【당 사 자】

청 구 인　최○광 외 1인

청구인들 대리인　법무법인 대종종합법률사무소

담당변호사　계경문

서울지방법원 99고단7412 통신비밀보호법위반

통신비밀보호법 제10조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 통신기기판매업을 영위하는 자로서, 정보통신부장관의 인가를 받지 아니하고 감청설비

인 수신용 무전기(모델명 WS 1,000 등)를 판매한 혐의로 기소되자(당해사건), 그 재판 계속 중에 통신비밀보호법 제2조 제7호와 같은 법 제10조 제1항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하였는데(서울지방법원 99초4233), 같은 법원은 2000. 2. 17. 위 제청신청을 기각하였다.

청구인들은 2000. 2. 22. 위 기각결정을 송달 받고, 같은 해 3.

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6. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건의 심판대상은 통신비밀보호법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제1항의 위헌 여부(청구인들은 제10조 제1항 외에 법 제2조 제7호도 심판대상으로 표시하여 심판청구를 하였으나, 당해사건의 내용과 청구인의 주장을 종합하여 볼 때 청구인은 실질적으로 정의규정에 불과한 법 제2조 제7호 자체의 위헌성을 문제삼기보다는 제10조 제1항의 위헌성을 문제삼고 있다고 봄이 합리적이므로 심판대상조항을 제10조 제1항만으로 한정하기로 한다. 이하 같은 조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

7. “감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치ㆍ기계장치등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것을 말한다.

8. “감청설비”라 함은 대화 또는 전기통신의 감청에 사용될 수 있는 전자장치ㆍ기계장치 기타 설비를 말한다. 다만, 전기통신 기계ㆍ기구 또는 그 부품으로서 일반적으로 사용되는 것 및 청각교정을 위한 보청기 또는 이와 유사한 용도로 일반적으로 사용되는 것 중에서, 대통령령이 정하는 것은 제외한다.

제10조(감청설비에 대한 인가기관과 인가절차) ① 감청설비를 제조ㆍ수입ㆍ판매ㆍ배포ㆍ소지ㆍ사용하거나 이를 위한 광고를 하고자 하는 자는 정보통신부장관의 인가를 받아야 한다. 다만, 국가기관의

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경우에는 그러하지 아니하다.

제17조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제10조 제1항의 규정에 위반하여 인가를 받지 아니하고 감청설비를 제조ㆍ수입ㆍ판매ㆍ배포ㆍ소지ㆍ사용하거나 이를 위한 광고를 한 자

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 이 사건 법률조항은 감청설비의 제조 등에 관하여 정보통신부장관의 인가를 받도록 규정하면서 국가기관에 대하여는 합리적 근거 없이 예외를 두고 있는바, 이는 헌법 제11조가 보장하는 평등권을 침해하는 것이고, 나아가서는 국가기관으로 하여금 국민의 통신의 자유를 쉽사리 침해할 수 있도록 함으로써 헌법 제18조의 통신의 자유를 침해하는 것이다.

(2) 법 제2조 제7호는 감청을 정의함에 있어서 ‘당사자의 동의 없는 모든 전기통신의 지득’을 감청이라고 하는바, 그럴 경우 무선통신상의 전주파수의 청취가 가능한 수신기에서 청취가 되는 두지점간 송수신의 내용을 우연히 듣는 것, 과학적 목적 또는 실험용 목적 등의 청취, 아마추어 무선사들의 긴급조난신호등의 청취와 같은 것도 통신비밀보호법 위반이 되는 결과를 초래한다. 이는 헌법 제37조 소정의 과잉금지의 원칙에 위반하여 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 또한 그 내용이 막연하기 때문에 무효라 할 것이다.

