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청구인
【당 사 자】
제 청 법 원 부산지방법원 (1995. 1. 17. 94고합1325 위헌제청)
주문
국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제1항, 제3항 및 제5항은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상등
가. 사건의 개요
(1) 위 당해 사건의 피고인 정○경은 1994. 11. 12. 제청법원에 국가보안법위반죄로 기소되어 현재 재판계속중에 있다. 그 공소사실의 요지는, 피고인은 (가) 1994. 7. 일자불상경 부산에서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하는 단체인 소위 국제사회주의자들그룹(International Socialists, 약칭 IS)에 가입하고, (나) 1991. 1. 초순경부터 1994. 10. 9.경까지 사이에 경남 양산, 부산 등지에서 6회에 걸쳐 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하거나 국가변란을 선전·선동할 목적으로 "혁명적 신문"' 1부 등 책자나 유인물 형태의 표현물 9점을 취득·소지하였는 바, 위 (가)항의 소위는 국가보안법 제7조 제3항 제1항에, (나)항의 소위는 같은 법 제7조 제5항 제1항에 각 해당한다는 것이다.
(2) 이에 제청법원은 1995. 1. 17. 직권으로 위 당해 사건의 재판의 전제가 되는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항 및 제5항에 대한 위헌제청결정을 하였고, 그 결정은 같은 해 2. 14. 당 재판소에 접수되었다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 위헌여부심판의 대상은 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 국가보안법(이하 "신법"이라 한다) 제7조 제1항, 제3항 및 제5항이 헌법에 위반되는지의 여부인바, 그 규정내용은 다음과 같다.
국가보안법 제7조【찬양·고무 등】① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년이하의 징역에 처한다.
③ 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
⑤ 제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.
다. 구 국가보안법 제7조의 규정내용
설명의 편의를 위하여, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 국가보안법(이하 "구법"이라 한다) 제7조의 규정내용을 보면 다음과 같다.
① 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬 양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자는 7년이하의 징역에 처한다.
② 국외공산계열의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자도 제1항의 형과 같다.
③ 제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
④ 제3항에 규정된 단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조·유포 또는 사실을 왜곡하여 전파한 자는 2년이상의 유기징역에 처한다.
⑤ 제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.
⑥ 제1항 내지 제5항의 미수범은 처벌한다.
⑦ 제1항 내지 제5항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년이하의 징역에 처한다.
2. 제청법원의 제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 제청이유
별지와 같다.
나. 법무부장관 및 부산지방검찰청 검사장의 의견
(1) 기본권제한법률의 내용이 외견상 추상적인 것으로 보이더라도 합리적 해석에 의하여 그 내용을 충분히 알 수 있다면 이를 두고 죄형법정주의에 반한다고 할 수 없는 것인 바, 이 사건 심판대상 법률조항들의 의미는 이미 판례, 학설 등에 의하여 명확히 정립되어 있으므로 이를 지나치게 다의적이라거나 포괄적이라고 할 수 없어, 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.
(2) 남북이 분단된 채 군사적으로 대치하고 있는 우리나라의 현실 및 표현과 행동을 2분적으로 명확히 나눌 수 없다는 점에 비추어 보면, 자신의 생각을 실현시키기 위하여 구체적 활동을 준비하거나 폭력 등을 행사하지 않더라도 표현만으로도 충분히 국가안보에 실질적 해악을 초래할 수 있는 명백하고도 현존하는 위험이 있다고 할 것이므로, 국가안보를 위하여 이를 규제하는 것을 두고 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수 없다.
3. 판 단
(1) 제1항에 관하여,
(2) 제2항, 제3항에 관하여,
구법 제2항(국외공산계열의 활동에 대한 찬양·고무등)이 삭제되었고, 제3항의 규정 그 자체에는 실질적인 변경이 없었다.
(3) 제4항, 제5항에 관하여
구법 제4항 후단의 (사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여) "사실을 왜곡하여 전파"하는 행위가 삭제되었고, 제5항의 규정 그 자체에는 실질적인 변경이 없었다.
