헌재 1995. 9. 28. 선고 94헌마263 공보 [불기소처분취소]

피청구인이 1994.4.14. 한 대전지방검찰청 1993년 형제34432호 불기소처분 중 청구외 조○문과 동 임○규의 각 사기 피의사실 및 동 임○규와 동 조○성의 각 위증 피의사실에 관한 부분은 위 청구인 조○달의 평등권과 형사재판절차상의 진술권을 침해한 것이므로 이를 각 취소한다.

위 청구인 조○의 이 사건 심판청구와 청구인 조○달의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

이유

1. 사건의 개요

가. 고소사실의 요지

청구인들은 1993.11.25. 청구외 조○문, 동 임○규 및 동 조○성을 사기 등 혐의로 고소하였다. 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

(1) 피고소인 조○문은

(가) 1987.12.20.경 청구외 ○○건설주식회사(이하 ○○건설이라고 한다)가 부여군으로부터 도급받은 충남 부여군 충화면 ○○리 및 같은 면 ○○리 소재 소류지 수해복구공사를 하도급 받아 이를 위 청구인 조○달에게 공사금 67,150,000원에 재하도급 준후, 1988.8.5. 부여군청에서 공사보수금 99,221,000원 전액을 수령하고도 이 중 67,150,000원을 고소인에게 지급○○ 아니하여 횡령하고,

(나) 대전지방법원에서 같은 법원 89가합8189호 공사대금청구소송(원고 조○달, 피고 조○문)에 응소하여 변론함에 있어, 을제2호증의 4의 영수증이란 기재 옆에 ○○·○○라고 임의로 기입하고, 을제2호증의 5의 영수증이란 기재 좌편에 ○○·○○, 우

편에 유천다실에서라고 임의기재하여 마치 동 영수증 등이 ○○ 공사비 영수증인양 변조한 후, 1989.12.29.(이 사건 기록에 의하면 1990.9.6.임)이 사건 공사와 관계없는 공사대금영수증 5매(을제2호증의 1,2,3,4,5)를 이건 공사대금의 영수증인 것처럼 제시·행사하고 위 청구인 조○달이 지급한 노임의 영수증 18매(을제3호증의 1내지 18)와 노임지급명세서(을제4호증)를 피고소인이 지급한 노임의 영수증과 지급명세서인 것처럼 제시하여 재판부를 속이고 이에 속은 재판부로 하여금 원고패소판결을 하게 함으로써 공사대금 67,150,000원 상당의 지급을 면하여 동액 상당의 재산상이익을 취득하고,

(다) 1989. 3월경 대전 대덕구 석봉동 소재 피고소인의 집에서 위 청구인 조○달의 옷 주머니 속에 있는 동인 소유의 노임명세서 사본(을제6호증)을 꺼내어 가서 이를 절취하고, 이를 위 소송에서 위 공사 대금지급명세인양 법원에 제출하여(이 사건 기록에 의하면 제출일자는 1990.4.19.임) 재판부를 속여 이에 속은 재판부로 하여금 전항과 같이 원고 패소판결을 하게 함으로써 전항 기재 공사대금 상당금의 지급을 면하여 동액상당의 재산상 이익을 취득하고,

(2) 피고소인 조○문, 임○규는 공모하여

(가) 1988.10.20.경 대전 중구 유천동 ○○건설사무실에서 고소인 조○달이 주소·성명을 기재해 놓은 메모지를 이용하여 ''본인은 1987.8.17. 차용금 일천삼십만원과 본인과의 채무는 일체 민·형사상으로 재론○○ 않기로 하고 각서를 제출함. 1988.10.20. 조○문 귀하''라고 기재하고 위 청구인 조○달의 인장을 압날하여 위 조○달 명의의 각서 1매(을제1호증)를 위조하고,

(나) 1989.12.29.(이 사건 기록에 의하면 1990.4.19.임) 위 대전지방법원에서 전항의 위조한 각서를 위 공사대금청구소송에 증거로 제출하여 행사하고 재판부를 속여 승소판결을 받아 30,000,000원 상당의 재산상이익을 취득하고,

(3) 피고소인 임○규는

1990.6.경(이 사건 기록에 의하면 1991.4.25.임) 대전지방법원에서 위 공사대금청구소송의 증인으로 출석하여 선서한 후 사실은 피고소인 조○문이 법정에 제출한 영수증과 노임지급명세서는 위 청구인 조○달이 인부들에게 노임을 지급하고 받은 것이며, 고소인 조○달은 피고소인 조○문에게 각서를 작성해 준 사실이 없음에도 ''을제3호증의 1 내지 18, 을제4호증, 을제5호증의 1 내지 4의 각 영수증과 노임

지급명세서는 ○○건설이 원고가 채용한 인부들에게 지급하고 받아 놓은 것이다. 원·피고, ○○건설회장 현○만, 사장 김○배, 부사장인 증인 등 5명은 1988.10.20.경 회사 사장실에 모여 채권·채무에 관한 합의를 하였고, 원고는 증인에게 각서(을제1호증)를 쓰게 한 다음 자필로 성명을 기재하고 서명·날인하였으므로 원·피고간의 채무관계에 대하여는 더 이상 이의 있을 수 없으며, 원고의 이 건 청구공사 대금은 위 ○○건설에서 줄 돈이다.''라고 위증하고,