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나. 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유

이 사건 법률조항에서 감청설비의 제조 등에 대하여 정보통신부장관의 인가를 받도록 규정하고 있는 이유는 감청설비의 무제한적인 유통이나 영리목적의 유통을 사전에 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이고, 국가기관의 경우에는 국가기관 스스로 그 보유의 목적, 보유과정 등을 통제하고 있어 감청설비의 유통을 사전에 예방할 필요성이 없으므로 이 사건 법률조항의 단서에서 국가기관에 대해 예외를 두고 있는 것이다. 그러므로, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

또한 국가기관이 감청설비의 제조 등에 대한 인가를 받지 아니한다 하더라도 그로 인하여 감청설

비의 유통이 조장된다고는 보기 어렵고, 국가기관의 감청행위에 대하여는 통신비밀보호법이 구체적으로 통신 및 대화의 비밀과 자유의 제한에 있어서 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 하고 있어 이 사건 법률조항이 통신의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

다. 정보통신부장관의 의견

법원의 위헌제청신청 기각결정 이유와 대체로 같다.

3. 판　단

가. 평등권 침해 여부

(1) 헌법 제11조에서 보장하고 있는 평등권은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것’을 요청한다.

이 사건 법률조항은 감청설비를 제조ㆍ수입ㆍ판매ㆍ배포ㆍ소지ㆍ사용하거나 이를 위한 광고를 하고자 하는 자에 대하여 정보

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통신부장관의 인가를 받도록 하면서, 국가기관의 경우에는 사인의 경우와는 달리 그 적용을 제외하고 있는바, 이와 같이 감청설비의 제조 등을 규제함에 있어서 사인에 대하여 국가기관과 차별하여 정보통신부장관의 인가를 받도록 하는 것이 합리적인 차별인지 여부가 쟁점이다.

(2) 헌법 제18조에서는 “모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다”라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 통신의 자유를 기본권으로서 보장하는 것은 사적 영역에 속하는 개인간의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장하겠다는 취지에서 비롯된 것이라 할 것이다.

그런데 개인과 개인간의 관계를 전제로 하는 통신은 다른 사생활의 영역과 비교해 볼 때 국가에 의한 침해의 가능성이 매우 큰 영역이라 할 수 있다. 왜냐하면 오늘날 개인과 개인간의 사적인 의사소통은 공간적인 거리로 인해 우편이나 전기통신을 통하여 이루어지는 경우가 많은데, 이러한 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였기 때문이다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해서 기본권으로 보호하고 있는 이유는, 이와 같이 국가에 의한 침해의 가능성이 여타의 사적 영역보다 크기 때문이라고 할 수 있다.

이에 따라 국가, 특히 수사기관에 의한 통신의 비밀에 대한 침해를 규제하기 위하여 통신비밀보호법은 일정한 종류의 범죄에만 국한하여 일정한 경우에만 통신제한조치를 허가하도록 한다든지

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(법 제5조), 통신제한조치는 원칙적으로 법원의 허가를 받아서 하도록 한다든지(법 제6조), 통신제한조치 등으로 취득한 내용을 법의 규정에 의하여 사용하는 경우 외에는 다른 기관 또는 외부에 공개하거나 누설할 수 없도록 한다든지(법 제11조), 통신제한조치 등의 집행으로 취득된 우편물 또는 그 내용과 전기통신의 내용을 통신제한조치의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄를 수사ㆍ소추하거나 그 범죄를 예방하기 위하여 사용하는 경우 등 일정한 경우 외에는 사용할 수 없도록 한다든지(법 제12조), 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득

또는 채록된 전기통신의 내용을 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없도록 하는(법 제4조) 등의 제반장치를 마련해두고 있다.

(3) 그러나 오늘날에 있어서는 통신기술의 발달과 광범위한 보급으로 인해 사인에 의한 통신의 비밀의 침해가능성도 점차 확대되어 가고 있는바, 이 사건 법률조항은 이와 같이 사인에 의한 통신의 비밀에 대한 침해행위를 사전에 예방하기 위한 것이라고 할 것이다. 아무런 통제 없이 감청설비가 대량 제조, 유통, 사용된다면, 그와 같은 감청설비를 이용한 통신비밀침해행위가 사인들에 의하여 널리 이루어질 가능성이 매우 높기 때문이다.

(4) 그런데 이 사건 법률조항 소정의 인가대상이 되는 행위는 성질상 그 주체가 원칙적으로 사인이라 할 것이지만, 국가기관이 그 주체가 되는 경우도 있을 수 있다.

