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본문
강남구청과 대통령간의 권한쟁의
-지방자치단체의 헌법상 및 법률상 자치권한의 내용과 한계-
(헌재 2002. 10. 31. 2001헌라1 , 판례집 14-2, 362)
최 갑 선*1)
【판시사항】
1. 헌법 제117조 제1항이 보장하는 지방자치권한의 내용과 한계
2. 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’의 의미
3. 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하도록 규정하고 있는 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항(이하 ‘문제조항’이라 한다)이 헌법 제117조 제1항에 위반되는지 여부.
4. 법률에서 위임받은 것을 재위임하는 것의 한계
5. 문제조항이 재위임의 한계를 일탈한 것인지 여부
6. 문제조항이 청구인의 헌법상 자치권한을 본질적으로 침해한 것인지 여부
7. 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목에서 규정하는 자치권한의 내용과 한계
8.문제조항이 청구인의 위 지방자치법상 자치권한을 침해한 것인지 여부
【심판대상】
심판대상은 피청구인(대통령)이 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항(2001. 1. 29. 대통령령 제17113호로 신설된 것, 이하 ‘문제조항’이라 한
다)이 위헌이어서 이를 제정한 행위가 청구인(강남구)의 권한을 침해하는 것인지 여부 및 이로 인하여 문제조항이 무효이거나 취소되어야 하는 것인지 여부이며, 문제조항의 내용은 다음과 같다.
지방공무원수당등에관한규정 제15조 ④ 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
가. 피청구인(대통령)은 2001. 1. 29. 대통령령 제17113호로 “시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다”라는 내용의 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항을 신설, 제정하였는데 이로 말미암아 청구인(강남구)은 그 소속 지방공무원들의 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등을 정함에 있어서 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’내에서 이를 하여야 하는 제약을 받게 되었다.
나. 청구인은 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 근거하여 설립된 지방자치단체로서 자치입법권, 인적고권 및 재정고권의 헌법상의 지방자치권한을 가지며 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목에 의하여 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 절차, 방법 등을 구체화하는 규칙의 제정 및 시행에 관한 권한과 이에 관련된 예산의 편성 및 집행에 관한 권한을 가지는데, 피청구인이 위와 같은 규정을 제정하여 청구인의 이 권한들을 침해하였다고 주장하면서 그 침해의 확인과 위 규정의 무효확인 또는 취소를 구하는 권한쟁의심판을 제기하였다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변
가. 청구인의 주장 요지
청구인은 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목에 의하여 소속 공무원의 인사, 후생복지 및 예산의 편성·집행에 관한 자치사무를 처리할 수 있는 권한, 즉 규칙제정권과 예산의 편성·집행권을 가진다.
(2) 청구인의 규칙제정권과 예산의 편성·집행권한은 자치사무에 해당되므로 국가의 감독은 적법성의 구비 여부에 한정되는 것이고(지방자치법 제157조 제1항 제2문은 “자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반되는 것에 한하여 시정명령할 수 있다”고 규정하고 있다), 법률 및 (법률이 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항을 규정한) 대통령령이나 부령에 의하여 규제받을 뿐이다.
(5) 지방공무원법 제45조 제1항은 지방공무원의 보수에 관한 사항을 대통령령에서 정하도록 규정하고 있는데도 불구하고 문제조항은 대통령령에서 정할 사항을 행정자치부장관이 정하도록 재위임하고 있으므로 위헌이다.
나. 피청구인의 답변 요지
(1) 지방공무원에게 지급되는 보수 내지 수당과 후생복지차원에서 지급되는 금원 등은 그 성질을 달리한다 할 것이므로, 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목을 이유로 지방공무원수당규정을 제정할 권한이 청구인에게 있다고 볼 수 없다.
(2) 지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목에 의거하여 예산을 편성하고 집행하는 것이 지방자치단체의 자치사무라는 이유를 근거로 지방공무원수당규정을 정할 권한이 청구인에게 있다고 볼 수 없다.