(4) 피고소인 조○성은

1991.10.17. 대전지방법원에서 위 공사대금청구소송의 증인으로 출석하여 선서한 후 ''을제3호증의 1 내지 18, 을제4호증, 을제5호증의 1 내지 4는 ○○건설이 인부들에게 노임을 지급하고 받아 놓은 영수증과 노임지급명세서다. 을제5호증의 1 내지 4는 증인이 직접 찾아다니며 확인을 받은 확인서 등이다. 원고는 1988.10.20. 피고에게 자기가 직접 ○○건설로부터 금원을 받을 수 있도록 위임장을 써 달라고 하였고, 원·피고, ○○건설회장 현○만, 사장 김○배, 부사장인 임○규 등 5명은 1988.10.20.경 회사 사장실에 모여 채권·채무에 관한 합의를 보았다. 같은 날 피고는 원고에게 원고가 ○○건설로부터 피고에 대한 채무 돈 18,000,000여원과 어음부도금 등 돈 12,000,000원, 합계금 30,000,000원은 직접 지급받아도 이의○○ 않겠다는 위임장을 써 주었고, 원고는 임○규에게 각서(을제1호증)를 쓰게 한 다음 자필로 주소·성명을 기재하고 서명날인 하였다고 피고가 위 호증을 보여주었다. 원고는 그 날 ○○건설사장 김○배로부터 30,000,000원을 지급하겠다는 지급각서를 받았다. 청구외 ○○건설이 원고로부터 돈 1,200만원(현금 700만원, 어음 500만원)을 받은 것은 사실이나 위 돈을 받아서 이 건 공사비의 노임으로 지급한 것은 아니다.''라고 위증한 것이다.

나. 피청구인의 처분

피청구인은 위 고소사건(1993년 형제34432호)에 대하여 수사한 후 1994.4.14. 피고소인들에 대하여 모두 ''혐의없음''의 불기소처분결정을 하였다.

다. 위 청구인들은 이에 불복하여 적법하게 항고·재항고하였으나 1994.11.15. 대검찰청의 재항고기각결정을 통지받고, 피청구인이 한 위 불기소처분이 검찰권의 자의적인 행사로서 위 청구인들의 헌법상 보장된 기본권인 평등권과 형사재판절차상의 진술권을 침해하였다는 이유로 1994.12.13. 이 사건

헌법소원심판청구를 제기하였다.

2. 심판대상

그러므로 이 사건 심판대상은 피청구인의 1994.4.14. 대전지방검찰청 1993년 형제34432호 각 불기소처분이 위 청구인들의 평등권과 형사재판절차진술권을 침해한 여부이다.

3. 판단

가. 적법요건에 관한 판단

(1) 자기관련성

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으므로, 자기의 기본권을 침해받지 아니한 자는 이른바 자기관련성이 없어 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

청구인들 가운데 청구인 조○달은 이 사건 피의사실의 피해자 겸 고소인이므로 자기관련성이 있으나, 동 청구인 조○은 청구인 조○달의 채권자에 불과하고 이 사건 피의사실의 직접 피해자가 아니므로 자기관련성이 없다. 따라서 청구인 조○의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것이다.

(2) 공소시효

공소시효가 완성된 피의사실에 대한 헌법소원의 심판청구는 심판의 이익이 없어 부적법하다 함은 당재판소의 확립된 판례(1989.4.17. 선고, 88헌마3 결정 등)이다.

이 사건 각 피의사실 중 피고소인 조○문의 횡령 피의사실은 형법 제355조에 의하면 그 법정형은 5년 이하의 징역이고, 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하면 5년 이하의 징역에 해당하는 범죄의 공소시효기간은 5년이므로 1988.8.5.부터 5년인 1993.8.4. 그 공소시효가 완성되었고, 이를 사기죄로 의율할 경우라도 형법 제347조 제1항에 의하면 사기죄의 법정형은 10년 이하의 징역이고, 형사소송법 제247조 제1항 제3호에 의하면 10년 이상의 유기징역에 해당하는 범죄의 공소시효기간은 7년이므로 그 공소시효는 1995.8.4.에 완성되었으며, 동인과 피고소인 임○규의 사문서위조·변조 및 동행사 피의사실은 형법 제231조 및 제234조에 의하면 그 각 법정형은 5년 이하의 징역이고, 형사소송법 제247조 제1항 제4호에 의하면 그 공소시효기간은 5년인바, 이 사건 기록에 의할때 을제1호증의 행사일은 1990.4.19.이고 을제2호증의 4,5의 행사일은 1990.9.6.이므로 그 각 일자로부터 각 5년임이 날짜 계산상 분명

한 1995.9.18.과 동년 9.15.에 위 각 문서에 대한 행사죄에 관한 각 그 공소시효가 완성되었다고 할 것이고, 동 각 문서에 대한 위조·변조죄에 대한 공소시효도 그 이전에 각 완성된 것은 논리칙상 알 수 있다.

따라서 피고소인인 청구외 조○문의 횡령, 사문서위조·변조 및 동 각 행사 피의사실과 피고소인인 청구외 임○규의 사문서위조 및 동행사의 피의사실에 관한 각 심판청구는 부적법하므로 각하하여야 할 것이다.