그러나 국가기관의 경우에는 감청설비의 보유 및 사용이 당해 기관 내부, 또는 국회등 외부기관에 의하여 관리ㆍ감독되고, 보유하는 감청설비가 다른 전기통신설비에 장애가 되는 경우에는 국

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가기관간의 조율을 통해 문제를 해결할 수 있고, 특히 수사기관의 경우에는 앞서 본 바와 같이 여러 가지 측면에서 통신비밀침해행위를 억제하기 위한 통제수단이 이미 마련되어 있다.

그러므로, 국가기관에 의한 감청설비의 제조, 유통, 사용 등의 행위를 이 사건 법률조항에 따른 인가를 요구하는 방식으로 규제할 필요성은 사인에 비하여 현저히 적다고 할 것이며, 정보통신부장관의 인가를 받도록 하는 이러한 규제수단이 적절하다고 할 수도 없다.

(5) 이에 비하여 사인에 의한 감청설비의 제조, 유통, 사용 등의 행위에 대하여는 이를 규제할 다른 제도적 장치가 없으므로, 이 사건 법률조항에서 사인을 국가기관과 달리 취급하여 정보통신부장관의 인가를 받도록 규정하고 있다고 하여 이를 두고 헌법 제11조에 위배되는 자의적인 차별이라 할 수 없다.

나. 통신의 자유 침해 여부

(1) 이 사건 법률조항은 감청설비의 대량유통이나 사용을 사전에 방지함으로써 사인에 의한 무분별한 통신비밀침해를 억제하겠다는 취지에서 입법화된 것으로서, 이는 통신의 비밀보호를 핵심내용으로 하는 통신의 자유의 보장에 기여할 수 있는 규제수단이라고 할 것이다.

(2) 국가기관을 이 사건 법률조항에 의한 규율대상에서 제외하는 것은 결과적으로 국가기관에 의한 통신비밀침해행위를 널리 허용하는 결과를 초래한다는 청구인의 주장과 같은 견해도 있을 수는 있겠으나, 앞서 본 바와 같이 국가기관의 경우에는 감청설비의 보유와 사용이 제도적으로 관리, 감독될 수 있고, 특히 수사

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기관의 경우 통신비밀침해행위를 억제하기 위한 통제수단이 법적으로 마련되어 있으므로, 정보통신부장관의 ‘인가’가 없이 국가기관이 감청설비를 보유, 사용할 수 있다 하더라도 그 사실만 가지고 바로 국가기관에 의한 통신비밀침해행위를 용이하게 하는 결과를 초래함으로써 통신의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다.

다. 명확성의 원칙 위반 여부 및 헌법 제37조 제2항 위반 여부

(1) 이 사건 법률조항은 “감청설비를 …… 인가를 받아야 한다……”라고 규정하고 있고, 위 “감청설비”에 관하여 법 제2조 제8호는 ““감청설비”라 함은 대화 또는 전기통신의 감청에 사용될 수 있는 전자장치ㆍ기계장치 기타 설비를 말한다. 다만, 전기통신 기기ㆍ기구 또는 그 부품으로서 일반적으로 사용되는 것 및 청각교정을 위한 보청기 또는 이와 유사한 용도로 일반적으로 사용되는 것 중에서, 대통령령이 정하는 것은 제외한다”라고 정의하고 있다. 또한, 위 “감청”에 관하여 법 제2조 제7호는 ““감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치ㆍ기계장치등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것을 말한다”라고 정의하고 있다.

위와 같은 정의를 전제로 하는 이 사건 법률조항의 규정내용이 불명확하거나, 그 규제범위가 너무 포괄적이어서 명확성의 원칙에 위배되는지 여부 및 영업의 자유 등을 과도하게 제한하는지 여부에 관하여 본다.

(2) 헌법 제18조에서 그 비밀을 보호하는 ‘통신’의 일반적인 속성으로는 ‘당사자간의 동의’, ‘비공개성’, ‘당사자의 특정성’등을 들

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수 있는바, 이를 염두에 둘 때 위 헌법조항이 규정하고 있는 ‘통신’의 의미는 ‘비공개를 전제로 하는 쌍방향적인 의사소통’이라고 할 수 있다.

