공무원(公務員)의 직무유기죄(職務遺棄罪), 직권남용죄(職權濫用罪), 허위공문서작성죄(虛僞公文書作成罪), 동(同) 행사죄(行使罪)에 대한 불기소처분(不起訴處分)에 관하여 고발인(告發人)의 헌법소원청구적격(憲法訴願請求適格)을 인정한 사례

공무원(公務員)의 직무유기(職務遺棄), 직권남용(職權濫用)에 의하여 청구인 소유(所有) 토지(土地)의 지적공부(地籍公簿)의 정정(訂正)이 이루어지지 않아서 건축허가(建築許可)를 받지 못하였고, 공무원(公務員)의 허위공문서작성(虛僞公文書作成), 동(同) 행사(行使)로 말미암아 청구인 소유토지(所有土地)상의 건물신축(建物新築)이 중지당하는 불이익(不利益)을 입었다면, 청구인은 공무원(公務員)의 위 각죄(各罪)에 관하여 재판절차진술권(裁判節次陳述權)의 주체(主體)인 형사피해자(刑事被害者)가 된다고 할 것이므로, 청구인은 위 각죄(各罪)에 대한 불기소처분(不起訴處分)에 관하여 헌법소원청구적격(憲法訴願請求適格)이 인정된다.

헌법(憲法) 제27조 제5항

헌법재판소법 제68조 제1항

1991.4.1. 선고, 90헌마65 결정

1991.4.28. 선고, 93헌마47 결정

1992.2.25. 선고, 90헌마91 결정

청구인 : 안○관

대리인 변호사 조영황

피청구인 : 수원지방검찰청 검사

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요

이 사건의 기록과 증거자료(수원지방검찰청 1992년 형제37008호 수사기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 1992.3.30. ○○경찰서에 ○○군청 지적과장으로 근무하는 서○복을 상대로 직무유기 및 직권남용죄로, 같은 해 5.2. 추가로 허위공문서작성죄로 다음과 같은 내용의 고소장을 제출하였다.

피고소인 서○복은 ○○군청 지적과장으로 근무하는 자로서,

(1) 1989.11. 초순경 위 ○○군청 지적과에서, 청구인으로부터 청구외 조○훈 소유의 경기 용인읍 ○○리 114의 1 대지 1평과 청구인 소유의 같은 리 114의 2 대지 5평이 지적도상 그 지번이 바뀌어 기재되어 있으니 이를 정정하여 달라는 요청을 받았으면 즉시 직권으로 정정조치하여야 함에도 불구하고 그 직권을 남용하여 청구인에게 이해관계인의 동의, 모지번과의 관계 운운하면서 이를 하여주지 않아 그의 권리행사를 방해하고, 청구인이 경기도청 등에 진정하여 이를 정정할 때까지 위 정정업무처리를 지연하여 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하고,

(2) 같은 해 12.23. 위 지적과에서, 행사할 목적으로, 청구인 소유의 같은 리 114의 3 대지 3평이 경계미복구 대상이 되지 않음에도 불구하고 그에 대한 토지대장원본 우측 상단 비고란에 "복구누락"이라 기재하고, ○○군수 명의로 토지대장 등본을 발급함에 있어 그 등본의 우측 하단에 "본 토지는 지적공부등록사항(경계미복구)이 잘못되어 정정대상 토지입니다"라고 기재하는 등 직무에 관한 허위의 공문서를 작성하고, 이를 그 곳에 비치하여 행사한 것이다.

나. 위 고소사실에 대한 피청구인의 1992.8.5.자 혐의없음 결정이유는 다음과 같다.

