김 ○ 도

대리인 변호사 박 병 규

부산지방검찰청 검사

【참조 조문】

헌법(憲法) 제11조 제1항, 제27조 제5항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

민법(民法) 제275조 (물건(物件)의 총유(總有))

① 법인(法人)이 아닌 사단(社團)의 사원(社員)이 집합체(集合體)로서 물건(物件)을 소유(所有)할 때에는 총유(總有)하기로 한다.

② 총유(總有)에 관하여는 사단(社團)의 정관(定款) 기타 규약(規約)에 의하는 외에 다음 2조의 규정(規定)에 의한다.

민법(民法) 제276조 (총유물(總有物)의 관리(管理), 처분(處分)과 사용(使用), 수익(收益))

① 생략

② 각(各) 사원(社員)은 정관(定款) 기타의 규약(規約)에 좇아 총유물(總有物)을 사용(使用), 수익(收益)할 수 있다.

형법(刑法) 제123조 (타인(他人)의 권리행사(權利行使) 방해(妨害))

공무원(公務員)이 직권(職權)을 남용(濫用)하여 사람으로 하여금 의무(義務) 없는 일을 행(行)하게 하거나 사람의 권리행사(權利行使)를 방해(妨害)한 때에는 5년 이하(以下)의 징역(懲役)과 10년 이하(以下)의 자격정지(資格停止)에 처(處)한다.

형법(刑法) 제366조 (재물(財物) 또는 문서(文書)의 손괴(損壞))

타인(他人)의 재물(財物) 또는 문서(文書)를 손괴(損壞) 도는 은닉(隱匿) 기타 방법(方法)으로 그 효용(效用)을 해(害)한 자는 3년 이하(以下) 징역(懲役) 또는 1만(萬) 5천환(千換) 이하(以下)의 벌금(罰金)에 처(處)한다.

정당법(政黨法) 제13조 (등록신청사항일지구당(登錄申請事項一地區黨)의 경우)

① 지구당(地區黨)의 등록신청사항(登錄申請事項)은 다음과 같다.

1. 정당(政黨)의 각칭(各稱)

2. 사무소(事務所)의 소재지(所在地)

3. 대표자(代表者)·간부(幹部)·회계책임자(會計責任者)의 주소(住所)·성명(姓名)

4. 당원(黨員)의 수(數)

② 제1항의 등록신청(登錄申請)에는 대표자(代表者)·간부(幹部) 및 회계책임자(會計責

任者)의 취임동의서(就任同意書), 중앙당(中央黨) 또는 그 창당준비위원회(創黨準備委員會)의 창당승인서(創黨承認書), 법정당원수(法定黨員數)에 해당하는 수(數)의 당원(黨員)의 입당원서(入黨願書) 및 제10조의2 제2항의 규정(規定)에 의한 신문공고(新聞公告)에 관한 증빙자료(證憑資料) 및 창당대회회의록(創黨大會會議錄) 사본(寫本)을 첨부하여야 한다.

정당법시행령(政黨法施行令) 제4조 (간부(幹部)의 범위(範圍))

① 법 제12조 제1항 제5호 및 법 제28조 제2항 제3호 중“간부”라 함은 중앙당의 부장급 이상의 자(중앙위원을 포함한다.)를 말한다.

② 법 제13조 제1항 제3호 중 “간부”라 함은 지구당의 부장급 이상의 자를 말한다.

③ 제2조의2 제1항 제3호 중 “간부”라 함은 당지부 및 구·시·군 연락소의 부장급 이상의 자를 말한다.

④ 제1항 내지 제3항 중 “부장급”이라 함은 처장·국장·부장 기타 명칭의 여하에 불구하고 제1차적 보조기관을 말한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제260조 (재정신청(裁定申請))

① 형법(刑法) 제123조 내지 제125조의 죄(罪)에 대하여 고소(告訴) 또는 고발(告發)을 한 자(者)는 검사(檢事)로부터 공소(公訴)를 제기(提起)하지 아니한다는 통지(通知)를 받은 때에는 그 검사소속(檢事所屬)의 고등검찰청(高等檢察廳)에 대응(對應)하는 고등법원(高等法院)에 그 당부(當否)에 관한 재정(裁定)을 신청(申請)할 수 있다.

