형사입건 되기전의 증거보전의 가부

형사소송법 제184조에 의한 증거보전은 피고인 또는 피의자가 형사입건 되기전에는 청구할 수 없다 할 것이므로 형사입건 되기전에 한 증거보전은 아무런 효력도 없다 할 것이다.

형사소송법 제184조

1979.6.12. 선고 79도792 판결 (판결요지집 추록 Ⅰ 형사소송법 제184조(1)157면 법원공보 615호 12050면)

A

제1심 제주지방법원(78고합40 판결)

원심판결은 파기한다. 피고인은 무죄

피고인의 항소이유의 요지는, 원판결이 피고인에 대한 유죄의 증거로 들고있는 증거중 상피고인 B에 대한 검사작성의 피의자 신문조서는 동 피고인을 교도소의 독방에 구치하여 접견금지를 시키면서 야간에 신문하는등 정상적인 절차에 의하지 않는 상태에서 작성된 것이니 결국은 임의성이 없어 증거능력이 없고 원심법원에서 동 B에 대한 증거보존절차에 의해서 작성된 증인신문조서는 증거보존의 절차에 위배했을 뿐만 아니라 증거보존의 법리를 오해하여 이루어진 것이니 이 증인신문조서는 효력이 없는 것으로서 피고인에 대한 증거로 할 수 없고 그의 피고인의 공소사실을 인정할만한 증거가 없는데도 피고인에게 유죄의 선고를 한 원판결은 사실오인의 흠이 있을 뿐만 아니라 가사 유죄로 인정된다고 하더라도 원심의 형은 무거워 부당하다고 함에 있다. 그러므로 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 대해서 살펴보기로 한다.

피고인이 상피고인 B에게 사문서인 부동산소유권 사실증명원을 변조 교사하였다는 증거로 원판결이 들고있는 유일한 증거로는 원심에서 증거보존절차에 의해 작성한 위 강종남에 대한 증인신문조서와 동 B에 대한 검사작성의 피의자신문조서뿐인 바 먼저 원심에서 증거보존절차에 의해 작성한 위 B에 대한 증인신문조서가 피고인의 범죄사실을 인정하는 증거로서 사용할 수 있는 적법하고도 유효한 것인가에 대해서 살펴보건대 무릇 형사소송법 제184조에서 규정하고 있는 증거보존절차는 이런 범인에 대한 범죄사실이 수사기관에 입건 또는 인지된 후에 피의자 피고인 또는 그의 변호인과 검사가 제1회 공판기일전에 그 범죄사실에 대한 증거를 보존하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는데 판사에게 검증, 증인신문등을 청구할 수 있는 절차인 바, 따라서 어떠한 범인에 대한 범죄사실이 수사기관에 입건되거나 인지된 상태가 아닌 단순한 혐의정도에 있을 때에는 그 범인이 피의자나 피고인의 지위에 있지 아니하므로 그 범인의 범죄사실(단순한 혐의사실)에 대해서 증거보존청구를 할 수 없다고 할 것이고 이에 위배하여 증거보존절차에 의한 판시의 증거조사가 되었다고 할지라도 그러한 증인신문조서나 검증조서들은 증거보존절차에 위배된 조서로서 적법성이 결여되어 효력이 없다고 할 것이니 그 범인이 나중에 수사기관에 입건되어 공소가 제기되었다고 하더라도 무효인 증인신문조서나 검증조서등을 그 피고인의 범죄사실을 인정하는 증거로서 사용할 수 없다고 할 것이다.

이건의 경우 일건기록에 의하면 피고인이 검찰에 사문서 변조교사 등의 범죄사실로 인지된 것은 1978.6.9.이고, 상피고인(원심확정) B에 대한 증거보존절차에 의한 증인신문은 1978.6.3.에 되었음이 기록상 명백하니 피고인에 대한 범죄사실이 수사기관에 입건 내지 인지도 되기전에 작성된 동 B에 대한 증거보존절차에 의한 증인신문조서는 증거보존절차의 법리를 위배한 것으로 무효인 조서라고 할 것이고, 따라서 이러한 무효인 증인신문조서를 이건 피고인의 범죄사실(사문서 변조교사)을 인정한 증거로서 사용할 수 없다고 할 것이다.