나. 본안에 관한 판단

(1) 쟁점

살피건대 위 고소사건의 쟁점은 대체로 다음 다섯가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째로 과연 1988.10.20. 위 청구인 조○달과 위 조○문, 그리고 ○○건설의 회장, 사장이 합석하여 청구인과 조○문 그리고 동 회사 사이의 채권·채무를 정산하고 청구인이 위 조○문에 대한 공사대금채무를 면제하는 대신 이를 ○○건설로부터 받기로 하는 이른바 면책적 채무인수약정이 있었고, 위 청구인 조○달이 위와 같은 약정의 취지로 각서(을제1호증)를 작성하였는가 다시 말하면 면책적 채무인수합의의 유무와 이에 따른 위 각서의 위조 여부, 둘째로 을제2호증의 1 내지 5(각 영수증)의 금액이 피고소인 조○문이 이 사건 ○○·○○공사대금으로 지급한 것인가, 그리고 을제2호증의 3,4는 변조된 것인가의 여부, 셋째로 을제3호증의 1 내지 18, 동 제4호증, 동 제5호증의 1 내지 4, 동 제6호증의 각 영수증 및 급료지급명세서·확인서의 각 기재금액이 과연 ○○건설이 동회사의 돈으로 청구인 조○달의 인부들에게 지급한 것인가, 즉 ○○건설이 동 회사 돈으로 위 ○○·○○ 공사노임조로 지급한 금액은 얼마인가, 을 제5호증의 1 내지 4는 피고소인 조○성이 직접 찾아 다니면서 확인받은 것인가의 여부, 넷째로 을제6호증은 위 조○문이 절취한 것인가, 위 조○문은 을제6호증을 원본인양 법원에 제출하였는가의 여부 및 다섯째로 임○규·조○성의 증언이 기억에 반하는 증언인가 등이다.

(2) 그러므로 위 각 쟁점에 관하여 순차 살펴본다.

(가) 각서(을제1호증 수사기록 972장)가 위조인 여부

먼저 위 첫번째 쟁점에 관하여 본다.

① 위 각서는 ''조○달이 차용금 1,030만원과 채무는 일체 민·형사상 재론하지 않는다''는 내용으로

그 윗 부분에 위 청구인 조○달의 주소·서명 및 날인, 그 밑 부분에 동인의 서명·날인이 있다(수사기록 972장).

위 각서가 작성된 경위에 관하여, 위 수사기록에 의하면 청구인 조○달은 위 각서를 작성한 사실이 없고, 위 청구인 조○달이 공사대금 관계로 ○○건설 사무실에서 피고소인 임○규와 싸우다가 동 청구인이 유리창을 발로 차서 손괴하자 ○○건설 총무과장 허춘이 위 청구인 조○달을 고발하기 위하여 사용한다며 인적사항을 적어 놓으라고 요구하므로, 메모지에 주소와 성명을 쓰자 맨 밑부분에 다시 이름을 쓰라고 하여 이름을 다시 한번 써 주었더니 위 허춘은 어찌 생각하였던지 다른 메모지에 주소·성명만 다시 쓰라고 하면서 먼저 쓴 것은 휴지통에 버렸었는데, 그 후 피고소인 조○문, 동 임○규 등이 휴지통에서 이를 꺼내어 이를 이용하여 위조한 것이라고 주장하고(수사기록 146장 뒤, 147장), 이에 대하여 피고소인 조○문은 당시 피고소인과 ○○건설, 위 청구인 조○달 사이의 채권·채무관계가 복잡하였는데 1988.10.20. ○○건설 회장 현○만, 사정 김○배, 부사장 임○규, 청구인 조○달과 피고소인 조○문이 모여 채권채무를 정산한 결과 ○○·○○공사보수금 6,460만원에서 청구인 조○달이 관급철근 10톤과 시멘트 1,000포를 매각하였으므로 6,000만원으로 감액합의하였는데 위 조○문이 2,110만원을 지급하였고, ○○건설에서 3,067만원의 노임을 지급하여 잔액은 18,025,000원뿐인데 이를 ○○건설이 면책적으로 인수하여 위 ○○건설의 청구인 조○달에 대한 기존채무금 1,200만원과 합한 3,000만원에 대하여 ○○건설이 청구인 조○달에게 각 액면 금 3,000만원의 지불증 및 약속어음을 발행 교부하고, 청구인 조○달은 이 사건 각서를

작성한 것으로(수사기록 226, 239장) 각서 본문은 피고소인 임○규가 작성하고 윗 부분의 주소·성명과 밑 부분의 서명·날인은 동 청구인 조○달이 직접 한 것이라고 주장한다(수사기록 109,110,231장 뒤).

그러므로 위 각서(을제1호증)가 위조가 아니라고 하자면 1988.10.20. 현재의 위 청구인 조○달의 ○○·○○공사금채권 잔액이 18,025,000원뿐임이 전제가 되는 것이고, 위 각서가 위조라면 피고소인들 주장과 같은 면책적 채무인수도 없었다는 결론에 이르게 된다.

피청구인은 위 청구인 조○달에 대한 1회 진술만 듣고 수사를 종결하고는, 피고소인들은 고소인 조재

달과 서로 합의하여 피고소인 임○규가 각서의 문안을 작성하였고 고소인 조○달이 주소·성명을 기재하고 스스로 날인한 것이라고 변소하고, 국립과학수사연구소의 감정결과도 이에 부합하며 피의사실에 부합하는 감정결과는 이른바 사설 감정으로 믿기 어려워 결국 혐의없다는 처분을 하였다.

② ㉠ 그러나 1) 국립과학수사연구소의 감정결과는 위 각서 상단의 주소·성명 및 하단의 성명 부분을 제외한 나머지 부분의 필적이 피고소인 임○규의 필적과 같다는 것뿐이고 동호증이 청구인 조○달과 합의하에 작성되었다는 것을 밝혀 준 것은 아니다. 따라서 위 감정결과는 각서의 위조 여부와는 관계가 없다. 도리어 청구인 조○달의 면전에서 위 임○규가 각서를 작성한 것이라면 청구인 조○달이 위 임○규의 필적부분에 대하여 위 임○규의 필적이 아니라고 다투지 아니할 것인데 각서의 필적이 위 임○규의 필적이 아니라고 강력히 다투는 청구인 조○달의 태도에서도 동 각서가 동 청구인 모르게 작성된 것, 즉 위조임을 추정케 한다.