(4) 제6항, 제7항에 관하여
나. 구법 제7조 제1항 및 제5항의 위헌성에 관한 헌법재판소의 결정요지
(가) 구법 제7조 제1항에 관하여,
이 조항은 "구성원", "활동", "동조", "기타의 방법", "이롭게 한"등의 용어가 지나치게 다의적(多義的)이고 그 적용범위가 광범하여 이를 문언 그대로 해석·운영할 경우에는, 첫째로 헌법상의 언론·출판, 학문·예술의 자유를 침해할 개연성이 있고 나아가 그와 같은 자유의 전제가 되는 양심의 자유도 침해할 가능성이 있으며, 둘째로 법운영 당국의 자의적(恣意的) 집행을 허용할 소지가 있어 법치주의에 위배되고 결국 법의 집행을 받는 자에 대한 평등권의 침해가 되며 죄형법정주의에 위배될 소지가 생기고, 셋째로 헌법전문과 헌법 제4조가 천명한 평화적 통일지향의 규정과 양립하기 어려운 문제점 등이 생길 수 있다.
그렇다고 해서 이 조항을 완전폐기하는 경우에는 완전폐기에서 오는 법의 공백과 혼란도 문제이지만 남북간에 일찍이 전쟁이 있었고 아직도 휴전상태에서 남북이 군사력으로 대치하고 있으며 긴장상태가 계속되고 있는 상황하에서는 이 조항의 완전폐기에서 오는 국가적 불이익이 폐기함에서 오는 이익보다 이익형량상 더 클 것이고, 또 평화시대를 기조로 한 형법상의 내란죄나 외환죄만으로는 오늘날 우리가 처한 현실에서 국가의 안전보장에 미흡하여 이와 별도로 이 조항의 존재의의가 있다고 할 것이며 국가의 존립·안전에 대한 침해나 민주체재전복을 부추기는 내용의 언동까지도 표현의 자유라는 이름으로 보호하는 것이 헌법이 아닐진대 여기에 합헌적이고 긍정적인 면도 간과할 수 없고, 문제의 소재가 법문의 다의성과 그 적용범위의 광범성에 있는 만큼 이를 헌법합치적으로 축소·제한하면 앞서 본 이 조항의 위헌성은 제거될 수 있다.
그렇다면 문리해석상으로는 일응 이 조항에 해당하는 행위라 할 지라도 그 가운데서 국가
(나) 구법 제7조 제5항에 관하여,
이 조항은 제1항을 그 요건으로 하고 있는데 앞서 본 바와 같이 제1항의 개념들이 다의적이고 광범위한 데에 문제점이 있는 이상 문리에 충실한 해석을 하면 제5항에도 같은 위헌적인 요소가 생길 수 있다. 따라서 이 조항도 제1항의 경우와 마찬가지로 국가보안법의 입법목적 등에 비추어 그 소정의 행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 여기서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우란 일응 그 표현물의 내용이 그와 같이 된 경우를 말한다고 할 것이고 따라서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악이 될 정도가 못된다거나 해악이 되는지의 여부가 불분명한 때에는 그 적용이 배제된다고 할 것이며, 문제의 표현물과 외부관련성의 정도 또한 여기의 위험성 유무를 판단하는 기준이 된다고 부연하면서 이와 같은 해석하에서는 구법 제7조 제5항이 헌법에 위반되지 아니한다는 요지로 판시하였다.
