【당 사 자】

청 구 인　최○영 외 10인

대리인　영남법무법인

담당변호사　금병태

이 사건 심판청구 중 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정된 것)제32조 제1항 본문 전단, 제33조 제1항 제3호, 제83조 제2항과 정치자금에관한법률(1991. 12. 31. 법률 제4463호로 개정된 것)제5조 제1항에 대한 부분은 모두 각하하고, 공직선거및선거부정방지법(1995. 4. 1. 법률 제4947호로 개정된 것)제53조 제1항 제1호에 대한 부분은 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 대구광역시 시의회의원들로서, 지방의회의원직을 명예직으로 규정하고 있는 지방자치법 제32조, 지방의회의원으로 하여금 정무직공무원을 겸직하지 못하도록 규정하고 있는 동법 제33조, 지방의회의 사무직원을 지방자치단체의 장이 임명토록 규정하고 있는 동법 제83조, 정당 또는 국회의원 등의 후원회에 관한 규정인 정치자금에관한법률 제5조, 공직선거에 입후보하고자 하는 공무원 등으로 하여금 선거일전 90일까지 그 직을 그만두도록 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제53조가 헌법상 청구인들에게 보장된 평등권과 공무담임권을 침해한다고 주장하면서 1997. 3. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

위 법률조항들 중 청구이유와 직접 관련이 있는 조항은 지방자치법 제32조 제1항 본문 전단, 제33조 제1항 제3호, 제83조 제2항, 정치자금에관한법률 제5조 제1항, 공직선거및선거부정방지법 제53조 제1항 제1호이고, 나머지 조항들은 청구인들이 주장하는 바의 기본권침해와 직접적인 관계가 없다. 그러므로 이 사건 심판의 대상은 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정된 것. 이하 “자치법”이라 한다)제32조 제1항 본문 전단, 제33조 제1항 제3호, 제83조 제2항, 정치자금에관한법률(1991. 12. 31. 법률 제4463호로 개정된 것. 이하 “자금법”이라 한다)제5조 제1항, 공직선거및선거부정방지법(1995. 4. 1. 법률 제4947호로 개정되고 1997. 11. 14. 법률 제5412호로

개정되기 전의 것. 이하 “공선법”이라 한다)제53조 제1항 제1호의 위헌여부이며, 그 법률조항들의 내용은 다음과 같다.

자치법 제32조(의원의 의정활동비 등)① 지방의회의원은 명예직으로 하되,(이하 생략)

자치법 제33조(겸직 등 금지)① 지방의회의원은 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 겸할 수 없다.

3. 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원(정당법 제6조의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원을 제외한다)

(나머지 각 호 생략)

자치법 제83조(사무직원의 정원과 임명)② 사무직원은 지방의회의 의장의 추천에 의하여 당해 지방자치단체의 장이 임명한다.

자금법 제5조(후원회)① 정당의 중앙당과 시·도지부, 지구당 등은 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다. 다만, 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자(이하 “국회의원후보자”라 한다)가 후원회를 둔 경우에는 당해 국회의원 또는 국회의원후보자가 대표자로 있는 지구당은 후원회를 둘 수 없다.

공선법 제53조(공무원 등의 입후보)① 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일전 90일(전국구국회의원선거와 비례대표시·도의원선거 및 보궐선거등에 있어서는 후보자등록신청전)까지 그 직을 그만 두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방의회의원 및 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우

에는 그러하지 아니하다.

1. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격)제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직 공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

(이하 각 호 생략)

2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 자치법 제32조는 국회의원과는 달리 지방의회의원에 관하여 명예직으로 규정하고 있다. 그러나 국회의원이나 지방의회의원이나 품위를 지키고 명예를 존중해야 한다는 의미에서는 아무런 차이가 없을진대, 유독 지방의회의원에 대해서만 명예직이라고 규정한 것은 단순한 선언적 의미가 아니라 지방의회의원의 활동을 제약하려는 의미를 담고 있다. 오늘날의 복잡다단한 지방행정과 지방자치사무를 고려할 때, 지방자치단체내의 주민복리사무를 처리하고 재산을 관리하며 자치규정을 제정하는 중요한 임무를 부담하는 지방의회의원을 명예직으로 규정하는 것은 헌법 제117조의 자치권을 본질적으로 제약하는 것이다. 더욱이 자치법 제33조는 겸직제한규정을 두어 광범위하고 엄격하게 지방의회의원의 겸직을 제한하고 있으며, 공직자윤리법은 제3조, 제10조에서 지방의회의원을 재산등록의무자에 포함시키고 있을 뿐만 아니라 재산공개대상자로까지 규정하여 공직자로서의 윤리를 지키도록 규정하고 있다. 이처럼 지방의회의원에게 엄격한 의무와 책임을 부과하면서도 그에 따르는 직

무상의 권한을 제한하는 명예직의 규정을 둔 것은 국회의원과 비교하여 부당한 차별로서 헌법상의 평등권 위반이라 아니할 수 없다.

(2) 자치법 제33조 제1항 제3호는 지방의회의원이 정무직공무원(예컨대 자치법 제101조의 부시장, 부지사)을 겸직하는 것을 금지하고 있다. 이는 국회법 제29조가 국회의원에 대하여 국무위원의 겸직을 허용하고 있는 것과 비교하여 볼 때 부당하게 겸직제한을 함으로써 헌법상의 평등권을 위반하고 있다.

(3) 자치법 제83조는 지방의회에 두는 사무직원의 임명권을 지방자치단체의 장에게 주고 있는바, 이는 지방자치단체장의 업무집행을 감독하고 견제하는 것을 제1차적인 임무로 하는 지방의회에 대하여 그 견제를 포기시키는 것이나 다름이 없는 것으로서 헌법 제117조의 자치권을 본질적으로 제약하는 것이며, 같은 선거직으로 구성된 국회의 권한과도 불균형한 것으로서 평등권 위반이다.

(4) 자금법 제5조는 정당과 국회의원 및 그 입후보자에게만 정치자금 조달을 위한 후원회 설립을 인정하고 기타의 선거직에 대하여는 후원회를 허용하고 있지 아니하는바, 깨끗한 정치를 실현하기 위해 깨끗한 자금의 모금이 필요하고 이에 대한 보장이 필요한 것은 국회의원이나 지방의회의원이나 마찬가지라 할 것이므로 이를 달리 취급하는 것은 명백한 평등권 위반이다.

(5) 공선법 제53조 제1항 제1호는 지방의회의원이 국회의원선거나 자치단체장에 입후보할 경우 선거일 전 90일까지 사직하여야 할 것을 규정하고 있는바, 이는 국회의원이나 자치단체장이 그 직에 출마할 때 그 직을 그대로 보유할 수 있게 하는 것과 비교하면 부당한 입후보제한으로서 헌법상 보장된 공무담임권과 평등권을

위반하는 것이다.

나. 내무부장관의 의견

(1) 이 사건 심판청구는 다음에서 보는 바와 같이 부적법하므로 각하되어야 한다.

(가) 자치법 제33조는 1988. 4. 6. 법률 제4004호로, 동법 제32조 및 제83조는 1994. 3. 16. 법률 제4741호로, 자금법 제5조는 1991. 12. 31. 법률 제4463호로, 공선법 제53조는 1995. 4. 1. 법률 제4947호로 각각 개정 공포·시행된 것으로 청구인들이 1995. 6. 27. 지방선거에 의해 1995. 7. 8. 지방의회의원의 자격을 갖기 이전에 이미 시행되고 있었으므로, 청구인들이 지방의회의원의 자격을 갖게 되어 위 법률조항들의 적용을 받게 된 1995. 7. 8.을 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 “그 사유가 있은 날”로 보아야 할 것이고, 청구인들은 위 기준일로부터 늦어도 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하였어야 할 것인데도 그로부터 180일이 훨씬 지난 1997. 3. 21. 청구한 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였음이 명백하여 부적법하다.

