전○수

대리인 변호사 고영구

서울지방검찰청 검사

[참조조문]

헌법(憲法) 제10조, 제11조, 제27조 제5항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

형사소송법(刑事訴訟法) 제234조(告發) ① 누구든지 범죄(犯罪)가 있다고 사료(思料)하는 때에는 고발(告發)할 수 있다.

② 공무원(公務員)은 그 직무(職務)를 행(行)함에 있어 범죄(犯罪)가 있다고 사료(思料)하는 때에는 고발(告發)하여야 한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제258조(告訴人等에의 處分告知) ① 검사(檢事)는 고소(告訴) 또는 고발(告發)있는 사건(事件)에 관(關)하여 공소(公訴)를 제기(提起)하거나 제기(提起)하지 아니하는 처분(處分), 공소(公訴)의 취소(取消) 또는 제256조의 송치(送致)를 한 때에는 그 처분(處分)한 날로부터 7일(日)이내(以內)에 서면(書面)으로 고소인(告訴人) 또는 고발인(告發人)에게 그 취지(趣旨)를 통지(通知)하여야 한다.

② 생략

형사소송법(刑事訴訟法) 제259조(告訴人等에의 公訴不提起理由告知) 검사(檢事)는 고소(告訴) 또는 고발(告發)있는 사건(事件)에 관(關)하여 공소(公訴)를 제기(提起)하지 아니하는 처분(處分)을 한 경우에 고소인(告訴人) 또는 고발인(告發人)의 청구(請求)가 있는 때에는 7일이내(日以內)에 고소인(告訴人) 또는 고발인(告發人)에게 그 이유(理由)를 서면(書面)으로 설명(說明)하여야 한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제260조(裁定申請) ① 형법(刑法) 제123조 내지(乃至) 제125조의 죄(罪)에 대(對)하여 고소(告訴) 또는 고발(告發)을 한 자(者)는 검사(檢事)로부터 공소(公訴)를

제기(提起)하지 아니한다는 통지(通知)를 받은 때에는 그 검사소속(檢事所屬)의 고등검찰청(高等檢察廳)에 대응(對應)하는 고등법원(高等法院)에 그 당부(當否)에 관(關)한 재정(裁定)을 신청(申請)할 수 있다.

② 전항(前項) 신청(申請)은 제258조의 규정(規定)에 의(依)한 통지(通知)를 받는 날로부터 10일이내(日以內)에 서면(書面)으로 그 검사소속(檢事所屬)의 지방검찰청검사장(地方檢察廳檢事長) 또는 지청장(支廳長)을 경유(經由)하여야 한다.

검찰청법(檢察廳法) 제10조(抗告 및 再抗告) ① 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 불복이 있는 고소인(告訴人) 또는 고발인(告發人)은 그 검사(檢事)가 속하는 지방검찰청(地方檢察廳) 또는 지청(支廳)을 거쳐

- 208 -

서면(書面)으로 관할(管轄) 고등검찰청검사장(高等檢察廳檢事長)에게 항고(抗告)할 수 있다. 이 경우 당해 지방검찰청(地方檢察廳) 또는 지청(支廳)의 검사(檢事)는 항고(抗告)가 이유있다고 인정하는 때에는 그 처분(處分)을 경정(更正)하여야 한다.

② 제1항의 항고(抗告)를 기각(棄却)하는 처분(處分)에 불복이 있는 항고인(抗告人)은 그 검사(檢事)가 속하는 고등검찰청(高等檢察廳)을 거쳐 서면(書面)으로 검찰총장(檢察總長)에게 재항고(再抗告)할 수 있다. 이 경우 당해 고등검찰청(高等檢察廳)의 검사는 재항고(再抗告)가 이유있다고 인정하는 때에는 그 처분(處分)을 경정(更正)하여야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정(規定)에 의한 항고(抗告) 및 재항고(再抗告)는 형사소송법(刑事訴訟法) 제258조 제1항의 규정(規定)에 의한 통지 또는 항고기각결정통지(抗告棄却決定通知)를 받은 날로부터 30일(日)내에 하여야 한다. 다만, 항고인(抗告人)에게 책임(責任)이 없는 사유로 인하여 그 기간(期間)내에 항고(抗告) 또는 재항고(再抗告)하지 못한 것을 소명(疏明)하는 때에는 그 기간(期間)은 그 사유가 해소(解消)된 때로부터 기산(起算)한다.