그리고 청구외 허춘이 각서에 청구인 조○달의 주소·성명을 기입하게 하고 휴지통에 버렸다는 청구인 조○달의 주장에 대하여 피청구인은 허춘을 신문하는 등 조사한 바도 없다. 그런데도 피청구인은 위 각서의 위조 여부에 대하여 위 필적감정결과만으로 혐의없음처분을 하였으니 고소사건에 있어서 통상 요구되는 수사를 하였다고 보기 어렵다고 할 것이다.

㉡ 그리고 청구인 조○달은 이 사건 고소 후에 위 조○문이 동 청구인에게 금 3,000만원은 ○○·○○공사금으로 이를 1988.10.30.(위 각서에 그 작성일자로 기재된 1988.10.보다 10일 후이다)까지 지급하겠다는 내용의 문서(수사기록 314장)를 새로 제출하였고, 동 문서에 날인된 위 조○문의 인영이 1987.8.17.자 차용금 1,030만원의 차용증(수사기록 44장)에 날인된 동인의 인영과 동일한 것으로 보인다. 1988.10.20. 당시의 정황으로 보아 위 조○문이 그날 후까지 기일이 유예된 채무를 변제할 리도 없어서 1988.10.20. 현재 위 조○문의 청구인에 대한 ○○·○○공사금채무는 적어도 3,000만원이 남았었다고 할 것이다. 그러므로 동 공사금 잔채무가 18,025,000원뿐임을 전제로 한 위 각서가 작성될 수 없음은 논리칙상 명백한데도 이 점에 대한 수사도 판단도 하지 않은 채 동 각서가 위조가 아니라고 판단하고 혐의없음의 처분을 한 것은 자의적 처분이라고 할 것이

다.

㉢ 피고소인들은 위 각서(을제1호증)는 ○○건설의 회장 현○만, 사장 김○배, 그리고 피고소인 조○문, 임○규와 청구인 조○달이 합석한 자리에서 작성하였다고 주장하나, 동 회사의 회장인 현○만은 이를 아는 바 없다고 증언을 하였다(수사기록 183장). 그렇다면 피고소인들 주장과 증언이 거짓임이 드러났다고 할 것이다.

㉣ 위 각서에 청구인의 주소·성명을 청구인 조○달이 썼다면 나머지 부분도 계속하여 동 청구인이 쓰는 것이 통상의 예일 것이다.

그런데도 위 각서의 문언부분을 청구인 조○달이 쓰지 않고 위 임○규가 쓴 이유에 대하여 피고소인 등은 동 청구인이 글씨를 못써서 대필하였다고 주장한다. 그러나 위 임○규가 썼다는 부분도 아라비아숫자와 한글뿐인데 한글로 쓰인 주소·성명을 청구인 조○달이 쓴 점은 다툼이 없고, 위 각서보다 더 많은 아라비아숫자와 한글로 쓰여있는 을제6호증(메모, 위 청구인은 노임명세서라고 한다)도 청구인 조○달의 자필이라는 점에 대하여는 피고소인들도 인정한다(수사기록 638장). 그렇다면 동 청구인이 글씨를 못 써서 위 각서의 주소·성명 외의 부분을 위 임○규가 대필하였다는 것은 논리칙에 반한다.

㉤ 수사기록 여러 곳에 위 청구인 조○달의 인영이 나오는데(수사기록 50, 387, 388, 389, 627장 등) 위 각서에 날인된 동 청구인 명의의 인영은 이들과 전혀 상위하고, 또 일회용 목적으로 새긴 값싼 목도장으로 보이며, 청구인 조○달이 평소에 쓰던 도장이 아님이 인정되는데 그 위조 여부에 대한 수사도 전혀 되어있지 않다.

㉥ 청구인 조○달이 위 각서(을제1호증)에 직접 날인하였다면 자기가 한 서명 옆에 날인하였을 것인데, 청구인 조○달이 쓴 그 성명 옆에는 날인되어 있지 않고 오히려 청구인 조○달의 인영은 위 임○규가 썼다는 동 청구인의 성명 옆에 날인되어 있고(이 점에서 임○규가 날인하였다고 추지된다), 피고소인 임○규는 조○문측의 심문에 대하여는 동 청구인이 날인하였다고 증언하고 곧 이어 동 청구인측에서 한 반대신문에 대하여는 누가 날인한 지 모른다고 증언하는 등 횡설수설하고 있다(수사기록 111장, 473장). 또한 위 각서의 맨 위의 주소·성명 부위에도 그리고 문서중간에도 세군데나 이례적으로 날인되어 있으나, 그 이유에 대하여는 수사가 전혀 되어 있지 않다.

㉦ 각서의 주소·성명은 맨 끝에 한번 쓰는 것이 보통인데 상단에 한번 쓰고 다시 하단에 두번 쓰여 있다. 각서 하단에 위 임○규가 쓴 ''조○달''이란 부분은 필요 없는 것을 썼을 뿐만 아니라 그것이 없다면 일자와 청구인 조○달의 서명 사이의 간격이 넓어서 자연스럽지 않게 보이는 점을 감안할 때 위 임○규가 각서 문언을 위조하고 나서 부자연스러운 부분을 은폐하기 위하여 청구인 조○달의 이름을 다시 기재한 것으로도 볼 수 있다.

㉧ 각서 작성 당시 청구인 조○달의 위 조○문에 대한 채권이 18,025,000원뿐이어서 동 청구인이 ○○건설로부터 1,800만원을 받기로 하여 피고소인 조○문에 대한 채권을 포기하기로 하였다면 당연히 위 각서에 그러한 문언이 있거나 별도의 면책적 채무인수서가 작성되었을 것이다. 그런데 동 각서에는 그러한 문언의 기재가 없으며 달리 채권인수서가 작성된 바도 없다.

