소장각하명령은 그 원본이 법원사무관에게 교부되었을 때에 외부적으로 성립되었다고 보아야 할 것이므로 이미 그 소장각하명령이 성립된 이상 이는 적법한 것이고 그 명령정본이 당사자에게 고지되어 대외적인 효력을 발생하기 전에 항고인이 주소보정신고를 하였다고 하여도 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니다.

소장각하명령의 적법여부에 대한 판단기준시기

소장각하명령은 그 원본이 법원사무관에게 교부되었을 때에 외부적으로 성립되었다고 보아야 할 것이므로 이미 그 소장각하명령이 성립된 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되어 대외적인 효력이 발생하기 전에 항고인이 주소보정신고를 하였다고 하여도 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니다.

민사소송법 제231조

1968.3.19. 선고 68사105 결정 (요민Ⅲ 민사소송법 제371조(10)610면 카7706) 1968.7.29. 선고 68사49 결정 (요민Ⅲ 민사소송법 제231조(14)468면 카7714 집16②민317) 1969.12.8. 선고 69마703 결정 (요민Ⅲ 민사소송법 제207조(6)403면 카978 집17④민125)

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서울민사지방법원(86가합1013 명령)

항고를 기각한다.

항고인은 서울민사지방법원 86가합1013 대여금 청구사건에 있어서 원고인 항고인에 대하여 한 원심재판장의 소장각하명령의 취소를 구하고 그 이유로 원심재판장은 소장에 기재된 피고들의 주소지로 송달한 소장부본 및 변론기일소환장이 송달불능되자 그 제1차 변론기일인 1986.3.19. 원고 소송대리인에게 5일내에 피고들의 주소를 보정하도록 명령하고 그 제2차 변론기일을 1986.4.9. 10:00로 지정고지하였으므로 원고대리인이 1986.4.7. 피고들의 주소를 원심법원에 보정신고하였음에도 불구하고 그 제2차 변론기일까지 기다리지도 아니하고 보정신고당일로 소장각하명령을 하였으니 부당하다는 것이다.

살피건대, 기록에 의하면 원심재판장은 항고인이 제출한 소장에 기재된 피고들의 주소지로 각 소장부본과 제1차 변론기일소환장을 송달하였으나 이사불명 또는 주소불명 등의 사유로 각 송달불능이 되자 제1차 변론기일인 1986.3.19. 10:00 원고인 항고인에게 5일내에 피고들의 주소를 보정할 것을 명하고 그 즉시 원고대리인인 항고인의 소송대리인에게 고지하였는데 그 기간내에 주소보정신고가 없었으므로 1986.4.7. 소장각하명령원본을 작성하여 서명날인하고 그 즉시 그 명령원본을 원심 법원사무관에게 교부하였는데 그날 근무시간이 종료할 무렵에 항고인으로부터 위 주소보정신고서가 원심법원에 접수되고 위 소장각하명령정본이 1986.4.9. 항고인에게 송달된 사실을 인정할 수 있다.

위 인정에 의하면, 원심재판장의 이 사건 소장각하명령은 그 원본이 법원사무관에게 교부되었을 때에 외부적으로 성립되었다고 보아야 할 것이므로 이미 그 소장각하명령이 성립된 이상 이는 적법한 것이고 그 명령정본이 당사자에게 고지되어 대외적인 효력을 발생하기 전에 항고인이 주소보정신고를 하였다고 하여도 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 소장을 각하한 원명령은 정당하고, 항고인의 이 사건 항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 노승두(재판장) 박준수 이정구