④ 기소중지사유(起訴中止事由)가 해소(解消)되었거나 새로운 증거(證據)가 발견된 경우에 고소인(告訴人) 또는 고발인(告發人)이 그 사유를 소명(疏明)한 때에는 제3항 본문(本文)의 규정(規定)에 불구하고 항고(抗告) 또는 재항고(再抗告)할 수 있다.

⑤ 형사소송법(刑事訴訟法) 제260조의 규정(規定)에 의한 재정신청(裁定申請)을 한 때에는 제1항의 규정(規定)에 의한 항고(抗告)를 하지 못한다. 다만, 재정결정(裁定決定)전에 그 신청(申請)을 취소(取消)한 때에는 제3항의 기간(期間)내에 다시 항고(抗告)할 수 있다.

⑥ 항고인(抗告人)이 재정신청(裁定申請)을 한 때에는 그 항고(抗告)는 취소(取消)된 것으로 본다.

[주 문]

이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]

1. 사건의 개요

가. 청구인은 1988.4.28. 대검찰청에, 전 대통령 전두환은 국군보안사령관으로 재직하던 1980.12.12.부터 제 5공화국 대통령으로 재직한 1988.2.24.까지 사이에 이른바 12.12. 사태를 주도하고, 국가보안법을 악용하여 민주인사를 탄압했으며 사대주의 내지 식민주의적 외세의존정치를 했다는 등 모두 65개항

- 209 -

의 세칭 5공비리 사실들을 “고소” 사실로 적시한 고소장을 제출하였다.

나. 대검찰청은 1988.5.11. 서울지방검찰청에 위 고소장을 송부하면서 의법처리 후 1988.6.2.까지 보고하고 청구인에게도 그 내용을 통지하도록 지시하였는데, 서울지방검찰청 검사는 1988.5.25. 청구인을 510호 검사실에 소환하여 1 차 그 고소사실에 관한 진술을 청취하였다. 한편, 청구인은 1988.5.16. 동인에게 발송된 서울지방검찰청의 출석요구서에 “귀하가 제출한 「진정사건」에 대하여…운운”의 문구가 들어 있음을 들어 서울지방검찰청이 위 사건을 고소사건이 아닌 단순한 진정사건으로 처리하려는 의도라며 이는 부당하다는 취지의 이의신청 및 시정요구서라는 제목의 문서를 같은 해 6.1. 같은 청에 제출하고 같은 해 8.20. 서울고등검찰청으로부터 위 사건은 진정사건으로 처리되었다는 통지를 받게 되자 같은 해 10.14. 담당검사외 2명을 직무유기 등으로 고발하겠다는 취지의 고발장까지 제출하는등 그 부당성을 주장하였다.

이에 따라 같은 해 10.20. 서울지방검찰청은 위 사건을 정식 고소사건으로 접수처리키로 하고 88형제72339호로 사건번호를 부여하는 한편 담당검사를 새로 지정하였다. 담당검사는 청구인으로부터 같은 달 20. 같은 달 24. 및 1989.6.21.등 3회에 걸쳐 고소사실에 대한 진술을 청취하는 등 수사를 진행하였으나, 그 후 별다른 수사의 진전이 없자, 청구인은 1989.9.29. 헌법재판소에 고소제기 후 1년 이상 경과하도록 피고소인을 기소하지 않고 종결처리도 하지 아니하는 것은 공권력의 부당한 불행사로서 국민의 기본권을 침해하는 것이므로 위헌이라는 취지로 본건 헌법소원심판청구를 하기에 이르렀다.

- 210 -

2. 심판의 대상

그러므로 본건 소원심판의 대상은, 첫째 청구인이 헌법재판소법 제 68조 제1항 소정의 헌법소원의 청구요건을 갖춘 소원적격자인지 여부, 둘째 위 첫째 요건이 갖추어졌음을 전제로 위 수사의 미종결 지연의 사실이 과연 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것인지 여부가 될 것이다.