(2) 우리 재판소의 위 1990. 4. 2.선고, 89헌가113 결정 및 같은 해 6. 25.선고, 90헌가11 결정 후에 남·북한이 1991. 9. 17. 동시에 유엔에 가입하고 또 남·북한의 정부 당국자가 같은 해 12. 13. 소 위 남북합의서에 서명하여 이것이 발효되었는 바 이러한 사실들이 위의 결정내용에 어떠한 영향을 미치는가에 관하여 보건대, 남·북한의 유엔동시가입이 곧 남·북한 상호간에 국가승인의 효력을 발생시켰다고는 볼 수 없고 또 남북합의서의 서명과 그 발효로써 바로 북한이 대남 적화혁명노선을 명백히 포기하였다고 볼 수도 없으며 지금도 이 노선에 따른 각종 도발이 여전히 계속되고 있으므로, 위와 같은 사정변경만으로는 우리 재판소가 위와 같이 한정합헌결정을 한 후에 그 결정의 논리적 내지 현실적 근거가 된 사실에 근본적인 변화가 있었다고 할 수 없고, 지금에 이르러 위와 달리 판단하여야 할 다른 사정변경이 있다고도 인정되지 아니한다.
다. 신법 제7조 제1항, 제3항 및 제5항의 합헌성
우선, 신법 제7조 제1항에 관하여 보건대, 이 조항은 구법 제7조 제1항과 대비하여 보면 두가지 점에서 뚜렷한 변경이 있었는 바, 그 하나는 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건을 추가한 점이고 다른 하나는 구법 제7조 제1항 후단의 "기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자"라는 부분을 삭제한 대신 "국가변란을 선전·선동한 자"라는 부분을 삽입한 점이다.
신법 제7조 제1항에 위와 같은 주관적 구성요건이 추가된 것은 우리 재판소의 위 한정합헌결정의 취지를 받아들인 것으로 보이며 구법규정보다는 그 구성요건이 훨씬 명확히 규정되었다고 보여지나 아직도 구법규정의 결함이었던 법문의 다의성(多義性)과 적용범위의 광범성이 조금은 남아 있다.
그래서 문제는, 이 정도의 결함 때문에 신법 제7조 제1항에 대하 여서도 다시 그 구법규정에 대한 것처럼 한정합헌의 결정을 할 것인가, 아니면 이 정도의 규정내용으로 구법규정에 있던 위헌적 요소는 제거되었다고 보고 그래도 남은 용어의 추상성은 법적용·집행자의 합헌적·합리적 해석에 맡기기로 하여 단순합헌의 결정을 할 것인가에 있다.
이 문제에 관하여 우리 재판소는 우선 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본적 인권 특히 이
른바 "표현의 자유"는 그 어떤 경우에도 부당하게 제한되거나 침해되어서는 아니된다는 기본적 입장에 서있지만, 아래와 같은 이유로 신법 제7조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하게 되었다.
첫째로, 구법 제7조 제1항의 가장 큰 위헌적 요소는 법문의 다의성과 적용범위의 광범성 때문에 이를 법문의 문리대로 해석하는 경우 행위자의 행위의 동기나 그 행위가 국가의 존립·안전이나 그 헌법적 기반인 자유민주적 기본질서에 미치는 영향등을 불문하고 객관적으로 나타난 언행(言行)만을 형식논리의 잣대로 재어서 이 조항을 함부로 적용할 위험성이 있었기 때문인데, 신법 제7조 제1항에서는 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 이 법의 입법목적(신·구법 제1조)을 일탈하는 확대해석의 위험은 거의 제거되었다고 볼 수 있다.
더구나 신법은 제2조 "반국가단체"의 정의규정에서 이 법의 적용대상이 되는 반국가단체의 범위를 축소하였고(신·구법 제2조 참조), 또 제1조 제2항에서 "이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거 나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다"고 규정함으로써 이 법의 해석·적용에 관한 기본준칙을 신설한 점에 유의할 필요가 있다. 이러한 규정내용은 비단 국가보안법 뿐만아니라 모든 형벌법규의 해석·적용에 있어서 법집행자가 의당 지켜야 할 준칙이라 할 것인데도, 신법이 특히 그 제1조에서 이를 천명한 것은 비록 이를 위반한 경우의 벌칙규정은 없다고 하더라도 법집행자의 합헌적인 법해석·적용을 이끌어 내는데 중대한 역할을 할 수 있다고 본다(이와 비슷한 규정이 1958. 12. 26. 법률 제500호로 제정된 구 국가보안법 제2조에 "주의규정"이라는 표제로 규정되어 있다가 1960. 6. 10. 법률 제549호로 국가보안법이 전문개정되면서 삭제되어 그 이후에는 줄곧 없던 규정인데, 신법 제1조 제2항에서 다시 신설된 것이다).
