이 ○ 원 외 22인

대리인 변호사 이 진 강

[주 문]

심판청구를 각하한다.

[이 유]

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 이○원은 1986. 12. 24. ○○구청장으로부터 공중위생법 제4조 제1항의 규정에 의하여 전자유기장의 영업에 대한 허가를 받고, 그때부터 학교보건법 제5조의 규정에 의한 학교환경위생정화구역 안에 있는 서울 송파구 □□동 22의 6에 있는 2단지 종합상가 지하층에서 원창이라는 상호로 전자유기장 영업을 하여 왔는데, 나머지 청구인들도 1985. 3. 5.부터 1990. 10. 6. 사이에 관할구청장으로부터 유기장업법 또는 공중위생법의 규정에 의하여 전자유기장의 영업의 허가를 받고 학교환경위생정화구역 안에 있는 각자의 영업장소에서 전자유기장업을 하여 왔다.

(2) 학교환경위생정화구역 안에서 하여서는 아니되는 행위 및 시설에 관하여, 학교보건법 제6조 제1항은 제1호 내지 13호를 열거하고, 제14호에 “기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설”이라고 규정하고 있는바, 위 위임에 따라 1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정된 학교보건법시행령 제4조의2 제1호는 금지시설로서 컴퓨터게임장을 규정하였다.

(3) 위와 같이 개정된 대통령령이 1990. 12. 31.부터 시행됨에 따라(대통령령 제13214호 학교보건법시행령 부칙 제1조), 그 이후부터는 학교환경위생정화구역 안에서는 전자유기장의 영업행위가 금지되었고, 이에 따라 학교보건법시행령 부칙 제2조는 기존시설에 관한 경과조치로서, “이 영 시행 전에 정화구역 안에 설치한 시설로서 법 제6조 제1항 내지 제14호에 해당하는 시설은 1995년 12월 31일까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다”고 규정하였다.

(4) 청구인들은 학교보건법시행령 부칙 제2조가 헌법 제23조에 반하여 청구인들의 재산권을 위헌적으로 침해한 것이라고 주장하면서, 1995. 12. 27. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 심판대상

학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호) 부칙 제2조【기존시설에 관한 경과조치】 이 영 시행 전에 정화구역 안에 설치한 시설로서 법 제6조 제1호 내지 제14호에 해당하는 시설은 1995. 12. 31.까지 이전 또는 폐쇄하여야 한다.[단서 생략]

(2) 관련규정

학교보건법 제5조【학교환경위생정화구역의 설정】① 제1조의 목적을 달성하기 위하여 특별시ㆍ직할시 및 도(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 교육위원회는 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.

제6조【정화구역 안에서의 금지행위 등】① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 시ㆍ도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학

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습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

1. 내지 13. [생략]

14. 기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설

② ③ ④ [생략]

학교보건법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13214호로 개정되어 신설된 것)

제4조의2【정화구역 안에서의 기타 금지시설】법 제6조 제1항 제14호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각호와 같다. 다만, 교육법 제81조의 규정에 의한 대학ㆍ교육대학ㆍ사범대학ㆍ전문대학ㆍ방송통신대학ㆍ개방대학 및 이에 준하는 각종학교와 유치원의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호ㆍ제3호ㆍ제5호 및 제6호의 시설을 제외한다.

1. 컴퓨터게임장

2. 내지 6. [생략]

2. 청구인들의 주장 및 이해관계인들의 의견

가. 청구인들의 주장요지

청구인들이 공중위생법에 의하여 적법하게 영업허가를 받고 경영하는 전자유기장의 영업권은 사유재산권으로 헌법 제23조의 규정에 의하여 보호를 받는다. 따라서 공공의 필요가 있다 하더라도, 청구인들의 전자유기장 영업권을 제한하기 위하여는 헌법 제23조 제3항에 따라 법률에 의하여 또한 정당한 보상을 지급하여야 한다. 그러함에도 법률이 아닌 대통령령인 학교보건법시행령 부칙

제2조 본문에 의하여, 그것도 아무런 보상도 없이 청구인들에 대하여 전자유기장의 이전 또는 폐쇄의 의무를 부과하는 것은 헌법에 위반된다.

(2) 컴퓨터게임장이 학교환경에 해로운 것이라 할 수 없다.

나. 보건복지부장관의 의견요지

(1) 이 사건 헌법소원과 직접 관련된 학교보건법 내지 학교보건법시행령의 관장부서는 교육부이다. 그러나 이 사건에서 문제가 된 전자유기장은 보건복지부가 관장하는 공중위생법에 의하여 허가 및 관리되고 있다. 따라서 보건복지부는 교육부와는 다른 시각에서 이 문제를 접근하고 있다.