(3) 지방공무원수당등에관한규정은 지방공무원법 제44조 및 제45조 제1항에 의거하여 적법하게 제정된 것으로써 그 제정과정에서 헌법을 위반한 사실이 없다.
(4) 이 사건의 쟁점은 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준에 대하여 규정한 문제조항이 다시 행정자치부장관에게 일정 범위내에서 재위임한 것이 위헌인지 여부가 아니고, 청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험성이 있는지 여부이다. 다시 말해서 문제조항이 정한 재위임의 합헌성 여부는 위헌여부를 심사하는 위헌법률심판이나 헌법소원이 아닌 이 사건 권한쟁의심판과는 무관하다.
(5) 지방자치단체 공무원 상호간, 그리고 국가공무원과 지방공무원간의 보수와 수당은 형평성을 유지해야 하고, 국가보조에 따른 국가의 수당기준 규율의 필요성이 존재하고, 지방자치단체장의 선심행정을 방지하기 위해서 행정자치부장관이 시간외근무수당에 관한 전국적인 기준을 통일적으로 제정할 필요성이 있다. 그리고 대통령령인 지방공무원수당등에관한규정에서 모든 형태의 시간외근무방식을 포괄할 수 있는 지급방식을 규정하거나 개별적인 지급방식을 모두 규정하는 것은 입법기술상 바람직하지 아니하므로, 시간외근무수당 지급기준의 세부적인 내용을 지방공무원수당등에관한규정에서 직접 규정하지 아니하고 행정자치부장관에게 재위임한 것이다.
(6) 지방공무원수당등에관한규정은 지방공무원법 제45조의 위임에 따라 20여 조문과 다수의 별표 등 상세한 규정을 두면서 시간외근무수당의 지급기준 등에 관해서만 재위임한 것이므로 헌법과 법률상의 포괄적 위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 그리고 문제조항이 지방자치단체의 장으로 하여금 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항을 정하도록 재위임한 것은 헌법상 규정된 위임입법의 범위 내에 있다.
다. 행정자치부장관의 의견 요지
(1) 공무원의 후생복지 등을 자치사무로 예시한 지방자치법 제9조 제2항은 선언적 의미의 예시규정에 불과할 뿐만 아니라, 위 조항 단서에서 “다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 예외규정을 두고 있고, 헌법 제117조 제1항에서는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 하여 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고 있음을 명시하고 있으며, 지방자치법 제16조에도 “지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다”고 규정하고 있다.
(2) 문제조항이 “시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.”라고 규정한 것은 지방공무원법 제44조 제3항 및 제45조 제1항을 근거로 제정한 것이므로, 지방자치단체의 규칙은 이 규정에서 위임한 범위 내에서 즉, 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 제정되어야 한다.
(3) 지방공무원법 제44조 제2항은 “경력직공무원 상호간의 보수 및 경력직공무원과 특수경력직공무원 상호간의 보수는 균형을 도모하여야 한다”라고 하여 공무원보수 균형유지의 원칙을 정하고 있는데, 문제조항은 위 지방공무원법 제44조 제2항 등에 의거하여 지방자치단체 공무원 상호간 보수의 형평성을 기하기 위하여 불가피하게 만들어진 것이다.
(4) 한편 지방공무원보수규정 제16조 제2항·제38조 제3항·제49조 및 지방공무원수당등에관한규정 제10조 제9항·제11조 제6항·제12조 제2항의 규정 등에도 지방공무원의 보수·수당 등에 관한 구체적인 지급기준 등을 행정자치부장관이 정하도록 규정하고 있다.
(5) 따라서 피청구인이 제정한 문제조항은 헌법이나 법률에 전혀 위배되지 않으므로, 문제조항을 무효 또는 취소해야 한다는 청구인의 주장은 이유없다.