둘째로, 신법 제7조 제1항의 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 구성요건도 그 내용이 다소 추상적이어서 불명확하다는 느낌이 들 수도 있다. 그러나 "자유민주적 기본질서"란 무엇을 말하는가에 관하여는 앞서 본 우리 재판소의 결정내용이나 학설, 판례에 의하여 그 개념정립이 되어 있고, "위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 부분도 우리 재판소의 위 결정들의 판시취지에 따라 이를 합법적(특히 이 법의 입법목적을 규정한 신법 제1조 제1항과 그 해석준칙을 규정한 같은 조 제2항의 규정취지에 따라), 합리적으로 해석한다면 개념의 불명확성은 제거될 수 있다고 본다. 이러한 관점에서 풀이하면, 신법 제7조 제1항은 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악(害惡)을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되어야 한 다(이러한 견해는 우리 재판소의 종전 결정들의 주문내용과는 표현상 약간의 차이가 있으나, 그 기본적 견해에 변경이 있는 것은 아니므로 종전의 판례를 변경하는 것은 아니다).
셋째로, 신법 제7조 제1항 후단에 새로이 신설된 "국가변란을 선전·선동한 자"라는 구성요건 중 "변란(變亂)"이라는 개념은 1948. 12. 1. 법률 제10호로 공포, 시행되었던 구 국가보안법에서부터 계속 사용되어 온 용어이고 신법 제2조의 "반국가단체"의 정의규정에서도 사용되고 있는 용어로서 이미 판례에 의하여 그 개념이 상당한 정도로 정립되어 있다. 더구나 이 부분 즉 "국가변란을 선전·선동한 자"라는 구성요건은 같은 항 전단의 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 부분과 연결되어 하나의 구성요건을 이루고 있다고 보여지므로 그 개념의 불명확성은 제거되었다고 볼 수 있다.
넷째로, 신법 제7조 제1항에서도 "구성원", "활동", "동조"등 다의적이고 적용범위가 넓은 개념이 그대로 사용되고 있으나, 구법규정과는 달리 이들 개념은 모두 같은 항 앞머리의 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있고 이 주관적 구성요건을 우리 재판소의 위 견해와 같이 제한해석한다면 이들 개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 제거된다.
다음으로, 신법 제7조 제3항 및 제5항에 관하여 보건대, 이 조항들은 모두 같은 조 제1항을 전제로 하는 조항들로서 위에서 본 바와 같이 제1항에서 그 위헌성이 제거된 이상 이들 조항도 그 구법규정이 띠고 있던 위헌성은 제거된 것으로 보여지고 달리 이 조항들 그 자체에 따로이 어떤 독립적인 위헌적 요소가 있다고도 볼 수 없다.
그렇다면, 신법 제7조 제1항, 제3항 및 제5항은 제청법원이 주장하는 바와 같이 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 이를 필요이상으로 지나치게 제한할 위험성이 있다고 할 수 없고 또 죄형법정주의에 위배된다고도 할 수 없다.
4. 결 론
따라서 신법 제7조 제1항, 제3항 및 제5항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 이에 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에는 그 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 조승형의 반대의견
나는 이 사건 심판대상의 법조항들이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 의견으로 이를 반대한다.