3. 판단

헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있어, 그 기본권은 심판청구인 자신이 직접 그리고 현재 침해당한 경우라야 할 것으로서, 헌법소원은 기본권의 피해자에게만 허용된다 할 것이다. 따라서 자신이 피해자로서가 아니라 국민의 일원으로서 국가의 수사권 발동을 촉구하는 의미에서 “고소”라는 이름으로 이를 문제삼은 사건에 있어서, 설사 검사의 그 사건처리에 있어서의 작위ㆍ부작위에 어떠한 자의성이 엿보인다 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 자기의 기본권 침해가 있었음을 전제로 한 헌법소원의 심판청구는 허용될 수 없다고 할 것이다(당 재판소 1989.12.22. 선고, 89헌마145 호 참조).

이 사건에서 보건대, 문제된 서울지방검찰청 88형제72339호 수사기록사본 기재에 의하면 청구인은 청구외 전 대통령 전두환에 대한 1980.12.12.부터 1988.2.24.까지의 65개항에 걸친 세칭 5공비리사건을 고소사실로 적시하고, 동 사실을 밝혀 처벌하여 달라고 진술하고 있을 뿐, 자신이 위 청구외인으로부터 직접적으로 어떠한 피해를 입었는지 여부에 대한 아무런 증거자료의 제출이 없을 뿐만 아니라, 전기 고소장 내용과 관련

- 211 -

하여 피고소인의 행위로 인하여 청구인이 입은 개인적 피해에 대한 자료제출을 요구하는 당 재판소의 보정명령에 대하여도 청구인은 이에 대한 답신으로 국민의 한 사람으로서 피해를 입었다는 진술 외에는 별다른 자료제출을 하지 않고 있다. 그렇다면 결국 청구인이 위 검찰청에 제기한 고소는 개인적 피해자의 지위에서 제기한 것이 아니고 국민의 일원으로서 국가의 수사권발동을 촉구하는 의미에서 제기한 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 처리결과에 따라 형사피해자로서 청구인 자신의 헌법상의 기본권에 어떠한 소장을 가져온다고 할 수 없을 것이므로, 가사 주장과 같이 문제의 고소사건에 처리지연이 있다하더라도 헌법소원에 있어서의 심판청구 요건인 형사피해자로서의 자기관련성을 갖추어 심판청구를 한 경우로 보기는 어렵다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적합하여 이를 각하할 것인 바, 다만 재판관 변정수, 재판관 김진우의 반대의견이 있는 외에는 그 나머지 관여 재판관의 의견일치를 보았으므로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 변정수, 재판관 김진우의 반대의견

누구든지 범죄를 고발할 수는 있으나 그 고발사건을 검사가 수사를 하건 말건 간섭하여서는 아니된다는 다수의견은 법리적으로나 현실적으로나 매우 부당하다.

가. 다수의견은, 청구인이 전직대통령 전두환이 공직중 범한 65개항에 걸친 범죄사실을 적시하면서 이를 수사하여 처벌해 달라는 취지의 문서를 “고소장”이라는 이름으로 대검찰청에 제출하였으나 청구인은 거기에 기재된 범죄사실의 피해자가 아

- 212 -

니므로 이는 고소가 아니라 다만 국민의 한 사람으로서 수사기관에 대하여 수사의 단서를 제공하여 국가의 수사권 발동을 촉구하는 의미에서 고소라는 이름으로 전두환의 범죄사실을 알린 것에 불과하고, 따라서 검사가 그 사건 처리에 있어서의 작위ㆍ부작위에 어떠한 자의성(恣意性)이 엿보인다 하더라도, 청구인은 그로 인하여 자기의 기본권을 침해 당한 자가 아니므로 헌법소원을 제기할 자격이 없다고 판단하고 고발인은 범죄의 피해자가 아니므로 검사가 수사를 소홀히 하고 함부로 불기소처분을 하더라도 그로 인하여 자기 자신의 기본권을 침해당한자(자기관련성)에 해당될 수 없다는 이유로 고발인이 제기한 헌법소원심판청구를 각하한 바 있었던 당 재판소 1989.12.22. 선고 89 헌마 145호 결정을 인용하였다. 즉 다수의견은 고발인은 고소인과 달라서 고발내용인 범죄의 피해자가 아니기 때문에 헌법소원의 적법요건인 공권력(검찰권)에 의한 기본권침해의 현실성, 직접성, 자기관련성 가운데 자기관련성이 없으므로 헌법소원을 제기할 자격이 없다는 종전 입장을 고수하고 같은 견해를 표명하면서도 이 사건 청구인이 고발인의 지위에서 헌법소원을 제기하였음에도 불구하고 고발인이기 때문에 그렇다는 직접적인 표현은 아니하고 있는 것이다.