【결정요지】
1. 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규
2. 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에 법률 이외에 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소의 “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다”고 판시한 바에 따라 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다고 보아야 할 것이다.
3. 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니다.
4. 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 모두 재위임하는 것은 ‘위임받은 권한을 그대로 다시 위임할 수 없다’는 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 대통령령 이외의 법규명령의 제정·개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 하위의 법규명령에 대한 재위임의 경우에도 대통령령에의 위임에 가하여지는 헌법상의 제한이 마땅히 적용되어야 할 것이다. 따라서 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 하위의 법규명령에 재위
임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위의 법규명령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
5. 문제조항은 법률에서 위임받은 사항을 전면적으로 재위임한 것이 아니라 위임받은 사항의 대강을 규정한 다음 단지 그 세부사항의 범위만을 재위임한 것이므로 결코 재위임의 한계를 일탈한 것이 아니다.
6. 문제조항은 시간외근무수당의 대강을 스스로 정하면서 단지 그 지급기준 ·지급방법 등의 범위만을 행정자치부장관이 정하도록 하고 있을 뿐이므로 청구인은 그 한계 내에서 자신의 자치입법권을 행사하여 시간외근무수당에 관한 구체적 사항을 자신의 규칙으로 직접 제정하고 이를 위하여 스스로 예산을 편성, 집행하고 또 이를 토대로 하여 관련된 인사문제를 결정할 수 있는 것이다. 또한 행정자치부장관이 정하게 되는 ‘범위’라는 것이, 지방자치단체장의 구체적인 결정권 행사의 여지를 전혀 남기지 않는 획일적인 기준을 의미하는 것으로 볼 근거는 전혀 없는 것이므로, 문제조항은 그 형식이나 내용면에서 결코 지방자치단체장의 규칙제정권, 인사권, 재정권 등을 부정하는 것이 아니고 따라서 청구인의 헌법상 자치권한을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다.
7. 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목은 청구인에게 소속공무원의 인사·후생복지 및 교육에 관한 자치사무를 처리할 수 있는 권한을 부여하고 있고 여기의 ‘인사·후생복지’에는 보수와 수당의 지급이 포함된다고 볼 수 있다. 따라서 청구인은 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 근거하여 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 금액, 절차, 방법 등을 구체화하는 규칙의 제정 및 시행에 관한 권한을 가진다. 또한 지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목은 청구인에게 자치사무에 관한 예산의 편성·집행 권한을 부여하고 있으므로 청구인은 위 법조항에 근거하여 그 소속 공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한을 가진다. 이러한 청구인의 권한들은 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 한 헌법 제117조 제1항에 따라 그 내용과 범위가 법령에 의하여 확정된다.
8. 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에
관한 규정을 제정할 수 있다”고 하여 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고 있음을 명시하고 있거니와 여기서 말하는 '법령' 가운데에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함되는 것이므로 문제조항이 법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 청구인의 법률상의 권한을 제한하도록 한 것이라면, 그 제한이 지방자치의 본질을 침해하는 것이 아닌 한, 이는 청구인의 권한을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다. 그리고 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 법규명령에 의한 자치권의 제한 이상을 의미하는 것이 아니고 따라서 이는 청구인의 법률상 권한을 침해하는 것이 아니다.
【해설】
1. 지방공무원제도에 관한 외국의 입법례
가. 일본
일본에서는 지방자치단체의 공무원에 적용하는 법으로 지방공무원법, 교육공무원특례법, 지방공영기업노동관계법, 지방공무원공제조합법, 지방공무원재해보상법, 외국의지방자치단체의기관등에파견되는일반직의지방공무원의처우등에관한법률, 직원단체등에대한법인격의부여에관한법률등을 제정·운용하고 있다.
지방자치단체에서 근무하는 공무원은 대부분 지방공무원으로 단일화되어 있다. 다만, 예외적으로 국가공무원인 지방사무관이 배치되어 있어 주무대신이 지사의 의견을 들어 임면하고 있으나 이는 극소수에 불과하다.