가사 위의 B에 대한 증인신문조서가 유효한 것이라고 하더라도 다음에서 판단한 바와 같이 피고인이 사문서 변조교사를 했다는 동 B의 진술은 이를 믿기 어려우니 피고인의 범죄사실을 인정하는데 위 B에 대한 증인신문조서는 어느모로 보나 유죄인정의 증거로 하기에는 부족하다고 할 것이다.

다음으로 검사작성의 동 B에 대한 피의자신문조서가 이건 피고인의 사문서변조교사 죄에 대한 증거로서 가사가 있는 것에 대해서 살펴보기로 한다.

일건기록과 당원에서 제주교도소에 한 사실조회회보 결과를 모두어 살펴보면 상피고인 B가 C 검사에 사건이 송치된 일자는 1978.6.8.인데 동 B에 대한 1회 피의자신문은 이례적으로 사건이 송치되기전인 같은달 2.에 되어 있을 뿐만 아니라 사건이 송치된 후의 동인에 대한 피의자신문은 제1회 신문을 원용한 것에 불과하여 송치되기전의 제1회 피의자신문조서가 주된 피의자신문이 된 경과로 되었고 또한 피고인 B는 1978.5.30. 사건 인지와 더불어 전격구속이 됨과 동시에 이건 범죄사실이 사회적으로 물의를 일으켰거나 중 대성을 갖는 것도 아닌데 독방에 구치되어 변호인이외의 접견금지가 된 상태에서 야간에 신문이 된 얼마간의 정상적인 수사절차를 벗어난 피의자신문조서임을 엿볼 수는 있으나 이러한 사실만으로 같은 검찰청내의 검사앞에서 작성된 피의자신문조서가 곧 증거능력이 없는 조서라든가 또는 임의성이 없는 증거라고 하여 이를 배척할 수는 없다고 할 것이니 동B에 대한 검사작성의 피의자 신문조서는 동 B가 진정성립을 인정한 이상 그 증거능력이 있다고 할 것이다.

그러므로 나아가 피고인이 사문서변조교사를 했다는 동 B에 대한 검사작성의 피의자신문조서중의 이에 부합하는 위 B의 진술이 신빙성이 있는가에 대해서 살펴보기로 한다(이 부분은 증거보존절차에 있어서의 동인의 진술이나 2회에 걸친 동인의 자술서의 기재 내용도 이와 일치되므로 이와 아울러 판단하기로 한다) 일건기록에 의하면 피고인은 이건으로 검찰에서의 신문이래 원심 및 당심법정에 이르기까지 일관하여 피고인이 소송대리인이 되어있는 제주지방법원 78가단65 토지소유권이전등기 사건의 증거보존기일인 1978.5.4.의 민사법정에서 그 사건의 상대방 대리인인 D 변호사로부터 갑 제5호증으로 현출된 부동산 소유권 사실증명원의 신청등의 신청일자와 동장의 확인일자가 상의한 경의에 대해서 설명을 받고 피고인의 변호사 사무실에 돌아와 사무장이던 위 B에게 이를 알아보라고 말한 사실은 있으나 위 일자를 맞추어 놓으라고 고시한 사실은 없다고 하여 그 범행 사실을 극구부인하고 있는데 대해서 위 B는 검찰수사관의 1,2회의 진술조서(피의자로 인지된후 인데 진술조서 형식으로된 흠이 없으니) 작성 당시에는 그 범행 사실 일체를 부인하다가 자술서를 작성하면서부터 피고인이 위 사실증명원의 위 아래의 일자가 맞지를 아니하니 같이 맞춰 놓으라고 하기에 사실증명원의 신청일자인 1976.1.26.의 1자 옆에 1자를 하나 더 써넣어 이를 변조했다고 다시 그때 진술하다가 원심법정에 이르러서는 피고인이 동 사실증명원의 위 아래의 일자가 상의한 경위를 확인해 보라고 한 사실은 있으나 일자를 맞추어 놓으라고 지시한 사실도 없고 검찰에서 피고인이 맞춰 놓으라고 했다가 진술하게 된 것은 동인이 구속이 되어 불안한 상태에서 변호사가 고치라고 해서 변조했다고 하면 죄가 더 가벼워질 것 같아서 당황한 나머지 잘못 진술하게 되었다고 하여 피고인의 앞서의 변소내용과 일치하고 있는 바 이와 같이 자꾸 번복이 되어 진술된 동 B의 검찰에서의 진술은 이를 믿기 어려울 뿐만 아니라 동인의 검찰에서의 진술은 다음과 같은 이유에서도 선뜻 수긍이 가지 아니한다.

