절도의 습벽있는 자가 습벽의 발로로 주간에 재물을 절취하기 위하여 주거침입을 한 경우, 주거침입의 점이 상습절도 등과 별개의 죄를 구성하는지 여부

절도의 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발로에 기인하여 재물을 절취하기 위하여 주간에 주거침입을 한 경우에, 위 주거침입의 점은 상습절도 또는 그 미수의 점과 분리, 독립하여 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 포괄하여 1개의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 위반죄를 구성한다.

형법 제319조 , 제329조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4

대법원 1983.6.28. 선고, 83도1068 판결(요형 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4(12)678면 공710호1158)

피고인

피고인 겸 피감호청구인

제1심 마산지방법원 진주지원(86고합139,86감고10 판결)

원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입한다.

압수된 드라이버 1개(증 제1호), 손전등 1개(증 제2호)를 피고인으로부터 각 몰수한다.

피감호청구인의 감호청구사건에 대한 항소를 기각한다.

피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인'이라 줄여서 쓴다)의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인은 이 사건 공소사실 기재의 각 일시에 그 기재의 장소에 들어간 것은 사실이나, 이는 친구를 만나기 위함이거나, 잠시 쉬어가려고 한 것 뿐이었는데, 원심은 피고인을 절도미수범으로 인정하였으니, 이 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로, 피고인의 가정형편이 어려운 점, 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 참작하면, 피고인에 대하여 징역 1년 6월과 보호감호 7년에 처한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 재범의 위험성이 없는데도, 원심은 피고인을 보호감호에 처하였으니, 이는 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이다.

그러므로, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실 및 감호요건 사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에 피고인이나 변호인이 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으며, 다음 보호감호 기간은 법정되어 있어 법원이 재량으로 이를 감경할 여지가 없는 것이므로, 피고인의 이점에 관한 항소논지도 이유없다.

그러나, 피고인의 피고사건에 대한 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 절도의 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발로에 기인하여 재물을 절취하기 위하여 주간에 주거침입을 한 경우에 위 주거침입의 점은 상습절도 또는 그 미수의 점과 분리, 독립하여 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 포괄하여 1개의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 위반죄를 구성한다고 할 것인데( 대법원 1983.6.28.선고, 83도1068 판결 참조), 원심은 위 범죄들이 각 별로 성립하는 것으로 보아 경합범으로 처단 하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 피고사건 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

따라서 감호청구 사건에 대한 피고인의 항소는 이유없으므로, 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 피고사건 부분은 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 이를 파기하여, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

판시 소위들은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 , 형법 제342조 , 제329조 에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여, 같은 법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하되, 이 사건 범행들이 전부 미수에 그친 점, 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 하여, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입하며, 압수된 드라이버 1개(증 제1호), 손전등 1개(증 제2호)는 모두 판시 범행에 제공하였거나, 제공하려고 한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 피고인으로부터 이를 각 몰수하기로 한다.

이에 주문과 같이 판결한다.