가. 이 사건 심판대상 법조항들은 다수의견에서 보는 바와 같이 우리재판소가 89헌가113 국가보안법 제7조에 대한 위헌심판사건을 1990. 4. 2.에 한정합헌임을 선고한 이후에 개정된 바는 있으나, 우리재판소가 문언해석상 법률명확성의 원칙에 위배된다고 판시한 구 국가보안법 제7조 제1항상의 문언 중 "기타의 방법" "이롭게 한"에 대하여서만 다수의견이 지적한 바와 같이 개정하였을 뿐 "구 성원" "활동" "동조" 등의 문언을 여전히 존치시키고 있는 바, 지적한 문언 중 과반수가 넘는 문언에 대하여 입법자가 우리재판소의 위 결정취지에 따르지 아니하였음을 확인할 수 있다. 비록 변형결정이지만 단순위헌결정이 아니라는 이유로 입법자가 우리재판소의 결정취지에 따르지 아니하였다고 가정하더라도 이미 위헌이라고 지적하였던 "구성원" "활동" "동조"의 각 문언은 여전히 존치되고 있으므로 우리재판소로서는 이 3개 문언 부분에 대하여서만은 여전히 그 위헌성을 지적하여야 할 것이다.
그러나 다수의견은 위 3개 문언 부분에 대한 종전 판시내용을 변경하지 않음을 분명히 하면서 종전 판시취지에 반하여 단순합헌이라고 주장하고 있는 바, 이 논리는 그 선후가 모순되어 설득력이 없다(변경하지 아니하는 이유로 들고 있는 바는 그 결정의 논리적 내지 현실적 근거가 된 사실에 근본적인 변화가 있었다고 할 수 없다는데 있으나, 위의 논리상의 모순을 탈피할 수는 없다).
나. 또한 다수의견은 신법 제7조 제1항은 구법 같은 조항과 대비하여 뚜렷한 두가지의 변경이 있었다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 5개의 문언 중 2개만을 개정했을 뿐인데 이
를 두고 어찌 뚜렷한 변경이 있었다고 할 것이며, 새롭게 도입한 "변란"이란 문언마저 문언해석상 법률명확성의 원칙에 위배되고 있는데 즉 위헌성이 새롭게 추가되었는데 어찌 이를 두고 합헌적으로 뚜렷한 변경이 있었다고 할 수 있을 것인가. 이 논리마저 모순됨은 불문가지의 일이다. 또한 다수의견이 아직도 구법 규정이었던 문언의 다의성과 적용범위의 광범성이 남아 있음을 자인하고 있으면서도 입법자가 헌법재판소의 결정에 충분하게 따라오지 아니하는 큰 잘못을 탓하기 는 커녕 이를 두둔하고 나서는 이유가 나변에 있는지 이해할 수가 없다. 다만 신법 규정에 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서"라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 확대해석의 위험이 거의 제거되었다고도 주장하나, 알고 있는 위태성이 명백하지도 않으며, 그 행위가 실질적으로 해악을 끼치지 아니하는 경우나, 반국가단체에 아무런 이득을 주지 못하는 경우에도, 위태롭게 할 수도 있다는 막연한 생각을 가지고, 찬양·고무·선전 또는 동조하거나 국가변란을 선전 선동만 하면, 처벌위험은 여전히 상존한다고 할 것이므로, 위 주관적 요건이외에 "반국가단체를 위하여"라는 주관적 요건과 "반국가단체에 실질적인 이득을 제공한 때"라는 객관적인 요건을 추가하지 않는 한 위 결정이 지적하는 위헌성을 모면하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 부분의 위 다수의견도 부당하다.
다. 따라서 이 사건 심판대상 신법조항들이 여전히 위헌성을 모면할 수 없고 위 종전결정 중 그 결정이 지적하고 있는, 헌법상의 언론·출판·학문·예술 및 양심의 자유를 위축시킬 염려, 형벌과잉을 초래할 염려, 국가안전보장이나 자유민주적 기본질서의 수호와는 관계가 없는 경우까지 확대 적용될 만큼 불투명하고 구체성이 결여되어 헌법 제37조 제2항의 한계를 넘은 제한인 점, 법집행자에 의한 자의적 집행을 허용할 소지가 있는 점, 죄형법정주의에 위배된다는 취지의 판시내용은 여전히 이 사건의 경우에도 타당하며 제청법원의 위헌여부에 관한 심판제청 결정이유도 같은 취지이므로 제청법원의 이 사건 제청은 받아 들여야 할 것으로 보인다.