② 전항(前項)의 신청(申請)은 제258조의 규정(規定)에 의한 통지(通知)를 받은 날로부터 10일 이내(以內)에 서면(書面)으로 그 검사소속(檢事所屬) 지방검찰청(地方檢察廳) 검사장(檢査場) 또는 지청장(支廳長)을 경유(經由)하여야 한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제262조 (고등법원(高等法院)의 재정결정(裁定決定))

① 재정신청서(裁定申請書)와 그 기록(記錄)을 수리(受理)한 고등법원(高等法院)은 항고(抗告)의 절차(節次)에 준(準)하여 20일 이내(以內)에 다음의 구별(區別)에 의하여 재정결정(裁定決定)을 하여야 한다. 법원(法院)은 필요(必要) 있는 때에는 증거(證據)를 조사(調査)할 수 있다.

1. 신청(申請)이 법률상(法律上)의 방식(方式)에 위배(違背)하거나 이유(理由) 없는 때에는 신청(申請)을 기각(棄却)한다

.

2. 신청(申請)이 이유(理由) 있는 때에는 사건(事件)을 관할지방법원(管轄地方法院)의 심판(審判)에 부(付)한다.

②∼⑤ 생략

검찰청법(檢察廳法) 제10조 (항고(抗告) 및 재항고(再抗告))

①∼② 생략

③ 제1항 및 제2항의 규정(規定)에 의한 항고(抗告) 및 재항고(再抗告)는 형사소송법(刑事訴訟法) 제258조 제1항의 규정(規定)에 의한 통지 또는 항고기각결정통지(抗告棄却決定通知)를 받은 날로부터 30일 내에 하여야 한다. 다만, 항고인(抗告人)에게 책임(責任)이 없는 사유로 인하여 그 기간(期間) 내에 항고(抗告) 도는 재항고(再抗告)하지 못한 것을 소명(疏明)하는 때에는 그 기간(期間)은 그 사유가 해소(解消)된 때로부터 기산(起算)한다.

④ 생략

⑤ 형사소송법(刑事訴訟法) 제260조의 규정(規定)에 의한 재정신청(裁定申請)을 한 때에는 제1항의 규정(規定)에 의한 항고(抗告)를 하지 못한다. 다만, 재정결정(裁定決定) 전

(前)에 그 신청(申請)을 취소(取消)한 때에는 제3항의 기간(期間) 내에 다시 항고(抗告)할 수 있다.

⑥ 항고인(抗告人)이 재정신청(裁定申請)을 한 때에는 그 항고(抗告)는 취소(取消)된 것으로 본다.

청구인의 청구를 기각한다.

1. 이 사건 기록과 부산지방검찰청 1992년 형제12871호 불기소사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 1992.2.14. 청구외(피고발인) 김○윤과 같은 황○하를 재물손괴 및 직권남용죄로 고발하였다. 그 고발사실의 요지는 다음과 같다.

피고발인 김○윤은 부산직할시 중구 선거관리위원회 사무과장(서기관)이고, 같은 황○하는 부산직할시 중구 광복동사무소 공무원(행정서기보)이다. 피고발인들은 공모하여 1992.2.12. 9:00경 부산 중구 동광동 4가 1의 2 앞거리를 비롯한 부산 중구 관내 10곳에 설치되어 있던 ○○당 중구지구당 소유의 “경축 김○일의원 국민당 최고위원 피선”이라는 내용의 가로 8미터, 세로 1.1미터 크기의 플래카드 10매(싯가 40만원 상당)를 철거·은닉하여 그 효용을 해하였다. 한편 피고발인들은 위와 같이 함으로써 공무원으로서의 직권을 남용하여 위 정당의 통상적인 선전활동에 관한 권리행사를 방해하였다.

나. 피청구인은 위 고발사건에 관하여 1992.6.30. 범죄의 혐의가 없다고 판단하여 불기소처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되었다.

2. 청구인은 피청구인이 위 고발사건에서 자의적인 수사를 함으로써 실체적 진실을 밝히지 못하였을 뿐만 아니라, 범죄의 성립이 명백함에도 불구하고 공소권을 발동하지 아니함으로써, 그 범죄 피해자인 청구인의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해받았다고 주장하고, 위 불기소처분의 취소를 구한다.

3. 먼저, 청구인적격의 유무에 관하여 본다.

