강간당하였다는 피해자들의 진술에 신빙성이 없고 달리 반항을 억압할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 인정되지 않는다고 한 사례

피고인 2명이 피해자 2명을 서로 바꾸어 거듭 간음함에 있어 어느 정도의 협박 또는 유형력의 행사가 있었다 하더라도, 피해자들이 다른 사람에게 구원을 요청하거나 도망할 기회가 있었음에도 불구하고 그대로 있었고, 피해자 중 1명이 이 사건으로 처녀성을 상실하였다고 진술하다가 전에 윤락행위를 한 사실이 밝혀지자 진술을 번복한 점 등에 비추어 피해자들의 진술에 신빙성이 없고, 달리 피해자들의 반항을 억압할 정도의 유형력의 행사가 있었다고 인정되지 않는다고 한 사례.

형법 제297조 , 형사소송법 제308조

대법원 1990.12.11. 선고 90도2224 판결(공1991, 518)

피고인 1외 1인

피고인들은 각 무죄.

이 사건 공소사실의 요지는 피고인들은 합동하여, 피고인 1이 경영하는 " (상호 생략)"의 구인광고를 보고 찾아온 피해자 1(17세), 2(18세)와 함께 1992.9.22. 16:00경 충남 공주군 계룡면 중장리에 있는 "산울림식당" 에서 식사를 하고 술을 마시던 중 피해자들이 술에 취하자 욕정을 일으켜 강간하기로 마음먹고 같은 날 17:15경 피해자들을 같은 리에 있는 율곡산장으로 끌고 가서 위 산장 209호실에서 모여 있다가 피고인 2는 피해자 2를 옆방인 210호실로 데려가 양손으로 그녀의 어깨를 밀어 넘어 뜨리고 배 위에 올라타서 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 피고인 1은 위 209호실에서 양손으로 피해자 1의 가슴을 밀어 넘어뜨리고 오른손으로 그녀의 입을 틀어 막으면서 조용히 하라"고 협박하여 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 계속하여 피고인 2는 피해자 2를 위 209호실로 끌고 와서 피해자들을 같은 방에 몰아넣은 다음 피고인 1은 피해자 2를, 피고인 2는 피해자 1을 각 1회 간음하여 각 강간한 것이다라고 함에 있는바, 피고인들은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 공소장기재 일시, 장소에서 피해자들과 각 정교관계를 맺은 것은 사실이나 피해자들을 폭행하거나 협박한 적이 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다.

살피건대 강간죄가 성립하려면 피해자에 대한 폭행 또는 협박이 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 할 것인데, 이 사건에 있어서 피고인들이 피해자들에게 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였는가 하는 점에 대하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 피해자들의 법정 및 검찰, 경찰에서의 각 진술이 있는바, 피해자들은 위 율곡산장에 들어가기 전 피고인들로부터 직접적인 폭행을 당하지는 않았으나 위 산울림식당으로 가는 차 속에서 피고인들로부터 "공주에 올 때는 마음대로 들어왔으나 나갈때는 마음대로 못 나간다"라는 등의 말을 하여 이에 겁을 먹었으며, 피고인들로부터 강간을 당할 때 몸부림을 치며 반항하였으나 힘이 부족하고 술에 취하여 더 이상 반항할 수 없었다고 진술하고 있다.