일건기록과 당원에서 한 제주지방법원 78나39 원고 E, 피고 F 등에 대한 소유권이전등기청구사건의 기록검증결과를 모아 보면 피고인은 위 민사사건의 3차공판에서 상대방 대리인으로부터 앞서 본 바와 같은 일자가 상위한 경위에 대해서 석명을 받은 후 1978.5.25.의 4차 변론에서 사실증명원에 1976.1.26.이라고 되어 있는 것은 실상은 1976.11.26. 일이고 원본에도 그렇게 기재되어 있으나 복사가 잘못된 것이라고 석명하여 변론조서에도 같은 취지로 기재되어 있는 바 이는 피고인이 위 B에게 일자가 상위한 경위를 확인해 보라고 말한 후 동인으로부터 며칠뒤에 사실증명원의 신청서 작성일자가 1976.11.26.이 맞다고 말한 것을 듣고 위 민사법정에서 앞서와 같이 석명했다고 변소하고 있는 위의 피고인의 진술과도 일치하며 피고인이 수임한 이건 민사사건은 소송물가액이 불과 180,000원에 지나지 아니한 경미한 소액사건으로 사건의 승거하에 크게 경제적으로 이득을 얻을 수 있는 이해관계있는 사건도 아닐 뿐만 아니라 사실증명원의 신청서 작성일자를 확인날자에 일치시킨다고 해서 그 민사사건의 실제관계에 어떠한 결정적인 영향을 미치는 바도 엿보이지 아니한 바 이러한 정황에 있는 사건의 증거서류에 대해서 피고인이 일자를 맞춰 놓으라고 했다고 하는 동 B의 검찰에서의 진술은 정상인의 사고로서는 선뜻 믿기가 어렵다.

결국 피고인이 위 B에게 사문서변조교사를 했다는 범죄사실에 대한 검사작성의 B에 대한 피의자신문조서와 동인의 자술서만으로는 피고인의 사문서변조교사죄의 유죄의 증거로 하기에는 미흡하고 그외 달리 검사가 내세운 모든 증거를 검토해도 피고인의 사문서변조교사죄에 대한 유죄의 증거를 찾아 볼 수도 없으니 피고인의 사문서변조교사죄는 이를 증명할 수 있는 증거가 없다고 할 것이다.

다음으로 나아가 피고인의 변조사문서행사죄에 대한 범죄사실에 대해서 살피건대 입건기일에 의하면 피고인은 변조된 사문서를 법원에 제출한 바도 없다고 하여 그 범행사실을 극구부인하고 있을 뿐만 아니라 그 사실증명원이 변조된 사실마저도 인식하지 않았다고 변소하고 있는 바 앞에서 판단한 바와 같이 피고인이 사문서변조교사를 했다고 인정할만한 증거도 없을 뿐만 아니라 피고인이 동 사실증명원이 변조된 것을 알았다고 인정할만한 증거는 앞서와 같이 믿지 아니한 B의 검찰 및 증거보존절차에서의 진술뿐이고 그외 달리 피고인이 위 사실증명원의 변조사실을 인식했다고 인정할 증거도 없으니 피고인이 위 사실증명원이 변조된 것을 인식하고 있었음을 전제로 한 검사의 이건 변조사문서행사죄의 공소사실은 결국 그 증명이 없는 경우로 귀착된다고 할 것이다.