가. 기록에 의하면, 청구인은 등록된 정당인 ○○당 부산직할시 중구 지구당 부위원장으로 재직하는 자로서, 1992.2.13. 부산지방검찰청에 개인명의로 위 김○윤과 황○하를 재물손괴 및 직권남용죄로 고발하였고, 피청구인이 이에 대하여 혐의 없음의 불기소처분을 하자, 역시 개인 명의로 검찰청법에 의한 항고·재항고를 하였다가 모두 기각된 뒤에 이 사건 헌법소원심판을 청구한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 청구인이 무슨 자격으로 고발·항고·재항고 및 헌법소원을 제기한 것인가, 다시 말하자면 청구인에게 이 사건 심판청구를 할 청구인적격이 있는가 함이 문제된다.

이 점에 관하여 청구인은 수사단계에서 자기는 위 지구당 부위원장으로서 위원장을 대리하여 고발한 것이라고 주장하고, 헌법소원 절차에서도 형사고소나 고발에서는 민사상의

대리의 경우와 같이 엄격한 현명주의(顯名主義)를 요구하는 것이 아니므로, 청구인이 위 지구당의 대리인 자격으로 고발 또는 고소한 것이라고 보아야 한다고 주장한다. 그러나 기록을 아무리 살펴보아도 청구인이 위 지구당 위원장을 대리하거나 위 지구당을 대표하여 고발 또는 고소하였다고 인정할 아무런 자료가 없다. 그렇다면, 이 사건에서는 청구인 자신을 위 재물손괴죄 또는 직권남용죄의 피해자로 볼 수 없는 한, 청구인적격을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 이하에서는 죄명별로 청구인이 피해자가 될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.

나. 먼저 재물손괴죄는 타인의 재물에 대하여 손괴, 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해치는 것을 내용으로 하는 범죄로서(형법 제366조), 그 보호법익은 소유권의 이용가치이고, 그 피해자는 그 물건의 소유권자와 적법한 권원에 의하여 그 물건을 점유·사용할 수 있는 자라고 보아야 할 것이다. 또한 정당의 법적 지위는 적어도 그 소유재산의 귀속관계에 있어서는 법인격 없는 사단(社團)으로 보아야 하고, 중앙당과 지구당과의 복합적 구조에 비추어 정당의 지구당은 단순한 중앙당의 하부조직이 아니라 어는 정도의 독자성을 가진 단체로서 역시 법인격 없는 사단에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그런데 민법은 법인이 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유(總有)로 보고, 그 구성원은 정관 기타 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다고 규정하고 있다(민법 제275조 및 제276조 제2항 참조).

그런데 기록에 의하면, 이 사건에서 문제가 된 플래카드 10개는 위 지구당이 제작·게시하였던 것이고, 청구인은 그 지구당의 당원일 뿐만 아니라, 부위원장으로서 위원장의 명에 따라 위 플래카드 10개를 설치·관리하던 책임자임을 알 수 있다. 그렇다면 청구인은 비록 위 플래카드의 소유자 전체를 대표할 수 있는 지위에 있었거나 그러한 대표자를 대리하여 형사고소를 제기할 수 있는 구체적 위임을 받은 사실은 없더라도, 위 플래카드의 총유자 중 1인일 뿐만 아니라, 그 물건을 적법하게 설치·관리하던 사람으로서, 그 물건에 대한 재물손괴죄가 성립하는 경우에는 그 피해자에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 청구인이 검찰에 제출한 서면의 형식은 비록 개인명의의 고발장이었으나, 그 실질에 있어서는 재물손괴죄의 피해자로서 고소를 제기한 것이라고 못 볼 바가 아니다. 결국 청구인은 이 사건 심판청구 중 재물손괴죄 부분에 관하여 청구인적격을 갖추었다고 보아야 할 것이다.