지방공무원의 정원과 급여는 당해 자치단체의 조례로써 스스로 결정하고 있으므로 각 단체에 따라 급여수준에 차이가 있고 전체적으로 국가공무원의 급여수준보다 평균 10퍼센트 가량 높은 상태에 있다. 근무시간은 노동기준법에 기준하여 당해 자치단체의 조례로 규정하고 있다. 지방공무원의 임용·전보·승진 등을 지방자치단체가 독자적으로 실시하고 있는데 부
지사와 시정촌조역(市町村助役)은 수장이 의회의 동의를 얻어 선임하고 있으며 임기(4년)중에도 수시로 해직할 수 있게 되어 있다.2)
나. 독일
독일의 경우 연방정부, 주정부, 지방자치단체 공무원으로 공무원제도가 완전히 체계화되어 있고, 동일직급은 그 소속이나 지방 여하를 불문하고 전체적으로 동일한 보수를 받고 있다. 따라서 연방과 주 및 지방자치단체간에 공무원의 보수에 관한 차별이 존재하지 아니한다.3)따라서 지방자치단체는 자신의 직원들의 보수를 독자적으로 정할 수 없으며, 직원들의 보수는 ‘연방공무원보수법’ 및 ‘주공무원보수규정’들과 ‘노사간의 단체협약’에 의해서 정해진다. 독일에서는 전국적으로 통일적인 인사급여정책을 유지하기 위해서 공무원의 보수체계를 전국적으로 단일하게 국가 전체차원에서규율하고 있다. 이러한 국가의 지침에 대한 구속은 모든 지방자치단체의 균형적이고 통일적인 지방자치를 보장하기 위해서 필요하다. 따라서 지방자치단체가 가지는 자치인사권한이 미치는 효과는 더 이상 공무원에 대한 인사상의 법률관계를 형성하는 데 있는 것이 아니고, 공무원에 대한 인사운용 자체에 놓여 있다.4)이러한 국가의 법령에 의한 통제는 자치인사권의 본질적인 내용을 침해하지 않기 때문에 지방자치권과 합치된다고 보고 있다.5)
다. 영국
영국의 지방공무원에 관한 제도는 대부분 지방자치단체의 자치법규로 규정되어 있고, 지방정부법은 행정구역의 변경, 행정청 임원 및 절차에 관한 일반규정(공무원의 직무부여·직무해제·임면·선출·직무상 책임 등을 규정) 등을 규정하고 있다.
지방자치단체의 공무원은 모두가 지방공무원이며, 지방공무원의 보수·정원·인사 등에 있어서 지방자치단체는 거의 완전한 자주적 결정권을 가지고 있다.
지방공무원의 급여에 관하여는 법률상 합리적인 급여를 지불한다는 취지가 규정되어 있을 뿐이며, 지방자치단체연합에서 임명한 고용대표와 노조 및 기타 지방공무원연합에서 선출한 대표로 구성되는 전국합동협의회가 권고하는 기준에 따라 각 지방자치단체가 자율적으로 결정하는데, 이 기준은 직위별로 자치단체의 인구규모에 따라 최고액과 최저액이 제시된다.6)
라. 미국
미국에서는 연방이 아닌 각 주가 지방공무원제도를 독자적으로 마련하고 있는데 주단위로 통일적 법전을 제정한 예는 거의 없고, 통상 각 지방자치단체가 자치권에 입각하여 스스로 직원에 관한 제도를 정립하고 있다.
미국의 지방자치단체는 영국의 경우와 마찬가지로 지방공무원만으로 그 기관을 구성하고 있고 그 정원·보수·임용·승진 및 전보 등에 폭넓은 자치권을 가지고 있다.