나. 다수의견의 부당성에 대하여 우리는 1989.12.22. 선고한 89 헌마 145호 사건에서 소수의견으로 개진한 바 있다. 그러므로 그 때 개진한 의견을 이 사건에서 원용하면서도 이곳에서 또다시 다수의견의 논리를 반박하지 않을 수 없는 것은 그 부당성이 법리상으로나 현실적으로 너무도 현저함에도 불구하고 이를 한사코 고집하기 때문이다. 다수의견이 고발인의 헌법소원 자격을 부인하는 이류를 세 가지로 요약할 수 있을 것

- 213 -

같다.

첫째 다수의견은 고발을 형사소송법 제234조에 의하여 사회구성원 모두에게 부여된 “고발권”의 행사로 보지 아니하고 사회구성원의 일원으로서 수사기관에 대하여 국가의 수사권발동을 촉구하는 의미에 그치는 것이라고 보는 것이고,

둘째는 고발인은 범죄의 피해자가 아니라는 이유로 검찰권의 행사와 기본권침해 사이에 헌법소원의 적법요건인 자기관련성이 없다고 보는 것이며,

셋째는 고발인은 범죄의 피해자가 아니므로 범죄의 피해자에게만 부여되는 헌법 제27조 제5항의 재판절차 진술권이 없기 때문이라는 것이다.

그러나 다수의견은 우선 법리상으로 부당하다.

첫째 고발이 수사의 단서로서 국가의 수사권발동을 촉구하는 기능을 하는 것은 물론이지만 단순히 직권발동의 촉구에 그치는 것이 아니라, 고발은 사회구성원 모두에게 부여된 고발권의 행사로서 수사기관으로 하여금 범죄혐의를 갖고 수사를 개시하도록 법률상의 의무를 지우는 것이며, 따라서 수사기관이 고발을 수리하고도 범죄수사를 아니하거나, 불성실한 수사를 한다면 이는 직무유기나 직무태만이 됨과 동시에 고발인에 대한 형사소송법상의 고발권의 침해가 되고 헌법상의 기본권 측면에서 본다면 제11조의 평등권, 제10조의 행복추구권의 침해가 되는 것이다.

고소인 등에의 처분고지 의무를 규정한 형사소송법 제258조 제1항, 고소인 등에의 공소부제기이유 고지의무를 규정한 같은 법 제259조, 재정신청을 규정한 같은 법 제260조, 검사의 불기소처분에 대한 항고 및 재항고를 규정한 검찰청법 제10조 등

- 214 -

이 고소인과 고발인 사이에 아무런 차별을 두고 있지 아니한 것은 범죄피해자가 하는 고소가 고소권의 행사인 것과 마찬가지로 범죄피해자 아닌 제3자가 하는 고발도 고발권의 행사로서 보장하고자 하는 법의 취지를 알 수 있다.

둘째 고발인이 헌법소원을 하는 경우에 있어서의 자기관련성이란 고발내용인 범죄사실과의 관계에서가 아니라 공권력인 검찰권의 행사 또는 불행사로 인한 기본권 침해와의 관계에서의 자기관련성이며 이 사건과 같이 남이 고발한 사건이 아니라 심판청구인 자신이 고발한 사건을 검사가 수사를 아니하고 팽개쳐 두고 있는 경우라면 이는 검찰권의 불행사로 인하여 직접, 그리고 현재 심판청구인 자신의 기본권(평등권, 행복추구권)이 침해 당하고 있는 경우이므로 심판청구인은 “공권력의 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”에 해당되어 헌법소원 적법요건으로서의 직접성, 현재성은 물로 자기 관련성도 어김없이 갖추고 있는 것이다(원래 헌법소원의 적법요건으로서의 직접성, 현재성, 자기관련성은 법령에 대한 헌법소원에서 요구되는 것임에도 불구하고 헌법재판소가 이 사건과 같은 일반 헌법소원