피고소인들은 위 각서(을제1호증)의 작성일자라는 1988.10.20. ○○건설 대표이사가 동 회사의 청구인 조○달에 대한 동일 현재의 채무 1,200만원과 합하여 액면 금 3,000만원의 지불증을 작성하였다고 주장하나, 1988.10.20.에 작성된 액면금 3,000만원의 지불증이 없고 오히려 같은 날짜에 ○○건설은 청구인 조○달에 대하여 1,200만원의 차용증(수사기록 52장, 증 제11호)을 발행한 점에 비추어 보면, 위 채무 1,200만원과 청구인 조○달의 위 조○문에 대한 채권 1,800만원을 합한 3,000만원의 지불증을 위 1,200만원의 차용증을 회수○○도 않은 채 중복되게 같은 날에 발행하였다는 것은 경험칙에 반한다. 그런데도 피청구인은 그 이유에 대하여 전혀 수사한 바가 없다. 피고소인들은 자신들의 주장을 뒷받침할 증거로 ○○건설 대표이사 박○웅이 1989.2.27. 발행한 액면 금 3,000만원의 지불증(수사기록 340장)과 약속어음(수사기록 341장)을 제시하고 있으나, 1988.10.20.자 발행액면금 3,000만원의 지불증이나 약속어음이 존재○○ 않는 한, 그것이 위 각서(을제1호증)와 관련하여 작성되었다고 볼 수 없다(청구인 조○달은 1989.2.27. 새 대표이사 박○웅에게서 지불증과 어음을 받게 된 경위를 청구인 조○달이 피고소인 조○문에게 돈을 달라고 하니 동 조○문은 ○○건설에 가서 받아준다고 하여 동 회사에 갔던바, 동 조○문은 동 회사의 당시 대표이사 박○웅을 혼자 만나 이것을 받아다가 청구인 조○달에게 주었다는 것임. 수사기록 233, 335장).

㉨ 위 각서(을제1호증)가 정당하게 작성되었다고 인정되려면 위 조○문의 청구인 조○달에 대한 도급공사보수금 6,460만원이 동 청구인이 공사 후 남은 시멘트 1,000여 포와 철근 10여 톤을 처분함으로써 6,000만원으로 감액된 사실이 전제되어야 한다.

피고소인 조○문은 청구인 조○달이 이를 처분하였다고 주장하기도 하고, 공사 후 관급된 철근과 시멘트가 남아 그 대금을 공제하여 6,000만원으로 감액하였다고도 하여 그 주장이 일관성이 없다(수사기록 229, 328장 뒤, 633장). 청구인 조○달은 관급철근은 6,500킬로그램뿐이었고, 관급시멘트 1,000포나 철근 10톤을 처분한 바 없으며 오히려 자신은 시멘트와 철근이 부족하여 더 구입하여 공사를 하였다고 주장하면서(수사기록 807장), 관급철근 6,500킬로그램에 대한 납품서와 ○○철물 대표 이○엽이 발행한 시멘트 150포에 대한 간이세금계산서와 ○○철물 대표 김○희가 발행한 철근 1,290킬로그램에 대한 거래서(수사기록 814 내지 818장)까지 제출하고 있다. 그런데 피청구인은 과연 공사금 중 시멘트대금과 철근대금이 감액되었어도 그 감액되기 전에 책정된 철근과 시멘트가 다 공급되었는지, 공급되었다면 감액된 공사대금 상당의 철근 및 시멘트를 누가 처분하였는지, 동 청구인이 관급철근과 시멘트만으로는 부족하여 ○○철물 등에서 더 구입하였는지에 대하여 부여군에의 조회 기타 의당 하여야 할 수사도 하지 않았다. 그럼에도 불구하고 청구인 조○달이 관급시멘트 1,000포, 철근 10톤을 처분한 까닭에 공사대금을 6,000만원으로 감액한 것으로 판단한 것을 전제로 위 각서가 위조가 아니라고 판단한 것은 자의적 판단이라고 할 것이다.

㉩ 위 각서(을제1호증)는 을제2호증의 1 내지 6(각 영수증)의 합계 2,110만원을 위 조○문이 이 사건 ○○·○○공사노임으로 청구인 조○달에게 지급하였고, 을제3호증의 1 내지 18, 동 제4호증, 동 제5호증의 1 내지 4, 동 제6호증의 각 기재 금원을, 즉 3,067만원을 ○○건설이 위 공사노임조로 지출한 것임을 전제로 한 것이나 아래 (2)(3)에서 보는 바와 같이 이에 대한 수사도 현저히 미진하고, 위 전제가 성립되지도 않는다.

㉪ 피청구인은 피고소인 임○규가 위 각서를 위조할 이유가 없다고 보는 듯하다. 그러나 위 임○규는 상 피고소인 조○문과 밀착·결탁하였을 뿐만 아니라 나아가서는 위 조○문으로 하여금 청구인 조○달에 대한 재하도급공사보수금채무를 채무가 많은 부