그런데 위 증거들과 피고인들 및 증인 장용의 이 법정에서의 각 진술, 이 법원의 검증조서의 기재 및 영상, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 검증조서의 기재 및 영상에 의하면 1) 피해자들은 17, 18세의 미성년자들로서 서울에서 고등학교 2학년, 3학년에 재학 중 가출을 하여 공주시에 내려 오게 되었고, 피고인 1 경영의 (상호 생략)의 구인광고를 보고 위 레스토랑을 찾아가 피고인들을 만나게 되었는데 피해자 1이 위 레스토랑에서 일하기로 한 후 피고인들이 식사하러 가자는 권유에 피고인 2 운전의 자동차를 타고 같은 날 16:00경 이 사건 장소 부근에 있던 산울림식당으로 가 식사를 하면서 같이 술을 마신 다음 율곡산장으로 가게 되었으며, 피해자들이 위 여관에 들어갈 당시 피해자들은 짙은 화장을 하고 있어 그 실제 나이와는 달리 20대 초반으로 성숙하게 보였던 사실, 2) 위 율곡산장이 있는 마을은 갑사의 사하촌으로 관광객들을 상대로 한 음식점들이 위 산울림식당의 주변에 10여 채 정도 밀집하여 있고 위 음식점들에 연이어 여관촌이 형성되어 있으며, 위 산울림식당으로부터 위 율곡산장까지는 50여 미터 정도 떨어져 있고 율곡산장으로 들어가는 입구에는 앞, 옆으로 녹수타운, 계룡여관, 청수장 등의 여관이 있으며 여관임을 알리는 간판 등이 설치되어 있고, 위 율곡산장 역시 그 입구에 '율곡산장'이라는 입간판이 설치되어 있으며 건물 현관 위에 같은 간판이 설치되어 있는 사실, 3) 위 여관에 도착하여 피고인 1이 피해자 1의 손목을 잡고 여관 안으로 들어가고(피고인 1은 피해자 1의 손목을 잡은 사실을 부인하고 있다), 피고인 2와 피해자 2는 뒤를 따라 들어갔을 뿐이며 이 과정에서 피고인들이 피해자들에게 폭행하거나 협박한 적은 없으며, 또한 피해자들도 현관 입구에서 만난 여관종업원에게 구조를 요청한 적이 없는 사실(피해자들은 당시 위 율곡산장이라는 간판을 보지 못하여 여관인 줄 몰랐다고 진술하고 있으나, 피해자들이 위 여관에 들어간 시각이 17:15경으로 낮이었고, 위에서 본 율곡산장의 위치와 간판 등의 존재, 그리고 현관구조상 여관임을 알 수 없었다는 진술은 믿기 어려우며, 특히 피해자 1은 뒤에서 보는 바와 같이 이미 16세에 여관에서 윤락행위를 하였다는 이유로 경찰에게 단속받은 적이 있었으므로 그 진술을 믿기 더욱 어렵다), 4) 위 산장의 209호실에 피고인들과 피해자들이 함께 들어가 피고인들이 여관종업원에 술과 안주를 주문하는 동안, 피해자들은 위 여관종업원에게 구조를 요청한 적이 없으며, 같은 방에 있다가 피고인 2가 피해자 2를 옆방인 210호로 데려갈 때에도 피해자 2는 순순히 옆방으로 따라갔고 피해자 1 역시 가만히 방안에 있었던 사실, 5) 피고인 1이 피해자 1과, 피고인 2가 피해자 2와 각 정교관계를 맺은 후 피고인 1은 210호실로 가 피고인 2와 잠시 이야기를 한 후 함께 209호실로 되돌아왔고 그 사이 피해자 1은 209호실에 혼자 있다가 피고인들이 들어오자 210호실로 가 피해자 2의 옷을 입혔는데, 피해자들은 이때 혼자 또는 둘만이 있었으나 도망하거나 구조를 요청하지 아니하고 209호실로 되돌아와 다시 피고인들이 상대방을 바꾸어 피해자들과 정교관계를 맺게 된 사실, 6) 피해자들은 위와 같은 일이 있은 후 피고인들로부터 강간을 당하였다고 경찰관서 등에 신고를 하지 아니하고, 피해자 1은 위 레스토랑에, 피해자 2는 피고인 2 경영의 노래방에서 근무를 하면서 피해자 1은 피고인 1과, 피해자 2는 피고인 2와 각 정교관계를 수회 맺었으며, 그 후 피해자들은 그들의 의사에 따라 위 레스토랑과 노래방 등을 그만두고 나와 피해자 1은 논산읍에 있는 카페 명가에서 윤락행위를 하여 왔고 피해자 2는 대전 유성구에 있는 룸살롱 예성에서 근무하다 피고인 2로부터 수술비를 받아 임신중절수술을 받은 후 계속 그 곳에서 근무하였으며 이 사건이 발생한 후 80일이 지난 이후에야 이 사건에 대한 고소가 이루어진 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피해자들은 율곡산장에 도착하였을 때나 방실에 들어가 있을 때에도 여관종업원 등 다른 사람의 구원을 요청하거나 도망할 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 다른 사람의 구원을 요청하거나 도망하지 아니한 것을 알 수 있고, 이 사건 이후 카페나 룸살롱에서 근무한 피해자들의 행적에 나타난 피해자들의 성행, 특히 피해자 1은 경찰 및 검찰 그리고 이 법정에서 진술할 때 이 사건으로 인하여 처녀성을 상실한 듯한 취지로 진술하였으나 16세인 1991.10.경 서울 영등포구 대림2동에 있는 챌린저 레스토랑에서 종업원으로 근무하면서 화대 금 80,000원을 받고 보성장 여관에서 윤락행위를 한 사실로 경찰에 단속된 사실이 밝혀지자 위 진술을 번복한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자들이 피고인들의 폭행 또는 협박으로 인하여 그 반항이 현저히 곤란할 정도의 상태에 처하여 강간당하였다는 점에 부합하는 피해자들의 위 각 진술은 믿기 어렵다.

피고인들이 같은 방에서 상대방을 바꾸어 가면서 피해자들을 간음한 것까지 피해자들이 순순히 응했으리라 보기는 어렵고 일정 정도의 협박 또는 유형력의 행사가 있었다고 하더라도, 앞서 본 사실 관계에 비추어 볼 때 그 협박 또는 유형력의 행사는 피해자들의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도였다고 인정하기 어렵고, 달리 피고인들이 피해자들에게 그 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박하였음을 인정할 증거가 없어 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.