이 고소사실에서 문제삼고 있는 폭행으로 인하여 사망하였다는 자의 아버지인 경우 청구인에게 헌법 제27조 제5항 소정의 재판절차진술권이 있는 ‘형사피해자’로서의 헌법소원 청구인적격을 부여할 수 있는지 여부(적극)

【결정요지】

청구인은 고소사실에서 문제삼고 있는 폭행으로 인하여 사망하였다는 자의 아버지인 사실이 인정되므로 청구인은 위 사망과 관련된 범죄의 피해자의 한 사람에 해당하고 따라서 고소사실에 관한 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다. 그러나 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니한다.

재판관 한대현, 재판관 김영일의 별개의견

형사소송법 제294조의 2와 같은 법 제223조가 다같이 동일하게 표현한 ‘범죄로 인한 피해자’와 헌법 제27조 제5항의 ‘형사피해자’를 비교하여 볼 때, 두 개념 사이에 차이를 둘 여지가 없다는 점, 더구나 같은 법 제225조에서 형사피해자(또는 범죄로 인한 피해자, 이하 ‘범죄피해자’라 한다)의 직계친족 내지 배우자 등을 범죄피해자와 별도의 ‘비피해자인 고소권자’라고 명문으로 규정하는 한편, 동조 제2항 단서에서 비피해자인 고소권자와 범죄피해자를 명확히 구별하면서 비록 비피해자인 고소권자라 하더라도 범죄피해자의 명시한 의사에 반하여서는 고소를 제기하지 못하도록 규정하고 있는 점, 민사법상의 피해자 개념과 형사법상의 피해자 개념이 반드시 일치한다고 할 수는 없다는 점 등에 비추어, ‘범죄피해자’와 ‘비피해자인 고소권자’는 엄연히 서로 구분되는 개념이고, 헌법과 형사소송법의 규정상 재판절차진술권은 범죄피해자 본인에게만 귀속되는 것이며, 예외적으로 고소권을 부여받은 비피해자인 고소권자는 재판절차진술권이 아닌 고소권만을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 이 사건 헌법소원심판에 있어 청구인은 망인의 아버지로서 형사소송법상 ‘비피해자인 고소권자’의 지위에서 이 사건 고소를 하였으므로, 이 사건 불기소처분에 대하여 ‘평등권’의 침해가능성을 이유로 청구인적격이 인정되어야 하고, ‘재판절차진술권’을 침해받았다는 이유로 그 청구인적격이 인정될 수는 없다.

【참조조문】

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제27조 제5항

형사소송법 제223조, 제294조의2 제1항·제2항

【참조 판례】

헌재 1991. 10. 1. 91헌마31 , 판례집 4, 620

헌재 1993. 3. 11. 92헌마48 , 판례집 5-1, 121

헌재 1995. 5. 25. 94헌마185 , 판례집 7-1, 811

헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 , 판례집 10-2, 444

【당 사 자】

청 구 인　유○종

대리인 변호사　신현식

창원지방검찰청 통영지청 검사

청구인의 심판청구를 기각한다.

1.사건의 개요

이 사건 기록과 증거자료인 창원지방검찰청 통영지청 2001년 형제4055호 불기소사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가.청구인은 청구외(피고소인) 김○율 외 10명을 범인은닉죄로, 같은 변○영 외 4명을 직무유기죄로 각 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

피고소인 김○율은 경남 통영 선적 기타통발어선인 제○○○호 ○○호 선주, 같은 박○수는 그 신원을 알 수 없는 자, 같은 김○욱은 위 배의 선장, 같은 진○규, 같은 김○렬, 같은 조○제, 같은 백○진, 같은 정○석, 같은 조○식, 같은 김○종, 같은 권○석은 각 위 배의 선원, 같은 변○영은 통영해양경찰서장, 같은 권○집은 위 경찰서 수사과장, 같은 김○돌은 위 경찰서 형사계장, 같은 김□욱은 위 경찰서 수사계 소속 경찰관, 같은 정○학은 창원지방검찰청 통영지청 직원인 바,