(1) 직무유기 및 직권남용에 대하여,

피고소인은 1989.11.경 청구인이 위 ○○군청에 찾아와 ○○리 114의 1(청구외 조○훈 소유), 동 114의 2(청구인 소유) 토지 2필지의 지적도상의 표

시가 바뀌었으니 정정하여 달라 하여 이를 살펴본 결과 위 각 지번의 토지면적이 114의 1은 토지대장상 1평임에도 지적도에는 5평으로, 114의 2는 토지대장상 5평임에도 지적도에는 2평으로 되어 있어 정정이 필요하였으나, 그 이해관계인으로 위 조○훈이 있으므로 지적법시행규칙 제41조 제1호 나목에 의한 동인의 승낙이 필요하여 같은 해 12.7. 위 조○훈과 고소인을 피고소인의 사무실에 오게 하여 지적도의 표시를 바꾸기로 합의하였으나, 그 후 위 조○훈이 승낙서를 제출하지 않아 지적정리 절차를 행하지 못하고 있었으며 1990.1.9. 양인(兩人)을 다시 사무실에 오게 하여 같은 달 17. 직권정리공고 후 그 공고기간 15일이 끝난 다음인 같은 해 2.2. 지적정리를 하였을 따름이라 변소하면서 범의 부인하고, 위 ○○군의 조사결과보고서(위 수사기록 제49-59쪽)의 기재도 이에 부합하고 달리 이를 번복할 만한 자료 없어 혐의 없고,

(2) 허위공문서작성, 동 행사의 점에 대하여,

피고소인은, 위 ○○리 114의 1 내지 4 각 토지는 모지번인 114토지에서 분할된 것으로 추정할 수 있고 114 토지에 소속된 토지 자체에 지적도상의 다툼이 있을 때에는 그 모지번에 관련한 토지 모두를 정정대상으로 보아 온 것이 관례이고 내무부의 지적사무처리지침 제150조 제1항에 의하면 지적부 등록사항의 오류발견시 당해 토지의 대장 비고란 상부에 이를 기재토록 하고 있어, 전항 설시와 같은 지적도상의 문제가 발생하였으므로 토지대장에 "복구누락"이라 연필로 기재하였다가 1990.2.2. 지적정리 후 이를 지운 것이라 변소하면서 범의 부인하고, 달리 범의인정할 만한 자료 없어, 역시 혐의 없다.

다. 이 사건 헌법소원에 이르게 된 경위

청구인은 피청구인의 1992.8.5.자 불기소처분에 대하여 검찰청법의 규정에 따라 항고 및 재항고를 제기하였으나 1993.2.19. 대검찰청이 재항고를 기각하여 그 결정통지를 같은 해 3.6.에 송달받고 같은 해 4.3. 적법하게 이 사건 심판청구를 하였다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변

가. 청구인의 주장

(1) 피청구인은, 1989.11.부터 1990.2.2. 위 지적정리를 함에 있어 지적법령상의 처리기한을 준수하였는지 여부에 대한 조사를 명백히 하여 직무유기의 점을 판단하여야 하고, 위 114의 2 토지는 지적도의 등록사항과 토지대장상의 등록사항 및 점유현황이 서로 상이하여 지적법 제13조, 동 법시행령 제13조,

동 법시행규칙 제18조 제1항의 규정에 의하여 이해관계인의 동의가 필요 없는 직권정리 사안임에도 불구하고 "이해관계인의 동의가 필요하다는 등"의 피고소인의 변명만 믿었고, 청구인의 정정요구를 계속 묵살하는 등 불공정한 수사를 하고

(2) 토지대장상에 "경계미복구"라 기재할 때 내부결재를 거치지 않은 직권남용이라는 고소사실에 대한 판단을 유탈하고 있으며,

(3) 위 114의 3 토지는 114 토지에서 분할된 것이 아니고 114의 2 토지에서 분할된 것이어서 114의 1 토지와의 관련 운운은 사실과 다르고 역시 114의 2 토지를 모지번으로 한 위 조○훈 소유의 114의 4 토지에 대하여는 그 토지대장에 "복구누락"이라는 기재를 한 바 없으므로 같은 모지번에 관련한 부지번 모두를 정정대상으로 보아 왔다는 피고소인의 주장은 허위이고, 위 114의 3 토지와 모번지가 같은 위 114의 4 토지대장에 대하여도 내무부 지적사무처리지침 제150조 제1항, 제2항에 의한 당해 지번 봉쇄, 정정 정리를 위한 경우를 제외한 증명발급 중지 등을 하여야 함에도 피고소인이 이를 하지 않는 등의 사정이 있었음에도 불구하고 이에 대한 수사를 소홀히 하고, 청구인이 1992.8.21. 수원지방검찰청에서 조사를 받은 다음 고소인 조사의뢰서를 작성하여 피청구인에게 제출하였음에도 이를 무시하는 등 불공정한 수사를 하였으므로, 위 불기소처분은 마땅히 취소되어야 한다.