(2) 학교보건법시행령 제4조의2 및 부칙 제2조의 시행 전에 이미 학교환경위생정화구역 안에 설치된 기존의 전자유기장에 대하여는 규정대상에서 제외하거나 이전ㆍ폐쇄시 보상대책을 마련하여 주는 것이

합리적인 방안이다.

다. 교육부장관의 의견요지

(1) 학교보건법은 1967년 우리 나라의 급격한 산업화와 도시화에 따라 학교주변에 각종 유해업소가 난립하여 청소년의 탈선, 비행을 조장하게 되자, 이러한 유해한 사회환경으로부터 학생을 보호하여야 할 제도적 장치로 학교환경위생정화구역을 설정하고 정화구역 안에서의 금지행위 및 시설을 규정한 것이다. 1990. 12. 31. 학교보건법시행령 제4조의2를 신설하여 컴퓨터게임장을 위 금지행위 및 시설에 포함시킨 것은 컴퓨터게임장이 갖는 다음과 같은 문제점에서 비롯된 것이다.

(2) 컴퓨터게임장은 대부분 지하에 위치해 있는 관계로 채광이 좋지 않아 어두운 편이며, 바닥과 벽의 상태가 매우 지저분할 뿐만 아니라, 환기상태가 불량한 등 휴식공간으로서의 배려가 절대 부족하다. 또한 컴퓨터오락은 잔인한 폭력을 내용으로 하는 경우가 많고 화면이 현란하며 자극적으로 움직이기 때문에, 아이들이 이에 몰두하게 되면 정서불안, 충동적 행동장애, 주의력 결핍, 과잉운동장애 등을 초래하여 다른 사람, 심지어 부모로부터도 소외되고, 일부이지만 컴퓨터게임장 이용을 위한 금전을 마련하기 위하여 거짓말과 도벽에 이르는 경우도 있다. 또한 심각한 사회문제가 되어 있는 학교폭력도 컴퓨터게임장과 같은 유해업소로부터 받는 영향이 크다.

(3) 따라서 판단능력이 부족하고 감수성이 예민한 학생들을 컴퓨터게임장이라는 유해업소로부터 차단하여 학생들의 비행이나 탈선행위 등을 예방하기 위한 목적을 달성하기 위하여는 신규업소의 불허만이 아니라 기존업소에 대한 이전ㆍ폐쇄는 불가피하다.

3. 판 단

직권으로 살피면,

법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해당한 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할

것이나, 법령이 시행된 후 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 그리고 영업의 자유를 제한하는 규정을 신설하고 부칙 규정에 의하여 유예기간을 둔 경우에는, 그 법 시행일에 이미 일정한 시점 이후부터는 영업을 할 수 없도록 기간을 제한한 것이므로, 위와 같은 제한을

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받는 자는 법 시행일에 유예기간과 관계없이 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 할 것이다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 93헌마198 결정 참조).

이 사건 심판대상인 학교보건법시행령 부칙 제2조는 같은 부칙 제1조에 의하여 그 영이 공포된 1990. 12. 31.부터 시행되었으므로, 청구인들은 1995. 12. 31.까지의 유예기간과 상관 없이 위 시행일에 기본권을 침해받은 것으로 보아야 하며, 이 사건 심판청구는 위 시행일로부터 180일이 이미 지난 1995. 12. 27. 제기되었으므로 청구기간을 도과하였다.

4. 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하여, 다음 5.와 같은 반대의견인 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식을 제외한 나머지 재판관 전원의 일치된의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 반대의견

우리는 이 사건 심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법하다는 다수의견에 대하여, 청구기간을 준수하여 적법하다는 의견이므로 반대한다.

즉,

이 사건의 경우와 같이 영업의 자유를 제한함에 있어 일정한 유예기간을 두는 경우에는, 헌법소원의 청구기간을 위 유예기간 종료일로부터 기산하여야 한다는 종전의견(위 93헌마198 사건 결정시에 개진한 반대의견)을 그대로 유지하는바, 이 사건 심판청구기간은 위 유예기간의 종료일인 1995. 12. 31.로부터 기산하여야 할 것이나, 이 사건 심판청구는 그 기산일 이전인 1995. 12. 27.에 제기된 것으로서 위 기산일 이전에 기본권 침해가 명백히 예상된다는 사유로 청구한 것이므로 적법하다고 하여야 할 것이다.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

주심재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언

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헌재1996.12.26,95헌마383,공보제19호,178,178-181