라. 따라서, 나는 이 사건 심판대상 법조항들은 모두 헌법에 위 반된다는 의견이므로 다수의견을 반대하는 것이다.
1996. 10. 4.
재판관
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우
재판관 김문희
재판관 황도연
주심재판관 이재화
재판관 조승형
재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언
【별지】
이사건피고인의공소사실행위는위와같이국가보안법제7조제1항,3항,5항으로공
먼저우리헌법은사상의자유와집회결사의자유등여러가지표현의자유를규정하고있는바,우리의국가기본질서의기초인자유민주주의의이념은새삼스럽게설명할필요도없이자유와평등이고,그것은개인의인권과인격의존중에밑바탕을둔것으로서집단보다도개인에게서더높은인간의가치를인정하는것이다.그러므로개인이집단또는반대자의의사와상반되는자신의의사를표명할수있는자유는자유민주주의의필요적요건의하나일뿐아니라그대표적징표이기도하다.이러한의사표현의자유는개인의가치표현이라는측면만이아니라,적극적으로정치적의사결정에참가할수있는민주적정치참여의권리확보라는측면에서도필요불가결한것이다.
그런데이러한표현의자유는사상의경쟁이자유롭게허용되는사회에서만건전하고실질적으로보장될수있다.한시대또는한사회에서의기존의진리와가치는사상의자유경쟁과도전을거쳐새로운진리와가치로발전또는창조되어나아가는것이고,우리는이것을역사의발전과정으로인식한다.이러한새로운진리와가치의발전과창조는때로는기존의진리와가치를부정하고극복함으로써이루어지는것이므로기존의사상·이념에반한다하여무조건배척하거나억제할것이아니라무가치하고유해한사상과이념이라고할지라도가급적자유경쟁의시장에서비판되고도태되는과정을거치게함으로써건전한국가와사회체제의기초가형성될수있는것이다.오늘날과같이대중매체가고도로발달되고조직화되어사상의전달과형성이인위적으로조작가능한시대에있어서는자유방임에의한경쟁원리가그대로통용되지않는다는반론이없는것은아니나,사상의경쟁이자유민주주의사회의유지와발전에있어서필요불가결한요소임은부정할수없다.
그런데위와같이자유민주주의이념이표현의자유를그대표적징표로삼고심지어기존의사상과가치체계를부정하는사상의표현에대해서조차도관 용을베푸는것은사상의경쟁을통하여민주주의사회의건전한보전과발전을도모하려는데에있는것이지,자유민주주의의질서와체제자체를파괴하려는행위까지도관용하려는것은물론아니며,이러한행위는표현의자유의한계밖에있고그한계를벗어나는행위의규제는자유민주주의자체의방어를위하여당연하다고할것이나기존질서의이념과가치를부정하거나이와상반되는사상·의견을표명한다는것은기존질서측에서볼때에는매우불쾌한공격임에는틀림없으나,그것이자유민주주의체제의폐지·전복을유도·선동하는행위의일환으로즉대한민국의존립·안전과자유민주적기본질서를파괴할"구체적이고가능한위험"이있는표현행위라는등의특별한사정이없는한위와같은사상·의견에대해서도표현의자유를허용하는것이바로자유민주주의의존재이유인것이다.
져올수있는성향을띄었다는것만으로는부족하고,법률에의하여금지된해악을초래할명백하고도현실적인위험성이입증된경우에한정되어야한다는명백하고도현존하는위험의원칙외에도사전억제금지의이론,표현의자유를제약하는입법의합헌성추정의배제원칙,막연하기대문에무효의이론,필요최소한도의규제수단의선택에관 한원칙,비교형량의원칙과이중기준의원칙등이발전되어오고있는것이므로국민의사상과신념의자유,이를표현하는자유는그제한에있어서위여러원칙에합당하게이루어져야한다고보인다.이에따라헌법제37조제2항후문에서규정하고있는기본권의본질적내용의침해금지규정의적용에있어서도그대상이표현이자유라면보다엄격하게그제한법률을규정하고해석하여야할것이다.