(1)피고소인 김○율, 같은 박○수, 같은 김○욱, 같은 진○규, 같은 김○렬, 같은 조○제, 같은 백○진, 같은 정○석, 같은 조○식, 같은 김○종, 같은 권○석은 공모하여,

1999. 12. 2. 09:00경 대만 조어도 북서 약 95마일 해상에서 위 배에서 꽃게잡이 조업중 청구인의 아들인 위 배의 선원 청구외 망 유○성(29세)이 그 신원을 알 수 없는 선원에 의한 선상폭행사건으로 부상을 입고, 같은 달 5. 05:25경 중국 성두시 산두항 산초중심병원에서 치료중 횡결장파열 등으로 사망하자, 그 시경부터 수사종결일인 2000. 4. 7.경까지 사이에 불상지에서 수차례 모여 위 사건의 진범을 은폐하기로 의견을 모으고 위 신원불상 선원의 체포를 면하게 하기 위하여, 위 김○율은 위 김○욱의 수사에 당하여 국내 입항일이 1999. 12. 28.임에도 같은 달 27.이라고 허위의 진술을 하고, 선원들에게 각 500만원을 줄테니 해외에 나가도록 도피지시를 하였으며, 위 박○수는 위 유○성의 시체를 화장하도록 유도하고, 위 김○욱, 진○규, 김○렬, 조○제, 백○진, 정○석, 조○식, 김○종, 권○석은 범인을 알면서도 모른다고 허위의 진술을 하여 범인을 숨겨주어 각 범인을 은닉하고,

(2)피고소인 변○영, 같은 권○집, 같은 김○돌, 같은 김□욱은 공모하여,

1999. 12. 27. 통영시 봉평동 13의 9 소재 통영해양경찰서 형사계 사무실에서 위 사건을 수사함에 있어 위 김□욱은 위 배의 선원들에 대한 수사를 형식적으로 함에 그치고, 위 변○영, 권○집, 김○돌은 위 김□욱의 감독자로서 위 김□욱이 위와 같이 형식적으로 수사한다는 것을 알면서도 보다 철저히 수사하도록 지시하지 않음으로써 정당한 이유없이 각 그 직무를 유기하고,

(3) 피고소인 정○학은

2001. 2. 15.부터 같은 해 4. 7.까지 사이에 창원지방검찰청 통영지청에서 통영해양경찰서장으로부터 위 사건을 송치받아 수사함에 있어, 수사를 담당한 수사관으로서는 증거수집을 철저히 하여야 함에도 이를 게을리 하여 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한 것이다.

나. 피청구인은 2001. 6. 8. 위 고소사건에 관하여 각하의 불기소처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여 항고·재항고를 하였으나 모두 기각되자, 2002. 5. 14. 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판　단

기록에 의하면 청구인은 위 고소사실에서 문제삼고 있는 폭행으로 인하여 사망하였다는 망 유○성의 아버지인 사실이 인정되므로 청구인은 위 사망과 관련된 범죄의 피해자의 한 사람에 해당하고 따라서 고소사실에 관한 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있을 것이다(헌재 1993. 3. 11. 92헌마48 , 판례집 5-1, 121 참조).

그러나 기록을 검토하여 보아도, 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

3. 결　론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 4.와 같은 재판관 한대현, 재판관 김영일의 별개의견이 있는 외에는 재판관 전원의 일치된 의견에

따른 것이다.