다. 다음, 직권남용죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 행하게 하거나, 사람의 권리행사를 방해하는 것을 내용으로 하는 범죄로서(형법 제123조), 그 보호법익은 국가기능의 공정한 행사이다. 그러나 범죄 피해자의 개념 또는 범위를 정함에 있어서는 보호법익의 주체만이 아니라 범죄의 수단이나 행위의 상대방도 포함되는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 직권남용죄의 경우 의무 없는 일을 행사하도록 요구받은 사람이나 권리행사를 방해받은 사람도 피해자라고 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우 청구인은 위 지구당 부위원장으로서 위원장 유고 시에 그 직무를 대행하는 자일 뿐만 아니라, 평상시에도 법령에서 규정하는 제1차적 보조기관인 간부로서 정당활동에 중요한 임무를 담당하는 자이다(정당법 제13조 및 같은 법 시행령 제4조 참조). 또한 기록에 의하면, 청구인은 위 플래카드의 관리자일 뿐만 아니라, 피고발인 김○윤으로부터 플래카드의 자진철거를 요구받았던 사실도 있었다는 것이다(수사기록 9 및 19정). 그렇다면 청구인은 비록 보호법익의 주체는 아니지만, 행위의 상대방 또는 위 플래카드의 관리

자로서 이 사건 직권남용죄의 피해자에 해당한다고 할 것이므로, 직권남용죄 부분에 있어서도 청구인적격을 갖추었다고 보아야 할 것이다.

4. 다음, 구제절차의 경유 여부에 관하여 본다.

이 사건에서 심판의 대상이 되는 범죄는 재물손괴죄와 직권남용죄인데, 그 중 직권남용죄에 대하여는 형사소송법에 의한 재정신청과 검찰청법에 의한 검찰항고를 모두 제기할 수 있다. 여기서 문제가 되는 것은 형사소송법에 의한 재정신청을 거치지 아니하고 검찰청법에 의한 검찰항고만을 거쳐 헌법소원을 청구하였을 경우에 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 것으로 볼 수 있는가 함이다.

재정신청과 검찰항고는 모두 검사의 부당한 불기소처분을 시정할 목적으로 마련된 제도인데, 현행법상 재정신청은 검사의 불기소처분 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 서면으로 그 검사가 소속한 지방검찰청 검사장 또는 지청장을 경유하여 제기하여야 하고(형사소송법 제260조 제2항), 검찰항고는 검사의 불기소처분 통지를 받은 날로부터 30일 내에 제기하여야 한다(검찰청법 제10조 제3항). 또 한 고소·고발인이 재정신청을 한 때에는 검찰항고를 하지 못하고, 검찰항고를 한 후에 다시 재정신청을 한 때에는 그 항고는 취소된 것으로 보며, 다만 재정신청에 대한 결정이 있기 전에 재정신청을 취소한 때에는 검찰항고 기간 내에 한하여 다시 검찰항고를 할 수 있다(검찰청법 제10조 제5항, 제6항). 따라서 재정신청과 검찰항고는 법률상 선택하여 제기할 수 있도록 마련되어 있으나, 어느 한 절차를 거친 다음 다른 절차를 거치기는 시간적으로 불가능하게 되어 있다. 다시 말하자면 재정신청과 검찰항고는 불기소처분에 대한 불복제도로서 병존적·선택적 제도라고 할 수 있으나, 두 제도를 모두 거치는 것은 사실상 불가능하다고 보아야 할 것이다. 한편, 재정신청에 대하여는 고등법원이 항고의 절차에 준하여 결정하여야 하는 바(형사소송법 제262조 제1항), 그러한 재정신청을 거친 경우에 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부에 관하여는 헌법재판소법 제68조 제1항에 정한 재판소원금지의 원칙과의 관계에서 의문이 있을 수 있다.

그렇다면 재정신청과 검찰항고의 택일관계와 재판소원금지의 원칙을 고려하여 재정신청과 검찰항고가 모두 가능한 범죄에 관한 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기함에 있어서 그 구제절차로서 검찰항고를 선택하여 이를 모두 거친 경우에는, 비록 재정신청을 거치지 아니하였더라도 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 것으로 해석하여야 할 것이다. 이 사건의 경우 위 “나”항에서 살펴본바와 같이 청구인은 위 불기소처분에 대하여 검찰청법에 의한 항고와 재항고를 적법하게 경유하였음을 알 수 있으므로, 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 적법한 심판청구라고 보아야 할 것이다.

5. 나아가 본안에 관하여 살펴본다.

기록을 아무리 살펴보아도 피청구인이 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거의 판단에 있어서 불기소처분 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니한다. 따라서 청구인은 피청구인의 위 불기소처분으로 말미암아 그가 주장하는 기본권의 침해를 받았다고 볼 수 없다.

그렇다면 청구인의 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여, 재판관 전원이 의견일

치에 따라 주문과 같이 결정한다

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연