실업체인(수사기록 444장) ○○건설에 미루는 방법으로 공사보수금을 청구인 조○달에게 주지 않게 하고 함께 분배착복한 의혹이 있다. 즉 동인은 ○○건설이 부여군으로부터 공사보수금 13,064만원(1988.4.1. 설계변경으로 99,221,000원으로 감액됨)에 도급받은 이 사건 공사를 피고소인 조○문에게 9,150만원(1988.4.1. 설계변경으로 6,950만원으로 감액된 듯함)에 하도급 주었다고 하나(수사기록 107장), 1987년에 ○○건설 명의로 ○○건설이 부여군으로부터 도급받은 공사보수금액에 상당한 액면금 13,500만원의 약속어음을 피고소인 조○문에게 그에 상당한 채무 등 근거도 없이(위 조○문의 미확정인 하도급공사보수금과 공사보증금 1,500만원을 합친 금액보다도 훨씬 많다) 발행, 공증하여 주고 이에 기하여 1988.1.5. 동 조○문 명의로 ○○건설의 부여군에 대한 위 공사보수금 채권전액에 대한 채권압류 및 전부명령을 받아 동 조○문으로 하여금 동 회사가 부여군으로부터 받을 공사보수금전액을 부여군으로부터 받게 하고는 위 조○문으로부터 재하도급받은 청구인 조○달에게 주어야 할 공사보수금은 주지 않고, 채무가 많은 부실업체인 위 회사에게 대여한다는 형식으로 그 반액에 가까운 4,500만원(조○문이 납입한 보증금까지 합치면 반액이 넘는다)을 교부케 함으로써(수사기록 108장, 117장) 나누어 쓴 의혹이 생기게 한 점, 그 이전에도 위 조○문과 결탁하여 1988.1.4. 그 액에 상당한 채무 등 근거 없이 ○○건설 명의로 피고인 조○문에게 액면금 17,000만원의 약속어음을 발행, 공증하여 준 후 위 조○문이 청구인 조○달에게 줄 재하도급 공사보수금을 ○○건설에서 지급할 일이 아님에도 위 어음을 근거로 지급능력 없는 ○○건설이 위 조○문의 청구인 조○달에 대한 노임 등 이 사건 공사보수금지급채무 일부 이행을 떠맡는 방식을 취하고는, 청구인 조○달이 그 노임지급의 대행을 부탁하고 맡긴 돈 700만원과 ○○건설이 부도날 어음으로 위 노임 일부를 지급한 어음금까지 ○○건설이 청구인 조○달로부터 차용한 것으로 처리하는(수사기록 52장) 이례적인 처사를 하여 위 조○문이 채무이행을 않고도 청구인 조○달에게 줄 재하도급공사보수금채무를 줄게 하려 한 예 등에서 보아도 위 임○규는 위 조○문의 위 청구인 조○달에 대한 재하도급보수금채무를 이행○○ 않고 면하게 하는 위 각서를 위조하는데 이해를 갖거나 의도적으로 위 조○문과 결탁하여 범행할 수도 있는 경우라고 할 것이다(위 임○규는 폭력행위등처벌에관한

법률위반죄 및 사기죄 등으로 징역 2년, 공문서위조죄 등으로 징역 2년을 선고받은 외에 사기·횡령의 전력이 수건있는 자이기도 하다).

이상 각 점을 모아 볼 때 피청구인은 의당 할 수사를 다하지 아니하거나 자의적 판단에서 위 각서가 위조이고, 피고소인들의 주장과 같은 1988.10.20.자 면책적 채무인수의 합의가 없었다는 점을 밝히지 못하였다고 할 것이고(만일 그와 같은 면책적 합의가 없는 것으로 된다면 1989.2.27.자로 ○○건설이 어음을 발행하였다 하여도 이를 면책적 채무인수라고 할 수 없을 것이다), 위 각서가 위조가 아니라고 한 피청구인의 결정은 당연히 의심을 가지고 의당 하여야 할 수사를 소홀히 한 채 자의적인 판단에서 한 결정이라고 할 것이다.

(나) 을제2호증의 4,5의 변조 여부 등

다음으로 둘째 쟁점에 관하여 본다.

① 청구인 조○달은 을제2호증의 1,2 영수증 1,080만원은 1987.8.17. 피고소인 조○문에게 대여한 1,030만원을 이자 포함하여 변제받은 것이고, 을제2호증의 3,4,5 영수증 1,080만원은 1986.11.6. 위 조○문으로부터 하도급받은 두륜산잔디파종 공사대금 2,200만원 중 일부를 변제받은 것인데 피고소인 조○성이 이를 ○○·○○공사금인 것으로 변조한 것이라고 주장하고(심판청구서), 이에 대하여 피고소인 조○문은 두륜산잔디공사는 부실공사로 공사발주자인 대흥개발주식회사로부터 공사대금을 전혀 받지 못하여 동 청구인에게 동 잔디공사대금은 지급한 사실이 없으며(수사기록 635, 636장), 그 작성자인 피고소인 조○성이 다른 영수증과의 구별을 위하여 을제2호증의 4에 ''「○○○○노임」''이라고 기입하고 을제2호증의 5에도 ''(○○○○노임)(유천다실에서)''라고 사후에 기입한 것이라고 주장한다.

② 그러므로 살피건대, 을제2호증의 4,5에 사후에 기입하였다는 글씨들은 내리 긋는 획이 '')''형으로 되었는데 반하여 나머지 글씨들의 내리 긋는 획은 ''(''형으로 그어져 내려긋는 각도 및 방향이 상이하다. 단순히 구별이나 기억을 위한 기재라면 문서의 구석이나 이면에 작게 기재함으로써 문언의 일부를 형성○○ 아니하도록 할 것인데, 사후에 기입한 글씨의 위치나 크기나 정성들여 쓴 점으로 보아 단순히 구별을 위하여 기재한 것이라고 보기에는 경험칙에 반하고 영수증의 문언의 일부를 형성시키려고 추기한 것이라고 보는 것이 경험칙에 합치된다. 따라서 위 청구인 주장대로 법원에 ○○·○○공사금에 관

한 영수증이라는 입증취지의 증거로 제출하기 위하여 사후에 권원 없이 기입하여 변조한 것이라고 보는 것이 경험칙에 합치된다. 그런데도 피청구인이 위 잔디공사의 도급자인 대흥개발주식회사에 대하여 공사보수금 지급 여부와 위 영수증들의 기재 중 위 추기부분과 그 이외의 원래의 기재부분의 글씨가 조○문과 조○성 중 누구의 글씨인지 동일인의 글씨인지의 여부를 수사하지도 않은 채, 추기부분의 위치·글씨의 크기 등에 대하여 살피지도 아니하고 변조가 아니라고 판단한 것은 당연히 의심을 가지고 조사할 중요한 사항에 대한 수사를 미진한 채 한 자의적 판단이라고 할 것이다.

