【당 사 자】

청 구 인　1. 안○언(99헌바27)

대리인 법무법인　강동종합 법률사무소

담당변호사　박연철 외 3인

2. 황　○( 99헌바51 )

대리인 법무법인　정일종합 법률사무소

담당변호사　변정수

1.서울고등법원 98노3269 국가보안법위반 등(99헌바27)

2.서울고등법원 99노1248 국가보안법위반( 99헌바51 )

1.국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제6조 제2항은 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 적용된다 할 것이므로, 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다.

2.위 국가보안법 제6조 제1항, 제7조 제1항, 제3항, 제5항, 제8조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

3.위 국가보안법의 나머지 조항에 대한 심판청구는 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)99헌바27 사건의 청구인 안○언은 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것, 이하 “국가보안법”이라 한다) 제7조 제1항, 제3항, 제5항 등을 위반한 혐의로 공소제기 되어 서울고등법원에서 재판계속중, 국가보안법 제7조에 대해 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 1999. 3. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 99헌바51 사건의 청구인 황 ○은 국가보안법 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항 등을 위반한 혐의로 공소 제기되어 서울고등법원에 재판계속중, 1차적으로는 국가보안법 전체에 대해, 2차적으로 국가보안법 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항 및 제8조 제1항에 대해 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 1999. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건의 심판대상은 국가보안법 전 조항이 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 중 청구인들에게 적용된 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제3항, 제5항, 제8조 제1항과 관계규정의 내용은 다음과 같다.

제6조(잠입·탈출) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

②반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

③～⑥ 생략

제7조(찬양·고무등)①국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

② 폐지

③제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

④ 생략

⑤제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.

⑥～⑦ 생략

제8조(회합·통신 등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

②～④ 생략

〔관계규정〕

국가보안법(1980. 12. 31 법률 제3318호로 전문 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)

제6조(잠입, 탈출)①반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나, 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

②반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

③～⑥ 생략

제7조(찬양·고무등) ① 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

② 생략

③제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

④ 생략

⑤제1항 내지 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.

⑥～⑦ 생략

제8조(회합·통신 등)①반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

②～④ 생략

2. 청구인의들의 주장

가. 99헌바27 사건

국가보안법 제7조는 법문의 용어가 지나치게 다의적이고 그 적용범위가 광범위하여 법운용당국의 선별적, 자의적 집행에 의한 기본권 침해의 소지가 있고, 법적용 실태에 있어서도 축소 제한적 적용이 이루어지지 않고 있어 정치적 남용의 가능성이 있는바, 이러한 문제점은 국제연합 인권위원회 등 국제인권기구에서도 지적하고 있으므로 국가보안법 제7조는 위헌 선고되어야 한다.

나. 99헌바51 사건

국가보안법은 헌법의 평화통일이념에 반할 뿐만 아니라 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장한 헌법 제10조에도 위배되는 규정으로서 1972년 7·4 남북 공동선언, 1991. 9. 17. 남·

북 국제연합 동시 가입, 1992. 2. 19. 발효된 남·북간의 화해불가침및교류협력에관한기본합의서 정신에 정면으로 저촉되고, 국가보안법 제6조 제1항 및 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항은 그 의미가 너무 막연하고 불명확하여 죄형법정주의원칙에 위배된다.

3.법원의 위헌제청신청기각이유 및 이해관계인의 의견

별지와 같다.

4. 판　단

가. 재판의 전제성에 대한 판단

99헌바27 사건의 청구인 안○언은 국가보안법 제7조 전부를 심판대상으로 기재하고 있으나, 이 중 위 청구인에게 적용된 조항은 제1항, 제3항, 제5항이므로 이 조항들을 제외한 나머지 조항들은 위 청구인에게 적용된 규정이 아니어서 재판의 전제성이 없어 부적법하고, 99헌바51 사건의 청구인 황○은 국가보안법 전체를 심판대상으로 청구하였으나, 이 중 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항을 제외한 나머지 조항들은 당해 사건에서 위 청구인에게 적용된 규정들이 아니므로 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 국가보안법 제6조에 대한 판단

(가) 제1항에 대한 판단

우리 재판소는 1997. 1. 16. 선고한 92헌바6 등 결정(판례집 9-1, 1, 33-34)에서 위 규정에 대하여 합헌의 견해를 밝힌 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.