4. 재판관 한대현, 재판관 김영일의 별개의견

가.다수의견은 이 사건 헌법소원심판의 청구인적격 인정과 관련하여, 헌법소원심판의 청구인이 검사의 불기소처분으로 말미암아 헌법상 보장된 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하여 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있기 위하여는 헌법 제27조 제5항에 의하여 재판절차진술권이 보장되는 ‘형사피해자’이어야 하는데, 이 사건 청구인은 청구인이 폭행사건으로 사망하였다고 주장하는 청구외 망 유○성의 부(父)로서 형사소송법상 고소권자의 지위에 있을 뿐만 아니라(형사소송법 제225조 제2항), 위 폭행사건으로 위 망인이 사망함으로써 극심한 정신적 고통을 받은 법률상 불이익을 입게 된 사람임이 명백하므로, 헌법상 재판절차진술권이 보장되는 ‘형사피해자’의 범주에 속한다고 보고, 그렇다면, 청구인은 위 폭행사건에 대한 수사잘못으로 범인을 은닉하고 직무를 유기하였다는 이 사건 피의사실과 관련된 ‘형사피해자’이고, 헌법 제27조 제5항에 의한 재판절차진술권이 보장되는 자의 지위에서 이 사건 피의사실에 대한 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 청구인적격이 있다고 보았다.

그러나 우리는 이 사건 청구인에 대하여 청구인적격을 인정하고 청구기각하는 그 결론에 있어서는 의견을 같이하나, 청구인에게 청구인적격을 인정하는 근거로서, 청구인이 위 폭행사건의 망인의 부로서 형사소송법상 비피해자인 고소권자의 지위에서 이 사건 고소를 하고 그에 대한 불기소처분에 대하여 ‘평등권’ 침해가능성을 드는 것은 타당하되, 다수의견과 같이 이와 별도로 청구인을 헌법 제27조 제5항의 재판절차진술권이 보장되는 ‘형사피해자’로 보는 것을 전제로 하는 것에 대하여는 반대하므로, 다음과 같이 별개의견을 밝히는 바이다.

나.헌법상 재판절차진술권의 내용 및 그 주체인 ‘형사피해자’의 적정범위

헌법 제27조 제5항은 “형사피해자는 법률에 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.”고 규정하여 형사피해자의 재판절차진술권의 구체적 내용은 이를 법률의 규정에 맡겼고, 이에 근거하여 형사소송법 제223조에서는 “범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.”고, 같은 법 제294조의 2 제1항 본문에서는 “법원은 범죄로 인한 피해자의 신청이 있는 경우에는 피해자를 증인으로 신문하여야 한다.”고 각 규정하여 형사피해자로서 재판절차진술권이 있는 자를 고소권자인 범죄로 인한 피해자 ‘본인’으로 한정하였다.

이와 같이 형사소송법 제294조의 2와 같은 법 제223조가 다같이 동일하게 표현한 ‘범죄로 인한 피해자’와 헌법 제27조 제5항의 ‘형사피해자’를 비교하여 볼 때, 두 개념 사이에 차이를 둘 여지가 없다는 점, 더구나 같은 법 제225조에서 형사피해자(또는 범죄로 인한 피해자, 이하 ‘범죄피해자’라 한다)의 직계친족 내지 배우자 등을 범죄피해자와 별도의 ‘비피해자인 고소권자’라고 명문으로 규정하는 한편, 동조 제2항 단서에서 비피해자인 고소권자와 범죄피해자를 명확히 구별하면서 비록 비피해자인 고소권자라 하더라도 범죄피해자의 명시한 의사에 반하여서는 고소를 제기하지 못하도록 규정하고 있는 점, 민사법상의 피해자 개념과 형사법상의 피해자 개념이 반드시 일치한다고 할 수는 없다는 점 등에 비추어, 범죄피해자와 비피해자인 고소권자는 엄연히 서로 구분되는 개념이고, 헌법과 형사소송법의 규정상 재판절차진술권은 범죄피해자 본인에게만 귀속되는 것이며, 예외적으로 고소권을 부여받은 비피해자인 고소권자는 재판절차진술권이 아닌 고소권만을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다라고 우리는 수차례 걸쳐 의견을 개진한 바 있다. 그리고 이와 같은 의견은 우리 재판소 1991. 10. 1. 선고 91헌마31 결정에 설시된 재판관 조규광, 재판관 김진우의 반대의견(판례집 4, 620, 636-640 참조), 1993. 3. 11. 선고 92헌마48 결정에 설시된 재판관 김진우, 재판관 최광률의 반대의견(판례집 5-1, 121, 132-141 참조), 1995. 5. 25. 선고 94헌마185 결정에 설시된 재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 신창언의 별도의견(판례집 7-1, 811, 821 참조) 및 1998. 8. 27. 선고 97헌마79 결정에 설시된 재판관 김용준, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 신창언, 재판관 한대현의 별개의견(판례집 10-2, 444, 456 참조)과 그 궤를 같이하는 것이다.