에까지 위 요건을 엄격히 확대적용하고 있는 것이 과연 타당한 것인지 의문이다). 그러므로 이 사건 심판청구인이 고발내용인 범죄사실의 피해자가 아니기 때문에 자기관련성이 없다는 다수의견은 헌법소원의 적법요건으로서의 자기관련성의 법리를 크게 오해하고 있는 것이다.

셋째 고발인이 고소인과는 달리 헌법 제27조 제5항의 재판절차진술권이 없다고 하더라도 재판절차진술권은 원래 소송법상의 권리로서 형사소송법에 규정되어야 할 입법사항을 헌법에 규정한 것에 불과한 것으로서 수사기관이 고발사건을 수사를 아니하고 방치하거나 불성실한 수사를 하여 재판절차진술권보다

- 215 -

훨씬 비중이 큰 기본권인 고발인의 평등권과 행복추구권을 침해하였으면 그것만으로 헌법소원심판을 제기할 자격이 충분한 것이므로 고발인이 재판절차진술권을 가지지 않는다는 것은 하등 문제될 것이 없는 것이다.

다. 이 사건은 청구인이 1988.4.28. 전직대통령 전두환의 65개항에 걸친 공직중 부정사실을 적시하면서 이를 조사하여 엄벌하여 달라는 취지의 고발장(문서의 제목은 “고소장”으로 되어있음)을 대검찰청에 제출하여 그것이 서울지방검찰청으로 이관되었는데 담당검사가 만 2년 이상이 지난 지금까지도 이를 처리하지 아니하자 이는 검찰권의 불행사로 인하여 청구인의 기본권을 침해하는 것이라고 주장하고 이를 구제하여 달라는 취지로 제기한 헌법소원사건으로서 적법요건을 충분히 갖춘 헌법소원이다. 그리고 담당검사가 정당한 이유없이 청구인의 고발사건 처리를 지금까지 지연하고 있다면 이는 검찰권의 불행사로 인하여 청구인의 기본권(평등권, 행복추구권)을 침해하고 있는 것이 명백하므로 헌법재판소로서는 마땅히 검사의 검찰권 불행사가 위헌임을 확인하고 검사로 하여금 조속히 수사를 하도록 명함으로써 검찰권의 남용을 견제하여야 하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 고발인인 청구인은 고발한 범죄사실의 피해자가 아니므로 기본권을 침해당한 자가 아니라느니 헌법소원의 적법 요건인 자기관련성이 없다느니, 헌법규범의 수호를 위해서나 사회정의를 위해서나 기본권보장을 위하여서나 도움이 되기는 커녕 오히려 장애가 되는, 부당한 이론을 내세워 심판을 거부하는 것은, 기본권보장과 헌법규범의 수호라는 막중한 임무를 수행하여야 할 헌법재판소가 그의 임무를 짐짓 포기하였다는 비난을 면하기 어려울 것이다. 검사가 고발사건을 차라리 불기소처분

- 216 -

한 경우라면 고발인은 항고, 재항고, 경우에 따라서는 재정신청을 통한 구제절차를 모색해 볼 수도 있을 것이나 이 사건에서처럼 검사가 고발사건에 대하여 아예 수사를 하지 아니한 채 팽개쳐 버린 경우에는 항고, 재항고 또는 재정신청도 할 수 없어 고발인에 대한 구제방법이 전혀 없는 것인데도 불구하고 헌법소원마저 못하게 한다면 이는 헌법재판소가 고발사건에 관한한 「검찰권 행사의 성역」을 설정하여 주는 것과 다름이 없어 다수의견의 논리가

법리적으로나 현실적으로 부당한 것임은 너무나도 명백하다.

1990. 6. 25.

재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

- 217 -

헌재1990.06.25,89헌마234,판례집제2권,207,207-217