「구법 제6조 제1항을 문리 그대로 해석·운영한다면 “잠입”과 “탈출”의 동기나 목적 또는 수단, 방법을 가리지 아니하고 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 우리나라에 들어오거나 그곳으로 나가는 행위가 모두 그 처벌대상이 될 수 있으므로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 없는 경우까지로 형사처벌이 확대될 위헌적 요소가 있었으나, 신법 제6조 제1항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 이에 추가함으로써 구법 규정이 띠고 있던 위헌적 요소는 제거되었다고 볼 수 있다. 따라서 신법 제6조 제1항은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.」

이 사건에서도 이와 달리 판단하여야 할 다른 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시 이유를 그대로 유지하기로 한다.

(나) 제2항에 대한 판단

우리 재판소는 1997. 1. 16. 선고한 89헌마240 결정(판례집 9-1, 45, 81-82)에서 위 규정에 대하여 한정합헌의 견해를 밝힌 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.

「국가보안법 제6조 제2항의 구성요건 가운데 “목적수행”이라는 개념은 다의적이고 그 적용범위가 광범하다. “목적수행”에는 “정부참칭”이나 “국가변란”으로 직접 이어지는 행위가 포함

됨은 물론 반국가단체나 그 구성원의 존속·유지를 위한 모든 행위도 간접적으로는 목적수행을 위한 행위로 평가될 수도 있다. 또 이 조항은 같은 조 제1항(단순잠입·탈출죄)의 경우와는 달리, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터의 잠입이나 그 지역으로의 탈출을 그 요건으로 하고 있지 아니하므로 잠입죄에 있어서는 잠입전의 출발장소에, 탈출죄에 있어서는 탈출목적지에 아무런 제한이 없다. 그만큼 적용의 범위가 확대되어 있음을 뜻한다. 따라서 이 조항을 그 문리대로만 해석하는 경우에는 “정부참칭”이나 “국가변란”과 실질적으로 관련성이 매우 희박하거나 그 중요성에 있어서 극히 사소한 것으로 인정되는 행위이어서, 그것이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 위험성이 거의 없는 경우에도 적용될 소지가 없지 않다.

그러므로 이 사건 법률조항은 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 이를 적용하는 것으로 그 적용범위를 축소제한하면 헌법에 합치된다.」

이 사건에서도 이와 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이 있다고 인정되지 않으므로 위 판시이유를 그대로 유지하기로 한다.

(2)국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대한 판단

우리 재판소는 위 조항들에 대해서도 1996. 10. 4. 선고한 95헌가2 결정(판례집 8-2, 283, 292-296)에서 합헌의 견해를 밝힌바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.

「국가보안법 제7조 제1항을 구법 제7조 제1항과 대비하여 보면 두 가지 점에서 뚜렷한 변경이 있었다. 그 하나는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가한 점이고, 다른 하나는 구법 제7조 제1항 후단의 “기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자”라는 부분을 삭제한 대신 “국가변란을 선전·선동한 자”라는 부분을 삽입한 점이다. 국가보안법 제7조 제1항에 위와 같은 주관적 구성요건이 추가된 것은 입법자가 구법 제7조 제1항 및 제5항에 대한 우리 재판소의 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정의 취지를 받아들인 것으로 보이는바, 구법규정보다는 그 구성요건이 훨씬 명확히 규정되었다고 보여지며, 그래도 남는 용어의 추상성은 법적용·집행자의 합리적 해석에 맡겨도 된다. 국가보안법 제7조 제1항에는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 이 법의 입법목적을 일탈하는 확대해석의 위험은 거의 제거되었으며, 현행법은 제2조 “반국가단체”의 정의규정에서 이 법의 적용대상이 되는 반국가단체의 범위를 축소하였고, 나아가 제1조 제2항에서 “이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대 해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다”고 규정함으로써 법집행자의 합헌적인 법해석과 적용을 이끌어 내는데 중대한 역할을 할 수 있도록 하였다. 그리고 국가보안법 제7조 제1항 후단에 새로이 신설된 “국가변란을 선전·선동한 자”라는 구성요건 중 “변란”이라는 개념은 1948. 12. 1. 법률 제10호로 공포, 시행되었던 구법에서부터 계속 사용되어온 용어이고, 국가보안법 제2조의 “반국가단체”의 정의규정에서도 사용되고 있는 용어로서 이미 판례에 의하여 그 개념이 상당한 정도로 정립되어 있어 개념의 불명확성은 제거되었다고 볼 수 있고, 또 국가보안법 제7조 제1항에서도 “구성원”, “활동”, “동조”등의 개념이 사용

되고 있으나 구법규정과는 달리 이들 개념은 모두 같은 항 앞머리의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있고, 이 주관적 구성요건을 우리 재판소의 위 견해와 같이 제한 해석한다면 이들 개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 제거된다.