법은 제2조 제1호에서 ““통신”이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다”라고 정의한 다음, 제2호에서 ““우편물”이라 함은 우편법에 의한 통상우편물과 소포우편물을 말한다”고 정의하고, 제3호에서

““전기통신”이라 함은 유선ㆍ무선ㆍ광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향ㆍ문언ㆍ부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다”라고 정의하고 있다.

한편 법 제2조 제7호에 의하면 감청의 개념요소는 첫째, 그 대상에 있어서는 전기통신에 국한되어 있다는 점, 둘째, 당사자의 동의 없이 이루어져야 한다는 점, 셋째, 전자장치ㆍ기계장치 등 일정한 장치를 이용해야 한다는 점, 넷째, 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해해야 한다는 점으로 구성되어 있다.

이와 같이 법은 감청의 대상, 침해성, 수단, 내용 등의 점에 관하여 구체적으로 규정하고 있다.

(3) 그런데, 감청의 대상인 전기통신에 관하여 법 제2조 제3호는 위와 같이 “유선ㆍ무선ㆍ광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향ㆍ문언ㆍ부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것”이라고만 정의하고 있어, 긴급조난신호와 같이 공개된 의사소통도 감청에 포함되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.

그러나 감청이라는 것은 헌법 제18조에서 보장하고 있는 통신

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의 비밀에 대한 침해행위 중의 한 유형으로 이해하여야 할 것이며 감청의 대상으로서의 전기통신은 앞서 본 헌법상의 ‘통신’개념을 전제로 하고 있다고 보아야 할 것이다. 통신비밀보호법은 ‘통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한은 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 목적으로’ 제정된 것으로서(법 제1조), 통신의 비밀을 보장하려는 헌법 제18조의 취지를 구체적으로 실현하기 위한 입법적 수단이라 할 수 있기

때문이다.

이와 같이 이해할 때 전기통신은 ‘비공개를 전제로 하는 쌍방향적인 의사소통’이라는 통신의 개념을 전제하고 있는 것이므로, 긴급조난신호와 같이 공개된 의사소통은 감청의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이다. 그 밖에도 감청은 당사자의 동의 없이 이루어져야 한다는 점 때문에도 긴급조난신호의 청취가 감청에 해당하기는 어렵다.

또한 감청은 전기통신의 내용을 지득ㆍ채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 등 고의적ㆍ의도적 행위를 말하므로 예컨대 전화통화의 혼선으로 우연히 타인간의 통화내용을 듣거나 무선통신 수신기를 통해서 우연히 타인간의 송수신 내용을 듣게 된 경우는 이에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

그 밖에도 청구인들은 과학적 목적 등의 청취도 감청에 포함시키므로 규제범위가 너무 광범위하다고 지적한다.

그러나 이 사건 법률조항은 무선통신상의 전주파수의 청취가 가능한 수신기와 같은 경우 그것을 실제로 사용하는 자의 현실적 사용목적, 용도를 떠나서 타인간의 송수신 내용을 당사자의 동의

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없이 청취하는 데에 사용될 우려가 있기 때문에 이를 감청설비로 보아 규제하고 있는 것이다.

결국, 이 사건 법률조항은 ‘감청’에 대해서가 아니라 ‘감청설비’의 제조ㆍ판매등에 대해서 규제를 하고 있는 것이어서 ‘감청’에 관한 법의 정의에 따라 그 규제범위가 결정되는 것이 아니라 나아가

제2조 제8호의 ‘감청설비’에 관한 정의에 따라 그 의미내용이 좁혀지고 구체화되어 있는데, 이와 같이 구체화된 의미내용이 지나치게 광범위하거나 불분명하다고는 보여지지 않는다.

(4) 그렇다면, 이 사건 법률조항이 무효일 정도로 그 내용이 막연하다고 할 수 없고, 과도하게 영업의 자유 등을 침해하거나 그 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수도 없다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 이영모 한대현 하경철

김영일 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준

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