(나) 이 사건 청구인들은 모두 대구광역시 의회의원들로서, 지방자치법 제26조 내지 제34조의2 등의 규정에 의하면 지방의회의원은 지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성할 뿐 아니라 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 하며 청렴의 의무를 지는 등 그 지위와 역할을 볼 때 헌법이 보장하는 기본권의 주체인 국민이라고는 할 수 없으므로, 지방의회의원의 자격으로서 청구한 이 사건 헌법소원 청구는 그 주체성이 결여되어 부적법하다.

(다) 설사 지방의회의원이 헌법소원의 주체가 된다 하더라도 이 사건 심판청구 중 자치법 제83조에 대한 심판청구는 청구인들이 지방의회의 사무직원은 아닌 것이므로 권리침해의 자기관련성이 결여되어 부적법하며, 동법 제32조 및 제33조에 대한 위헌주장 중 자치권침해에 관한 부분은, 자치권은 헌법 제117조 및 제118조에서 지방자치제도를 보장한 데 따른 것으로 기본권이 아니라 일종의 제도적 보장에 해당되고 이러한 제도적 보장의 침해에 대하여는 헌법소원을 제기할 수 없다고 볼 것이므로, 이 부분에 대한 심판청구 역시 부적법하다.

(2) 이 사건 심판청구는 다음에서 보는 바와 같이 이유 없으므로 기각되어야 한다.

(가) 지방의회의원을 명예직으로 규정한 자치법 제32조는 국회가 우리나라의 정치·사회적 상황과 국민여론 등 자치여건을 고려하여 입법재량권을 행사한 것으로서, 명예직 또는 유급직 여부 그 자체로는 지방의회의원의 올바른 역할수행을 좌우한다 할 수 없으며, 국회의원을 유급직으로 하면서 지방의회의원을 명예직으로 한 것은 현행 헌법과 법률에서 정하고 있는 국회와 지방의회의 지위와 기능이 다르므로 그 성격을 달리 할 합리적인 근거가 있다.

(나) 자치법 제33조 제1항 제3호에서 지방의회의원이 국가공무원과 지방공무원을 겸직하지 못하도록 규정한 것은 지방의회의원과 일반공무원의 상이한 역할과 책임, 지방자치의 여건 등을 고려하여 헌법이 인정한 입법재량의 범위 내에서 정한 것으로 보아야 할 것이며, 국회법에서 국회의원이 국무위원을 겸할 수 있도록 허용하고 있다고 하여도 국가 전체적인 문제를 다루는 국회(또는 국

회의원)와 일정 지역의 문제를 다루는 지방의회(또는 지방의회의원)의 지위와 역할이 다르기 때문에 국회의원에 비하여 불합리한 차별을 규정한 것이라고 볼 수 없다.

(다) 자치법 제83조는 지방의회에 두는 사무직원을 지방의회의 의장의 추천에 의해 당해 지방자치단체의 장이 임명하도록 하고 있으나, 지방자치단체의 장과 지방의회의 관계는 헌법상의 입법부와 행정부 및 사법부간의 관계에 존재하는 것과 같은 권력분립의 원리에 기초하고 있는 것이 아니므로 국가의 3권분립의 경우와 같이 엄격한 견제와 균형의 원리가 적용된다고 볼 수 없고, 지방자치단체의 장의 지방의회 사무직원 임명은 집행기관의 장으로서가 아니라 지방자치단체의 통할 대표자로서의 지위에서 그 권한을 행사하는 것으로 보아야 할 것이며, 나아가 집행부와 의회 사무기구간에 직원의 순환교류를 통하여 상호협조를 증진하고 의회 기능의 활성화를 도모할 수 있다는 점까지 고려한 것이다.

