고인이었던 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 등과 순차 공모하여,

1986.9.하순-동월 28. 간 인천시 (주소 생략) 소재 피고인의 자취방 등지에서, 수회에 걸쳐 모임을 갖고, 1986.9.28. 18:30경 미림극장 앞에서 대학생들과 노동자들이 연계하여 개최하는 장기집권과 아시안게임반대 가두시위에 조직원들을 동원하여 이를 주도키로 결정하고, 조직원동원방법, 집결장소 등을 모의하는 한편 "아시안게임 속지말고 집권연장 분쇄하자" 제하의 유인물 500여장을 마련하여 이를 각 동원책별로 100여장씩 분배, 소지하는 등 동 시위 주관을 위한 제반준비를 완료한 다음, 같은달 28. 17:30경 사전에 결정된 집결장소인 위 미림극장 앞으로 피고인 등 전윈이 도착하였으나 경찰의 검문, 검색강화로 시위에 이르지 못함으로써 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위를 주관할 것을 예비, 음모한 것이다라고 함에 있으므로 차례로 살피건대, 먼저 위 국가보안법위반(반국가단체 찬양, 고무)의 점은 검사작성의 위 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등에 의하면, 이를 인정할 수 있으나 피고인은 앞서 본 바와 같이 반국가단체를 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한 자로서 동 단체를 구성하기 위한 수반행위로서 사상무장과 정치노선정립을 위하여 함께 학습토론하는 과정에서 판시 제1항기재와 같이 반국가단체를 찬양, 고무 또는 이에 동조하여 북괴를 이롭게 한 것으로 이는 앞서 유죄로 인정한 피고인 등에 대한 국가보안법위반죄(이적단체구성 또는 가입)에 흡수되어 별도로 범죄를 구성하지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단 에 의하여 피고인은 무죄라 할 것이나 위 피고인에 대한 위 국가보안법위반(이적단체구성)의 점을 유죄로 인정하였으므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하고 다음으로 위 집회및시위에관한법률위반(집회 및 시위예비, 음모)의 점에 관하여는 무릇 집회및시위에관한법률위반죄(집회 및 시위예비, 음모)가 성립하기 위하여서는 동 법률 제3조 제2항 , 제1항 에 의하여 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위 등을 주관하거나 개최할 것을 예비, 음모한 사실이 인정되어야 할 것인바, 검사작성의 위 피고인 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등에 의하면 위 피고인 등이 1986.9.28. 18:30경 미림극장 앞에서 대학생들과 노동자들이 연계하여 장기집권과 아시안게임개최를 반대하는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위가 있으리라는 정을 알면서 위 시위에 참가하려 하였으나 당일 경찰의 검문 검색으로 위 시위에 이르지 못한 사실만이 인정될 뿐 피고인이 위 시위를 주관하거나 개최하려 하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단 에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

이에 주문과 같이 판결한다.