나. 피청구인의 답변

위 114의 3 토지대장의 비고란 등에 "복구누락" 등의 기재시 지적사무처리지침 제150조 소정의 "내부결재"를 받지 아니하였으므로 직권남용으로 고소하였다고 청구인은 주장하고 있으나, 고소장(위 기록 제30-32쪽)의 기재만으로는 이를 과연 어떠한 죄로 고소하였는지조차 불분명하고 이에 이은 고소인 진술(위 기록 제42-48쪽:진술조서)에는 이를 허위공문서작성죄로 고소한다는 것을 분명히 하고 있어 고소인의 위 주장은 타당하다 할 수 없고, 그외 청구인은 무수한 주장을 되풀이하고 있으나 이는 고소의 대상이 되지도 않는 업무지연, 태만 등에 관한 것에 불과하여 이를 일일이 수사 판단할 필요가 없었고, 청구인이 제출한 "고소인조사의뢰" 역시 같은 것으로 볼 수 있다는 점 외에는 불기소결정 이유와 같다.

3. 판단

가. 직권으로 살피면, 직무유기죄나 직권남용죄의 보호법익은 '국가기능의 공정한 행사'이고, 허위공

문서작성, 동 행사죄의 보호법익은 '공문서의 내용의 진실에 대한 공공의 신용'이므로 위 각 죄의 보호법익에 관하여 청구인이 피해자라고는 할 수 없다.

그러나 검사의 불기소처분에 대하여 기소처분을 구하는 취지에서 헌법소원을 제기할 수 있는 자는 원칙적으로 헌법상 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항)의 주체인 형사피해자에 한하는 것이고 여기서 말하는 형사피해자의 개념은 헌법이 형사피해자의 재판절차진술권을 독립한 기본권으로 인정한 취지에 비추어 넓게 해석해야 할 것이므로 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자의 개념에 의존하여 결정하여야 할 필요는 없다(헌법재판소 1992.2.25. 선고, 90헌마 91호 결정참조).

이 사건의 경우 청구인의 주장에 의하면 피고소인의 직무유기, 직권남용에 의하여 청구인 소유의 경기 용인읍 ○○리 114의 2 토지의 지적공부의 정정이 즉시 이루어지지 않아서 위 토지의 정정분에 대한 건축허가를 받지 못하였고, 역시 청구인 소유의 같은 리 114의 3 토지에 관하여 피고소인이 허위로 그 토지대장 하단에 '위 토지는 지적공부등록사항(경계미복구)이 잘못되어 정정대상 토지입니다'라고 주서하므로 말미암아, 청구인이 1989.12.7.경 ○○군수로부터 허가를 받아 위 토지 외 3필지의 토지 합계 약 63제곱미터상에 건평 39.85제곱미터 연면적 79.7제곱미터인 철골조 지상 2층의 건물을 건축하다가 미복구토지에 대한 측량 등이 불가능하여 건축을 중지당하였다는 것인바(위 기록 23쪽 이하, 청구인 진술 참조), 위와 같은 불이익을 받게 되는 청구인은 재판절차진술권의 주체인 형사피해자가 된다고 보아야 할 것이며 마땅히 청구인적격을 가진다고 할 것이다.

나. 따라서 본안에 관하여 판단하기로 한다.

(1) 직무유기와 직권남용의 점에 관하여,

청구인의 이해관계인의 동의 없이 직권정정을 해야 한다는 근거규정으로 들고 있는 지적법 제13조는 지적공부가 멸실한 경우의 그 복구에 관한 규정이므로 이 사건과 관련이 없는 규정이며 오히려 동법 제38조 제3항과 동 시행규칙 제41조의 규정에 따르면 지적공부 등록사항의 오류를 정정할 때에 이해관계인이 있으면 그의 승낙서 있어야 정정할 수 있다. 이 사건 수사기록에 의하면 피고소인이 1989.11.초에 청구인의 위 정정요청을 받은 후 같은 해 12.7. 피고소인의 사무실에서 이해관계인인 위 조○훈과 청구인을 오게 하여 위 지적도의 표시를 바꾸기로 합