(라) 자금법 제5조에 규정된 후원회 제도는 유권자의 정치참여 의식의 고취와 정치자금 양성화를 위해 마련된 것으로, 후원회 구성을 어느 선거직까지 허용할 것인지는 국가 입법정책에 의하여 결정될 사항이고, 명예직인 지방의회의원에게 후원회제도를 두는 것은 자기 본연의 직업에 충실하면서 자치행정에 봉사한다는 명예직 본래의 취지에서 볼 때 적합하지 않다.

(마) 공선법 제53조는 지방의회의원이나 국회의원 또는 지방자치단체의 장 모두 같은 직으로 입후보하는 경우에는 현직을 보유하고 입후보 할 수 있으며, 국회의원이 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원에 입후보 하거나 지방자치단체의 장이 지방의회의원이

나 국회의원에 입후보 하는 등 다른 선거직으로 입후보 하는 경우에는 일정기일 전까지 사직하도록 똑같이 제한하고 있으므로, 청구인들의 평등권 위반 주장은 이유 없다.

3. 판　단

가. 먼저 심판청구의 적법여부에 관하여 본다.

(1) 헌법소원심판의 청구기간

헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 동법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 법령에 대한 헌법소원은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198 , 판례집 8-1, 241; 1996. 11. 28. 95헌마280 , 판례집 8-2, 647).

(2) 자치법 제32조 제1항 본문 전단, 제33조 제1항 제3호 및 제83조 제2항에 대하여

자치법 제32조 제1항 본문 전단, 제33조 제1항 제3호 및 제83조 제2항은 모두 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정된 이래 현재까지 시행되고 있는 법률조항이고, 이 사건 심판기록에 편철된 행정자치

부장관의 사실조회 회신에 의하면 청구인들은 1995. 6. 27. 실시된 지방의회의원선거에서 당선되어 같은 해 7. 8.부터 대구광역시의회 의원의 임기를 개시하였으므로, 그 날로부터 위 법률조항으로 인하여 명예직으로 되는 한편 정무직 공무원을 비롯하여 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원의 직을 겸할 수 없는 겸직금지의 제한을 받게 되었고 또한, 청구인들의 주장에 의하면 지방의회의 사무직원에 대한 임명권한이 지방자치단체의 장에게 귀속됨에 따라 지방자치단체의 장에 대한 감독과 견제의 기능을 본질적으로 제약당하게 되었다.

그렇다면 청구인들이 지방의회의원으로서 임기를 개시한 1995. 7. 8.에 위 법률조항에 해당하는 사유가 발생하였다고 할 것이고, 이 사건 심판청구는 그 날로부터 180일이 지났음이 역수(曆數)상 명백한 1997. 3. 21.에야 비로소 청구되었으므로 위 법률조항들에 대한 심판청구는 청구기간을 경과한 것으로서 부적법하다.

(3) 자금법 제5조 제1항에 대하여

자금법 제2조는 누구든지 동 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부받을 수 없도록 규정하고 있으며, 동법 제3조 제8호는 후원회의 정의를 규정하면서 정당(시·도지부, 지구당 포함), 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자에 대한 정치자금의 기부를 목적으로 설립·운영되는 단체라고 하여 후원회의 목적이 될 수 있는 대상을 제한하고 있고, 동법 제5조 제1항은 정당의 중앙당과 시·도지부, 지구당 등으로 하여금 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있도록 하면서 다만, 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자가 후원회를 둔 경우에는 당해 국회의원 또는 국회의원입후보등록을

한 자가 대표자로 있는 지구당은 후원회를 둘 수 없도록 하고 있다.

이와 같이 자금법 제2조, 제3조 제8호, 제5조 제1항에 의하여 정당, 국회의원 또는 국회의원입후보등록을 한 자 이외에는 누구라도 후원회를 둘 수 없게 되었다.