(다) 영수증 및 확인서, 급료지급명세서(을제3호증의 1 내지 18, 을 제5호증의 1,2, 을제4호증, 을제6호증)가 ○○건설 돈으로 지급된 노임 등에 대한 서증인 여부

나아가 위 셋째 쟁점에 관하여 본다.

① 청구인 조○달은 ○○건설로서는 동 청구인이 채용한 인원에 대한 노임을 지급할 책임이 없으나, 동 청구인이 1988.8월경 인부들에게 줄 노임은 3,000만원 정도인데도 돈은 700만원밖에 없어서 인부들에게 맞아 죽을 것 같아 원수급자인 ○○건설에게 인부들에게 직접 노임을 지급하여 달라고 부탁하였더니, ○○건설에서 700만원을 가져오라고 하므로 700만원을 ○○건설에 교부하였는데, ○○건설이 이 돈 700만원에 회사돈 156,000원을 합하여 노임을 지급하고 회사 명의로 영수증(을제3호증의 1 내지 18)을 받은 것이고, 을제4호증, 동 제5호증의 1 내지 4, 동 제6호증의 기재도 위 청구인 조○달이 지급한 명세 등이라고 주장함에 대하여(심판기록 및 고소장), 위 조○문은 을제3호증의 1 내지 18, 동 제4호증, 동 제5호증의 1 내지 4 및 동 제6호증은 ○○건설에서 인부들에게 회사 돈으로 직접 노임을 지급하고 받은 영수증 등이고 그 합계액은 3,067만원이라고 주장한다(수사기록 329장 뒤, 521, 532, 533, 638장)(수사기록 372장에서는 54,806,000원이라고도 주장하기도 하였다).

② 그러므로 살피건대

㉠ 청구인 조○달은 그가 금 700만원을 ○○건설에 가져다주어 ○○건설이 이를 동 청구인이 채용한 인부 노임으로 지급한 사실은 피고소인들도 인정하고 있고(수사기록 303, 304장), ㉡ 위 서증들은 1988.10.20.전에 지급된 서증들인데, 위 조○문이 동 청구인에게 발행한, 1988.10.30.이 지급기일로

된 ○○·○○공사보수금채무 3,000만원의 문서(수사기록 314장)가 동 청구인 수중에 있는 점, ㉢ 위 회사의 돈으로 노임을 지급하지 않고 청구인 조○달의 돈으로 위 노임을 지급하였다는 ○○건설 경리부장 유○근의 진술(수사기록 909장), ㉣ 을제4호증에 관한 이○환의 증언, ㉤ 을제6호증은 그 필적도 동 청구인의 필적이고 그 원본도 동 청구인이 소지하고 있고 위 조○문은 그 사본만 소지하고 있으며(수사기록 638장) ○○건설 부사장 임○규도 모르는 문서이므로(수사기록 731장) 특단의 사정이 없는 한, 동 호증 기재내역은 ○○건설이 지급한 것이 아니라 동 청구인이 지급한 것으로 봄이 경험칙에 합치될 것이고(피고소인 조○문이 민사소송에서 그 원본을 소지한 양 법원에 제출하여 법원을 속여 승소하였다면 사기죄가 성립될 것인데 피청구인은 이점에 대한 수사도 ○○ 않았다). ㉥ ○○건설 부사장이었던 피고소인 임○규도 ○○건설이 청구인의 종업원에 대하여 지급한 노임액수에 관하여 1991.4.25. 민사소송사건에서는 2,000만원인데 그 중 1,200만원은 어음으로 지급하였더니, 그 중 500만원은 부도가 났다고 증언하였는가 하면(수사기록 108쪽), 2,000만원이라고도 하고(수사기록 470장) 2,000만원 주고 그 후 어음으로 500만원을 주었으나 부도났다고도 하고(수사기록 471장), 3,000만원 상당이라고도 하고(수사기록 519장), 현금으로 약 2,000만원, 약속어음으로 1,200만원 합하면 약 3,000만원이라고도 하고(수사기록 520쪽), 3,064만원이라고도 하고(수사기록 555장), 2,500만원 내지 2,600만원과 동 청구인으로부터 빌린 돈 700만원이라고도 하고(수사기록 728장), 1988.10.20. 을제1호증 작성 후에 주었다고도 하는 등(수사기록 553장) 진술이 일관되지 않고 있는 점(다만 위 조○문의 주장에 맞추어 액수가 증가되어 갔다), ㉦ ○○건설의 관리부장이었던 장○수나 총무과장이었던 허○도 동 회사가 직접 지급한 노임액수를 모른다고 하고 있는 점(수사기록 539장, 560장) 등을 모아 볼 때 ○○건설이 동 청구인의 돈 700만원으로 지급한 것은 동 청구인으로부터 차용한 것으로 한다고 하더라도(실제에 있어서는 ○○건설은 노임을 지급할 책임이 없으므로 차용할 이유가 없다) 동 청구인이 사용한 인부 등에 대하여 ○○건설이 지급한 노임 등은 피고소인 등이 주장하는 3,067만원에 훨씬 미달하는 금액이라고 할 것이다(적어도 을제2호증의 4,5,6과 을제6호증의 기재금액은 이 사건 공사보수금으로 지급되지 아니하고, 나머지도