의하였으나, 위 조○훈이 승낙서를 제출하지 아니하여 위 지적정리가 지연되었으며, 피고소인은 1990.1.9. 부득이 위 양인을 다시 사무실에 오게 하여 위 조○훈의 승낙을 받고 같은 달 17. 직권정리 공고를 한 후 그 공고기간이 끝난 다음인 같은 해 2.2.에 비로소 지적정리를 하였음을 인정할 수 있고(위 기록 49쪽-59쪽, 60쪽 이하 및 106쪽 이하), 피고소인의 처리가 비록 3개월여의 장기간이 소요되었다 하더라도, 피고소인이 위와 같은 경위로 인하여 지체되었을 뿐 직무를 유기하고 있다거나 직권을 남용한다는 범의를 인정하기에는 부족한바, 직무유기와 직권남용의 혐의가 없다고 한 피청구인의 결정은 정당하고, 위 지적법규를 오해한 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 위 114의 3 토지대장상에 "경계미복구"라 기재할 때에 피고소인이 내부결재를 거치지 않음으로써 직권을 남용하였다는 고소사실에 대한 판단을 유탈하고 있다는 청구인의

주장에 관하여,

청구인이 1992.5.2. 제출한 추가고소장(위 기록 30쪽-32쪽 중 제2항 부분)에 의하면, 위와 같은 직권남용사실을 추가로 고사한 바 있고, 피청구인이 위 고소사실부분에 대한 판단을 유탈하고 있음이 명백히 인정되나, 위 수사기록 전부를 살펴보면 피고소인이 위 사무를 처리함에 있어 자신은 위 지적법령등과 관행에 따라 처리하고 있다는 인식하에 처리하였음을 인정할 수 있을 뿐 직권남용에 대한 인식이 있었다고는 보여지지 않는바, 비록 보충수사를 하여 위와 같은 사정이 밝혀졌다 하더라도 그 사정만으로써는 위의 인정사실을 번복하기에는 부족하다.

(3) 허위공문서작성, 동 행사의 점에 관하여,

위 수사기록에 의하면 피고소인이 "모번지에서 분할된 토지 중 한 필지라도 복구누락시에는 관련 전체지번을 복구누락으로 관리하는 것이 관례이고, 본인이 임의로 복구누락이라고 정한 것은 아니며, 그 후 1990.2.2. 위 114의 1 토지를 복구하면서 복구누락표기를 지운 것이다. 지적사무처리지침 제150조 제1항에 의하면 지적공무상 등록사항에 오류가 발견되었을 경우에는 부전지에 그 사유를 기재하여 대장의 비고란에 첨부하도록 되어 있고, 동 지침 114조 제1항에 의하면 정정토지를 발견시 등록사항 정정대상토지라고 정리토록 되어 있으므로 위 114의 1 토지가 복구누락이므로 일괄분할된 위 114의 3 토지도 복구누락으로 정리한 것이다", "1947년도에 114의 2 내지 4가 114의 2에서 분할된 것이기 때문에 지적정정

을 할 때에는 위 3필지를 1개로 보아 지적정정을 하고 있는 것이다"라고 진술하고 있는 것으로 보아, 피고소인은 지적사무처리지침(1982.8.25. 내무부 예규 제564호) 제114조의 규정 및 사무처리의 관행에 의거하여 사무처리를 한 것으로 보이고 달리 허위공문서를 작성한다는 인식하에 처리한 것이라고 볼 자료를 발견할 수 없다. 청구인은 청구인이 주장하는 사정 등에 대하여 수사를 소홀히 하고 "고소인 조사의뢰서"를 무시하는 등 불공정한 수사를 하였다고 주장(위 2.의 가.의(3)항 주장)하나, 위와 같은 불공정한 수사를 하였다고 볼 만한 위 기록상의 흠을 발견할 수 없다.

(4) 이상에서 본 바와 같이 피청구인의 위 불기소처분은 정당하고, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 "혐의없음"의 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하므로 피청구인의 불기소처분으로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

주 심 재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언