가사 피고인이 동 사실증명원이 변조된 것을 알고 있었다고 하더라도 피고인은 변조된 사문서를 법원에 제출하여 행사한 바가 없다고 변소하고 있으므로 살피건대, 피고인이 변조된 사실증명원을 앞서본 민사사건의 4차 변론시인 1978.5.25.에 판사에게 이를 제출한 것을 보았다고 진술하고 있는 공소외 G의 검찰 및 원심법정에서의 진술은 다음과 같은 이유로 이를 믿기 어렵다.

일건 기록에 의하면 첫째, 위 제주지방법원 78가단65 민사사건 제4차 변론시에는 상대방 대리인인 H 변호사가 출석하지도 않고 피고인만 출석한 가운데서 소송이 진행되었는바 통상 법정에서 만사소송이 진행될 때 상대방이 불출석한 경우에는 그 다른 상대방인 당사자나 그 소송대리인이 변론을 하면서 그 증거의 원본을 제시하는 현상은 극히 이례적인 경우로서 많이 있을 수 없는 점, 둘째로 피고인이 그 민사사건에서 기히 제출한 부동산소유권 사실증명원(갑 제5호증)과 상이한 사실증명원을 동 변론시에 법원에 제출했다면 (이건의 경우 갑 제5호증과 다른 일자가 변조된 사실증명원) 법원이나 그 서류를 제출한 당사자는 다시 새로운 증거로서 법원에 제출시켜 기록에 다른 증거로 편철이 되어야 하는 것이 민사소송진행의 통례인데 이건 민사사건에 있어서는 제4차 변론시인 1978.5.25.의 변론조서의 기재에 의하면 피고인이 앞서 본 바와 같은 석명만 했을뿐 새로운 증거를 제출한 흔적이 전혀 없는 사실등에 비추어 볼 때 피고인 위 제4차 변론시 부동산소유권 사실증명원을 제출한 것을 보았다고 하는 위 G의 진술은 납득이 가지 아니한다.

결국 검사의 피고인에 대한 변조사문서행사죄의 공소사실 또한 어느모로보나 그 범죄의 증명이 없는 때에 이르게 되는 바 이상의 피고인에 대한 모든 공소사실은 이를 인정할만한 증거가 없어 증명이 없는 때에 귀측되므로 무죄를 선고해야 할 것인데 이와 견해를 달리하여 유죄의 선고를 한 원판결은 필경 사실오인의 흠이 있다고 아니할 수 없으니 이를 허물하는 피고인의 논지는 이유가 있다고 할 것이다.

따라서 피고인의 이 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의해 원판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 변호사인 바,

1. 1978.5.중순 일자불상경 제주시 I 소재 피고인 사무실에서 상피고인 B에 대하여 피고인이 원고측 대리인으로 소송수행중인 제주지법 78가단65 원고 E, 피고 F 외 1명간의 토지소유권이전등기청구사건의 서증으로 제출한 위 부동산소유권 사실증명원의 작성일자를 기히 상피고인 J가 변조한 관할 동자의 확인증명일자에 맞추어 고치도록 지시하므로서 동인에게 그 결의를 갖게하여 동인으로 하여금 위 B의 범죄사실과 같이 위 J 외 3명 명의의 사문서인 부동산소유권 사실증명원 1통을 변조케하여 이를 교사하고,

2. 같은달 25. 14:00경 위 소송사건을 심리하는 제주지방법원법정에서 변조한 위 문서를 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 재판장에게 제시하여 이를 행사한 것이다.

라고 함에 있는 바 위 공소사실은 앞서의 파기사유에서 판시한 것처럼 이를 인정할 수 있는 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 이르므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.