소송장변경으로 추가된 소송사실을 유죄로 인정하면서 징역형은 경감되었으나 자격정지형이 추가된 경우가 불이익변경에 해당되는지의 여부

피고인이 제1심에서 살인미수죄로 징역 3년에 5년간 집행유예의 유죄판결에 불복하여 항소를 제기한 뒤 검사가 항소심에서 살인미수죄의 소송사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 업무상 촉탁낙태죄로 소송장변경신청을 하고 환송전 제2심이 이를 받아들여 원심판결을 파기하고 예비적 소송사실인 업무상 촉탁낙태죄를 유죄로 인정하여 피고인을 징역 8월에 1년간 집행유예를 선고한 외에 자격정지 1년을 병과하였음은 자격정지형이 필요적이라 할지라도 불이익변경에 해당한다.

형사소송법 제368조

1980.3.25. 선고 79도2105 판결 (요형 형사소송법 제368조(2)(26)1090면 카12421 집28①형56 공632호12754) 1985.6.11. 선고 84도1958 판결 (공757호1025)

피고인

피고인

제1심 수원지방법원(80고합280 판결)

대법원 1985.6.11. 선고 84도1958 판결

원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 170일을 피고인에 대한 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

1. 피고인의 변호인의 항소이유 제1점은, 피고인은 의사로서 주관적으로 이 사건 살인미수죄의 객체인 영아가 살아 있었다는 점에 대한 인식이 없었고, 나아가 살아 있는 영아를 살해한다는 살인의 범의는 더욱 없었을 뿐만 아니라 객관적으로 살인행위가 없었는데도 원심이 피고인에 대한 살인미수공소사실에 대하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 여러가지 정상을 고려할 때 원심의 피고인에 대한 양형은 자나치게 무거워서 부당하다는 데에 있다.

2. 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고인과 원심 및 환송전 당심공동피고인 원심공동피고인은 1980.7.16. 수원지방검찰청에서 살인미수죄로 구속 기소되고, 1981.7.7. 수원지방법원은 같은 법원 80고합280호 피고인등에 대한 살인미수사건에 관하여 피고인을 징역 3년에 5년간 집행유예의, 원심공동피고인을 징역 2년 6월에 4년간 집행유예의 유죄판결을 선고하였으며, 피고인등이 위 유죄판결에 불복하여 서울고등법원에 항소를 제기한 후 검사는 환송전 당심에서 위 살인미수죄의 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 업무상촉탁낙태로 공소장변경신청을 하여 환송전 당심이 이를 허가하였고, 환송전 당심은 1984.7.20. 원심에서 유죄를 선고한 피고인등에 대한 살인미수죄의 공소사실에 대한 원심판결에는 사실오인의 위법을 저질러 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기하고 예비적 공소사실인 업무상촉탁낙태죄를 유죄로 인정하여 피고인을 징역 8월 및 자격정지 1년에, 원심공동피고인을 징역 6월에 각 1년간 위 징역형의 집행유예판결을 선고한 사실, 피고인등이 위 환송전 당심판결에 불복하여 대법원에 상고를 제기하였고, 대법원은 1985.6.11. 피고인등에 대하여 추가적으로 변경된 에비적 공소사실인 업무상촉탁낙태죄만을 유죄로 인정하고 피고인을 징역 8월에 1년간 집행유예를 선고한 외에 자격정지 1년을 병과하였음은 불이익변경으로서 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 원심(환송전 당심)판결중 피고인에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 당심법원에 환송하고, 원심공동피고인의 상고는 이유없다는 이유로 기각한 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위와 같이 피고인에 대한 주위적 공소사실인 살인미수에 대하여 유죄를 선고한 원심판결을 파기하고, 환송전 당심에서 추가적으로 변경한 예비적 공소사실인 업무상낙태죄를 유죄로 판결한 환송전 당심판결에 관하여 위 파기부분에 대한 검사의 상고가 없고, 피고인만이 위 유죄부분에 불복하여 대법원에 상고를 제기하고, 대법원에서는 위 유죄부분인 업무상촉탁낙태부분만 심리판단하여 파기환송하였을 경우에 환송후 당심에서의 심판대상은 예비적 공소사실인 업무상촉탁낙태죄에 국한된다고 할 것이고, 검사는 환송전 당심에 이르러 예비적으로 업무상촉탁낙태죄로 변경하는 공소장변경을 신청하고 환송전 당심에서 이를 허가하였으므로 원심판결중 피고인에 대한 부분은 이 점만으로 직권파기를 면치 못한다고 할 것이다.

3. 따라서 당원은 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 1962.4.25. 의사자격면허를 취득하여 1975.2.11. 성남시 신흥동 (번지 생략)호에서 (상호 생략)의원을 개설하여 의료업무에 종사하는 자로서 피고인은 위 의원에서 간호보조원으로 종사한 원심공동피고인 원심공동피고인과 공모하여 1980.6.15. 14:00경 경기도 성남시 (번지 생략) 소재 위 (상호 생략)의원에서 임산부 공소외 1(약 30세 가량)로부터 낙태를 시켜달라는 촉탁을 받고 즉시 이를 승낙한 다음 나미날생약을 동녀 자궁내에 삽입시키고 일단 귀가시켰다가 그 익일 16:00경 동 의원 분만실 수술대에서 동녀에게 자궁확장기를 삽입하고, 촉진제를 주입하는 등 낙태수술을 하여 동녀로 하여금 임신 7개월의 태아를 모체밖으로 배출시켜 낙태하게 한 것이다.

판시사실은,

1. 피고인 및 원심 및 환송전 당심공동피고인 원심공동피고인의 원심 및 환송전 당심법정에서 한 판시사실에 일부 부합하는 각 진술 및 진술기재부분.

1. 원심증인 공소외 2, 3, 4, 5, 6이 원심법정에서 한, 환송전 당심증인 공소외 7, 8, 9가 환송전 당심법정에서 한 판시사실에 부합하는 각 증인신문조서 기재.

1. 검사작성의 피고인 및 원심 및 환송전 당심공동피고인 원심공동피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재.

1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 8에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재.

1. 사법경찰관 사무취급작성의 검증조서중 판시사실에 부합하는 검증조서기재.

1. 환송전 당심감정인 공소외 10 작성의 감정서중 판시사실에 부합하는 기재.

1. 압수된 증 제2,3호 종이상자(볼박스), 치호펜달(종이박스)의 각 현존등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.

피고인의 판시 소위는 형법 제270조 제1항 , 제30조 에 해당하는 바, 소정형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고(피고인에 대하여 형법 제270조 제4항 에 의하여 자격정지형이 필요적으로 병과되어야 할 것이나 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 자격정지형이 추가로 병과될 경우 제1심보다 중한 형이 선고되는 불이익변경이 있어 피고인에게 자격정지형을 병과하지 아니하는 것이다), 같은 법 제57조 에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입하며, 피고인은 이건 범행이 초범이고, 이건 범행의 동기 및 범행후 잘못을 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항 에 따라 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.