그런데 자금법 제5조 제1항은 1991. 12. 31. 법률 제4463호로 개정된 이래 현재까지 시행되고 있고, 위 조항에 대한 청구인들의 위헌주장의 취지는 국회의원과는 달리 지방의회의원들은 후원회를 둘 수 없도록 한 것이 불평등하다는 것인바, 그렇다면 늦어도 청구인들이 지방의회의원으로서 임기를 개시한 1995. 7. 8.에는 위 조항으로 인하여 후원회를 둘 수 없다는 제한을 받게 되어 청구인들 주장과 같은 평등권침해의 사유가 발생하였다고 할 것이고, 그 날로부터 180일이 훨씬 지난 뒤에 청구된 것이 분명하므로 위 조항에 대한 심판청구 역시 청구기간이 경과하여 부적법하다.

나. 다음 공선법 제53조 제1항 제1호에 대한 심판청구에 관하여 본다.

우리 재판소는 1995. 3. 23. 선고한 95헌마53 사건의 결정에서 이미 이 조항이 합헌임을 선언한바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

「공직선거및선거부정방지법 제53조 제1항 본문 및 제1호의 규정이 공무원으로서 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 90일까지 그 직(職)을 그만 두도록 한 것은 선거의 공정성과 공직의 직무전념성(職務專念性)을 보장함과 아울러 이른바 포말후보(泡沫候補)의 난립을 방지하기 위한 것으로서 그 필요성과 합리성

이 인정되며, 그것이 공무담임권의 본질적 내용을 침해하였다거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 그리고 같은 법 제53조 제1항 단서에서 국회의원이 대통령선거나 국회의원선거에, 지방의회의원이나 지방자치단체의 장이 당해 지방의회의원의 선거나 당해 지방자치단체의 장의 선거에 각 입후보하는 경우에는 예외적으로 그 직(職)을 보유한 채 입후보할 수 있도록 규정한 것은 다른 직(職)에 있던 사람들에 비하여 이들 경우에는 특히 그 각 선거에 입후보할 가능성이 커서 이러한 경우까지 선거일 전 90일까지 그 직을 모두 그만 두도록 한다면 그 직(職)에 대한 업무수행에 특히 큰 지장이 생길 것이라는 입법자의 판단에 따른 것이고, 이러한 입법자의 판단이 우리의 경험칙에 비추어 일반론, 개연성론(蓋然性論)으로 보아 잘못이라 보기는 어려우므로, 결국 이 사건 법률조항은 입법자가 동질적인 대상을 자의적으로 다르게 취급한 것이 아니라 여러 가지 사정을 고려하여 합리적으로 차등을 둔 것으로서 헌법상의 평등원칙에 위배되지 아니한다.」

공선법 제53조 제1항 본문은 위 결정이후인 1995. 4. 1. 법률 제4947호로 개정되었는데, 그 내용은 제53조 제1항 중 “선거일전 90일(전국구국회의원선거와 보궐선거등에 있어서는 후보자등록신청전까지)”을 “선거일전 90일(전국구국회의원선거와 비례대표시·도의원선거 및 보궐선거 등에 있어서는 후보자등록신청전까지)”로 한다는 것으로서, 이는 비례대표시·도의원제가 도입됨에 따른 손질에 불과하고 그 취지나 내용면에서는 아무런 변경이 없는 것이다.

살피건대, 이제 위 결정을 변경하여야 할 사정변경이 있다고 할 수 없고, 위 결정이유는 이 사건에도 그대로 타당하다 할 것이므로

위 조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 따라서 이 부분 심판청구는 이유 없다.

4. 결　론

그러므로 이 사건 심판청구 중 자치법 제32조 제1항 본문 전단, 제33조 제1항 제3호, 제83조 제2항과 자금법 제5조 제1항에 대한 부분은 부적법하므로 모두 각하하고, 공선법 제53조 제1항 제1호에 대한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식(주심)

고중석 신창언 이영모 한 대현