그런데국가보안법제7조제1항에서는국가의존립·안전이나자유민주적기본질서를위태롭게하는정을알면서도국가변란을선전·선동하는자를처벌하고,제3항에서는제1항의목적으로하는단체를구성하거나이에가입한자에대한처벌규정을두고또한제5항에서는그러한행위를할목적으로문서등표현물을제작하거나소지하는등의행위를처벌할것을규정하고있는바,이는이른바표현범죄에대한반국가활동성을처벌하는것으로서위에서살펴본바와같은엄격한기준에이르러야표현의자유의본질적내용을침해할위험성이없다고할것이나,국가의존립·안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알고국가변란을선전하는자를처벌하도록규정되어있어그해석이나적용에있어서표현의자유의본질적내용을침해할위험성이내포되어있다고보인다.즉기존의체제를비판하거나반대하는사상임을인식하고이를표현하는행위라면위조항을문리적으로해석할때처벌하도록되어있어국민의사상의다양성을사전에봉쇄할수도있는것이다.
이사건을살펴보면피고인은대우정밀의한노동자로서우리사회현실의문제점을나름대로인식하고보다나은사회가되려면어떻게하여야할것인가에관 해고민하고비슷한생각을가진다른사람들과정기적이며조직적인모임을가지며토론하고'노동자연대'라는같은성향의정치신문을읽어본것으로서비록그목표로서주장하는바가기존의체제와는상반되는노동자당을건설하고노동자들이지배계급이되는사회를이상으로보고있으나,피고인은현재의북한사회도노동자들의혁명이필요한왜곡된사회라고비판하고있으며비록목표달성을위한현재가능한수단으로서과격한방법을내세우고있으나피고인이자신의생각을실현시키기위해서혁명의구체적실현을준비하거나그를위하여폭력등을행사한사실이없고,자신들이가지는생각들에관하여서로토론을거듭한순수이념단체적인성격도가진다고할것이므로위와같은표현내용이우리에게당혹스러운느낌을주는것은사실이나그것은이러한종류의표현이북한이종전에펴온간접침략정책에의한선전내용과흡사하여그동안국가안전보장을이유로철저하게금지되어온것이어서,그내용의실제적위험성보다도금기된표현물이갖는상징적위험성이더강하게느껴지기때문이라고보이나피고인이참여한모임은북한도비판하고있는점에서위와같은상징적위험성도약하다고할것이다.피고인의위와같은사상과표현물도사상의경쟁시장에상장되면그허구성과무가치한실체가드러나서저절로스러져버릴표현물이라고할지라도이를금기시함으로써상징적위험성을지니게만드는것이므로,이사건표현물의내용이기존의이념과가치를부정하고공격하는내용이어서당장은당혹스럽고불쾌한것이라고하더라도,이를과감하게허용,피고인이주장하는노동자당의결성등도허용하여현실에서의사상의경쟁을거쳐현실정치의상황에순응하게함으로써그상징적위험성을제거하는것이자유민주주의체제의정도라고보인다.
국민의지지와정당성을갖추고문민정부가출범한이래대한민국의자유민주적기본질서에기초한현재의체제에대한우월성을바탕으로과거와달리북한과의교류와협력을넓히면서사상의다양성을폭넓게수용,세계화를향하여나아가고있는현재의시대의변화에비추어서도지금은과거와달리사상의포용성을한층더높여도대한민국의존립이나안전이위협받지않으리라고보이는바,서구의여러선진민주주의국가들의경우를보더라도사회당이나공산당이합법적으로활동하고있음을알수있으므로세계화를향한현시점에서이러한사정또한참작되어야할것이다.