700만원은 청구인 조○달의 돈으로 지급된 점을 살필 필요가 있다). 그런데도 위 각 점에 관련된 수사를 다하지 아니함으로써 ○○건설이 위 노임으로 지급한 금액이 3,067만원임을 전제로 위 을제3호증의 1 내지 18, 동 제4호증, 동 제5호증의 1 내지 4, 동 제6호증 전부가 ○○건설이 지급한 노임에 관한 문서인양 서증으로 제출하여 법원을 속여 승소한 피고소인 조○문의 행위에 대하여 혐의없음 처분한 것은 당연히 의심을 가지고 할 수사를 다하지 아니한 결과 자의적 처분을 한 것이라고 할 것이다.

(라) 메모지(을제6호증)의 절취 여부

끝으로 넷째 쟁점에 관하여 본다.

① 청구인 조○달은 피고소인 임○규에게 교제비 200만원, 이○환에게 노임 800만원 등 동 청구인이 노임 등으로 지급한 돈 30,675,000원의 내역을 자필로 기재한 것인데, 1989.3.경(동 청구인이 딴 사항에 관한 일자와 마찬가지로 월일을 정확히 기억 못하고 있다) 그 사본을 잠바주머니에 넣고 위 조○문의 집에 갔다가 위 조○문 및 그 아들과 싸움을 하게 되어 잠바가 벗겨지고 찢어졌고 조○문의 아들이 칼을 들고 덤벼들어 잠바가 벗겨진 상태에서 파출소에 갔다가 공사보수금청구문제로 잠바를 찾으러 조○문의 집에 와 보니, 마당에 잠바가 있었으나 주머니에 있던 위 사본(을제6호증)이 없어졌는바, 위 사본을 피고소인 조○문이 절취하여 민사소송에 제출한 것이며 원본은 자신이 소지하고 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고소인 조○문은 1988.8.18. 15:00경 ○○건설 부사장실에서 위 조○문, 청구인 조○달, 피고소인 임○규 등 세 사람이 모여 을제6호증을 작성한 후 동 임○규로부터 을제6호증의 사본을 받았다고 주장한다(수사기록 638장).

② 그러므로 살피건대 위 임○규는 이를 처음 보는 것이라고 진술하고 있으므로(수사기록 731장) 피고소인 조○문의 주장은 뒷받침할 근거가 없고 청구인 조○달의 주장이 이유가 있다고 볼 것이다. 그런데도 피청구인은 위 조○문이 위 사본을 절취하지 않고 소지할만한 경위에 대한 당연히 의심을 갖고 의당 하여야 할 수사도 한 바 없이 혐의없음의 처분을 하였다.

(마) 이 사건 증언 등이 기억에 반한 여부

마지막 쟁점에 관하여 본다.

① 위 임○규가 증언한 내용이 그의 기억에 반하는 것임은 위 각 쟁점에 관한 판시에서 밝힌 바와 같고 피청구인이 의당 의심을 갖고 하여야 할 각 수사

를 다하지 아니함으로써 이를 밝히지 못하였다(피청구인은 공소시효기간과 관련이 있는 증언날짜에 대하여 조차 수사하지 않았다).

② 위 조○성의 증언 중 위 각서(을제1호증)에 관한 부분은 위 조○문으로부터 들었다는 것이지만 나머지 부분은 단언적인 증언을 하였고, 특히 위에서 본 바와 같이 ○○건설이 원고로부터 1,200만원을 현금 700만원, 어음 500만원을 받아서 공사비의 노임으로 지급한 것이 아니라는 증언이 사실과 반함을 동 조○성도 자인하였고(수사기록 304장), 청구외 정○화 발행의 을제5호증의 3과 청구외 이○환 발행의 을제5호증의 4는 위 조○성이 직접 만나 확인한 것이 아닌데도(수사기록 533장) 자기가 직접 찾아다니며 확인을 받았다고 증언한 것은 기억에 반한 증언임이 명백하다.

(바) 그렇다면 결국 이 사건은 현재 수사기록에 나타난 증거의 내용만으로도 피고소인들인 청구외 조○문, 동 임○규의 사기 피의사실과 동 임○규 및 조○성의 위증 피의사실을 인정하기에 충분하고 피청구인은 당연히 의심을 가지고 조사해야 할 중요한 사항에 대하여 조사를 다하지 아니하는 등 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 함으로써 동 각 피의사실에 관하여 이 사건 혐의없음의 불기소처분 결정을 하였다 할 것이고 이로 인하여 청구인 조○달의 헌법 제11조에 정한 평등권과 헌법 제27조 제5항에 정한 형사재판절차상의 진술권을 침해하였다고 할 것이다.

4. 이에 피청구인이 한 이 사건 불기소처분 중 청구외 조○문, 동 임○규의 사기 피의사실과 청구외 임○규, 조○성의 위증 피의사실에 관한 부분은 청구인 조○달의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다 할 것이므로 이를 취소하기로 하고, 청구인 조○의 청구와 청구인 조○달의 청구 중 나머지 부분인 청구외 조○문의 횡령·사문서위조·변조·동행사 피의사실과 청구외 임○규의 사문서위조·동행사 피의사실에 관한 부분은 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

재판관

재판장 재판관 김용준

주 심 재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언