또한, 신법 제7조 제3항 및 제5항은 모두 같은 조 제1항을 전제로 하는 조항들로서 위에서 본 바와 같이 제1항에서 그 위헌성이 제거된 이상 이들 조항도 그 구법규정이 띠고 있던 위헌성은 제거된 것으로 보여지고 달리 이 조항들 그 자체에 어떤 독립적인 위헌적 요소가 있다고도 볼 수 없다.」

위 결정의 판시 이유는 이 사건 심판에서도 그대로 타당하고, 따라서 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.

(3) 국가보안법 제8조 제1항에 대한 판단

우리 재판소는 1997. 1. 16. 선고한 92헌바6 등 결정(판례집 9-1, 1, 33-34)에서 위 규정에 대하여 합헌의 견해를 밝힌바 있는데, 그 요지는 다음과 같다.

「구법 제8조 제1항의 구성요건 가운데 “이익이 된다는 정을 알면서”라는 부분은 지나치게 포괄적이고 그 적용범위가 광범하여 이 조항을 그 문리대로 해석·적용하면 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서 또는 국민의 생존 및 자유에 아무런 해악을 끼칠 우려가 없는 사항에 관한 회합·통신 등마저 처벌대상이 될 우려가 있어 위헌적 소지가 있었으나 신법 제8조 제1항은 “이익이 된다는 정을 알면서”라는 부분을 삭제하고 그 대신 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가함으로써 구법규정의 위헌적 요소를 제거하였다. 따라서 국가보안법 제8조 제1항은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.」

이 사건에서 위 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로 위 판시이유를 그대로 유지하기로 한다.

5. 결　론

이에 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성(주심)

김효종 송인준 주선회

〔별　지〕

법원의 위헌제청신청기각이유 및 이해관계인의 의견

가. 서울고등법원의 위헌제청신청기각이유

(1) 99헌바27사건

국가보안법은 북한이 군사력으로 우리의 자유민주적 기본질서를 전복할 목적으로 위협하고 있

는 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하여 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보할 목적으로 만들어진 법이므로 제7조를 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내로 제한하여 해석하는 한, 이것이 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 99헌바51 사건

국가보안법 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항을 제외한 나머지 조항들은 당해사건에서 청구인에게 적용되는 규정이 아니므로 재판의 전제성이 없고, 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항은 그 소정의 행위들이 국가의 존립·안전이나 자유 민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되기 때문에 헌법에 위반되지 아니한다.

나. 법무부장관의 의견

(1) 99헌바27 사건

국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항은 구법에 대해서 헌법재판소가 지적했던 그 개념의 다의성과 적용범위의 광범성 요소를 제거하고 개정한 것이므로 이것이 명확성 원칙 위반이라는 주장과 표현의 자유 등을 침해한다는 주장은 이유 없다.

(2) 99헌바51 사건

남북한이 동시에 국제연합에 가입하고 남북기본합의서에 서명하였다 하더라도 남북한이 대치하고 있는 상황에서는 국가보안법의 필요성이 소멸되었다고 할 수 없고, 헌법재판소가 구법에 대한 결정에서 지적한 국가보안법상의 위헌적 요소들은 그 개정을 통해 거의 제거되었으며, 개정된 신법에 대해서는 헌법재판소도 단순합헌 결정들을 내리고 있는바, 헌법재판소의 이러한 합헌 결정들이 유지되지 못할 정도로 한국사회에 근본적인 사정변경이 생겼다고 볼 수 없어 이 사건 심판대상 규정들은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

다. 검찰청의 의견

(1) 서울지방검찰청 북부지청장의 의견(99헌바27)

국가보안법 제7조에서 사용하고 있는 개념은 그동안 학설과 판례를 통하여 그 구체적 의미와 내용이 정확히 정립되어 있으므로 그 용어들이 지나치게 다의적이거나 포괄적이라고 할 수 없고, 남북이 아직도 휴전상태에서 군사적으로 대치하고 있는 현실에 비추어 볼 때, 자유민주주의 체제 자체를 부정하고 이를 전복시킬 것을 선전·선동하는 행위를 제한한 제7조가 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하고 있다고 볼 수 없으며, 최근에 국가보안법에 대한 개정논의가 있다고 하더라도 이것이 그 동안의 헌법재판소의 결정을 뒤집을 만한 사정변경이라고 할 수 없다.

(2) 서울지방검찰청 검사장의 의견( 99헌바51 )

국가보안법 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항에서 사용된 개념들은 판례와 학설에 의하여 구체적 의미와 내용이 명확히 정립되어 있고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 형사처벌을 부과하고 있으므로 죄형법정주

의에 위배된다거나 인권을 탄압하는 정도가 너무 심하여 인간의 양심과 자연법적 정의관념에

반한다는 주장은 이유 없다.