다.이 사건에서도 다수의견은 재판절차진술권이 보장되는 형사피해자의 개념속에 형사실체법상 직접적인 보호법익의 주체가 아니라도 ‘범죄행위로 인하여 법률상 불이익을 받은 자’로 확대하여 포함시키고, 나아가 그 ‘법률상 불이익’에 이 사건 폭행사건으로 사망한 청구외 망 유○성의 부(父)가 받은 극심한 정신적 고통(민법상 위자료 청구의 대상이 된다는 점에 착안한 듯하다)도 포함시키고 있으며, 그 경우 그 자의 고소여부

를 불문하고 있다.

물론 헌법상 재판절차진술권이 보장되는 형사피해자의 개념속에 형사실체법상 직접적인 보호법익의 주체에만 한정할 필요는 없고, 범죄의 수단이나 범죄행위의 상대방도 포함시켜 해석할 여지는 있으나(헌재 1993. 7. 29. 92헌마262 , 판례집 5-2, 211, 217 참조), 범죄행위 자체와 직접적인 관련성이 없고, 범죄행위로 인한 2차적인 결과라고 할 수 있는 정신적인 고통을 받은 부모, 배우자 등도(이들은 보통 민사상 불법행위 성립을 전제로 위자료청구소송을 제기하여 그 정신적 고통에 대하여 구제받을 수 있을 것이다) 이 ‘형사피해자’에 포함시키는 것은 그 문언의 범위를 넘어선 지나친 확대해석이라고 하지 않을 수 없다.

고소권자가 공소권행사를 구하는 고소를 하였음에도 검사가 고소권자에 대하여 타인에 대한 것과 차별함으로써 공정한 처리를 하지 아니하고 자의적인 수사와 판단에 의하여 혐의없음처분을 한 경우에는 “같은 것은 같게, 같지 않은 것은 같지 않게” 처리함으로써 실현되는 헌법 제11조에 정한 법앞에서의 평등권을 침해하였다고 주장할 수 있는 것이다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31, 37 참조). 즉, 반드시 그 청구인에게 재판절차진술권을 인정하여야 구제받을 수 있게 되는 것은 아니다.

범죄로 인한 피해자가 아닌 자로서 고소권자(형사소송법상 비피해자인 고소권자)는 그 범죄로 인한 피해자를 대신하여 형사소추를 위한 고소가 보장되고, 그것을 통하여 그 범위내에서 보장되는 절차상의 권리를 부여받으면 족한 것이고, 그로 인한 정신적 고통 등은 민법상 보장되는 위자료 청구 등을 통하여 보전되는 것으로 필요, 충분하다고 할 것이고, 이는 헌법이 보장하고 있는 적법절차원리에도 부합되는 것이다.

우리는 이 사건 헌법소원심판에 있어 청구인은 청구외 망 유○성의 부로서 이 사건 불기소처분에 대하여 ‘평등권’을 침해받았다 하여 헌법소원심판을 제기할 청구인적격을 인정함은 별론으로 하고, ‘재판절차진술권’을 침해받았다는 이유로 그 청구인적격을 인정할 수는 없다고 본다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일

권　성(주심) 김효종 김경일 송인준 주선회