그러므로위와같이피고인이국가체제에비판적사상을가졌다는행위를국가존립등을위태롭게한다는정을알면서국가변란을선전하는것으로보아처벌하는국가보안법제7조제1항은표현의자유의제한의엄격성의기준에철저하지못하며다음에서보는바와같이죄형법정주의에도철저하지못한점이있어헌법제37조제2항후문의본질적내용의침해가능성의소지가있다고보인다.
헌법제12조제1항후문은이른바죄형법정주의를규정한것으로서죄형법정주의에서말하는법률은국민이처벌가능성을예측할수있을정도로구체적이고명확하게규정되어야하고지나치게포괄적이고애매하거나막연하고불명확한처벌법규는자의적인행정권의행사에의한국민의기본권침해의여지를가지게되기때문에삼권분립내지법치주의이념과죄형법정주의원칙에어긋나는위헌의법률이라고할것인데,구국가보안법제7조제1항,제5항에대하여는이미헌법재판소에서제1항의'구성원','활동','동조'등의용어가지나치게다의적이고그적용범위가광범위하여문언을그대로해석적용한다면헌법상의언론·출판·학문·예술의자유및양심의자유를침해할가능성이있고법운영당국에의한자의적집행이가능하여법치주의원리에반하고법의집행을받는자에대한평등권침해가되며헌법전문및헌법제4조의평화적통일지향의규정에양립하기어려운문제가생길수있으나그소정행위에의하여국가의존립·안전이나자유민주적기본질서에'실질적해악을줄명백한위험성'이있는경우에적용되는것으로해석하여야한다고위조항의위헌의소지가있음을밝힌바있고이에따라국가보안법의위규정이현행과같이개정되어제7조제1항에는'국가의존립·안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서'란모두의요건이추가되었고,"기타의방법으로","이롭게한"이라는부분은삭제되면서구법같은조제2항의국외공산계열에관 한조항이삭제되고대신제1항에"국가변란을선전·선동하는"을추가하는것으로바뀐바있다.그런데개정조항들이헌법재판소의결정취지를어느정도수용한면은있으나여전히"구성원","활동","동조"등의용어가남아있어기왕에논의되었던위헌의시비를아직까지도불식하지못하고있고,'국가의존립·안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서'란모두의주관적구성요건으로기왕의위헌의소지를줄이려고하고있으나이는행위자의내심에관한사항을규정한것으로서이를인정하는기준이불명확할뿐아니라어떠한행위가행위자의내심의의사를어떻게평가하는가에따라범죄가되기도하고안되기도하며무엇이국가의존립·안전이나자유민주적기본질서를위태롭게하는것인지아무런내용이규정되어있지않아여전히그해석의기준이불명확함에따르는해석기관의자의에따른적용이가능하다는우려를가지고있다.
또한'국가변란'이라는개념도그의미나내용이명확하지아니할뿐아니라단순히'국가변란'이라고만정의하고있는데형법상의내란죄의경우'폭동할것'이라는보다명확한개념을구성요건으로두고있음에도같은법제91조에국헌문란에대한자세한정의규정을
별도로두고있는것과비교하여보아도'국가변란'이형법상규정된국헌문란과어떠한차이가있는지불분명하다고할것이고,국가변란을목적으로폭동하는등의행위는그행위가가지는구체적이고가능한위험성을가려내어형법에규정된내란죄의각구성요건에맞추어처벌하는것이가능할뿐아니라타당하다고보이며그처벌도가볍지아니하여국가보안법의위제규정들은형법규정과중복되는점도있다고보이므로표현의자유의필요최소한도의제한원칙과도부합되지아니하는점이있어그필요성에서도어느정도의문이있다고할것이다.
위에서살펴본바와같이이사건재판의전제가되는국가보안법제7조제1항,제3항,제5항은헌법상의죄형법정주의와표현의자유의우월적보장,기본권의본질적침해금지규정등에합치하지아니하는의심이있다.