지방공무원의 급여는 지방정부별로 기준을 정하고 지방의회의 승인을 받아서 결정되므로 각 지방정부별로 상이하며, 구체적으로는 지방정부와 각급 공무원노조와의 계약에 따라 결정된다.7)
마. 평가
위 국가들에서는 국가공무원과 관련하여 지방공무원에 관한 제도를 정립함에 있어서 지방자치단체의 독자성과 자율성이 상당히 존중되고 있다고 보여진다.
2. 이 사건의 법률상 쟁점
피청구인이 제정한 문제조항으로 말미암아 지방자치단체의 장은 시간외
근무수당의 지급기준, 지급방법 등에 관하여 행정자치부장관의 지침에 구속을 받게 되었고 이로 인하여 시간외근무수당의 지급에 대하여 자율적으로 정할 수 있는 권한의 범위가 줄어들게 되었다.
따라서 이 사건에서의 법률상 핵심적인 쟁점은 ① 문제조항이 청구인의 자치입법권, 자치인사권 및 자치재정권이라는 헌법상의 지방자치권한을 침해하는지 여부와, ② 문제조항이 청구인의 ‘수당업무처리규칙제정 및 시행권한’ 및 ‘수당예산편성 및 집행권한’이라는 법률상의 권한을 침해하는지 여부이다.
3. 결정에 대한 해설
가. 헌법 제117조 제1항이 보장하는 지방자치권한의 내용과 의미
(1) 헌법상 자치입법권한
헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.” 라고 규정하여, 지방자치를 제도적으로 보장하고, 지방자치단체에게는 법령의 범위 안에서 자신의 지역에 관련된 여러 사무를 자신의 책임하에 수행할 수 있는 지방자치권한을 보장한다.
헌법 제117조제1항은 지방자치단체에게 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있는 자치입법권한을 부여한다.8)
자치입법권한은 지방자치단체가 자신의 사무에 관하여 필요한 자치법규를 정립할 수 있는 권한을 말한다. 헌법 제117조 제1항에 의거하여 지방자치법은 자치입법으로 조례와 규칙의 두 가지 형식을 인정하고 있다. 조례란 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결을 거쳐 제정하는 자치입법이며, 규칙은 지방자치단체의 일반사무의 집행기관인 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 자치입법이다.
(2) 헌법상 자치인사권한
헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에게 자치인사권한을 부여한다. 자치인사권한은 지방자치단체가 자신의 사무 수행을 위하여 필요한 공무원을 독자적으로 선발·임용·배치 및 해임하는 권한뿐만 아니라, 공무원의 보수나 수당 등을 정할 수 있는 권한을 말한다.9)지방자치단체는 법령의 범위 내에서 자신의 고유한 인사정책을 수립하고 인사업무를 집행하는 권한을 가진다.
(3) 헌법상 자치재정권한
헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에게 자치재정권한을 부여한다. 자치재정권한은 지방자치단체가 수입과 지출을 자기의 책임으로 운영할 수 있는 권한을 말한다.10)
지방자치단체는 법령의 범위 내에서 국가의 지시를 받지 않고 자신의 책임하에 재정에 관한 사무를 스스로 관장할 수 있는 권한을 가진다.
나. 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 “법령”의 의미
헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 … 법률로써 제한할 수 있”다고 규정하고 있으며, 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고, 헌법 제95조는 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 헌법은 법률-대통령령-총리령·부령의 법위계를 예정하고 있다. 그렇지만 행정각부의 장이 제정한 행정규칙(고시, 훈령, 예규, 지침 등)은 헌법에 근거규정을 두고 있지 않다.
따라서 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에 헌법 제37조 제2항, 헌법 제75조, 헌법 제95조 등에 의거한 ‘법률’과 ‘대통령령’, ‘국무총리령’ 및 ‘부령’의 법규명령 외에 행정각부의 장이 정한 행정규칙(고시, 훈령, 예
규, 지침 등)이 법규명령 내지 위임명령의 한 형식으로 포함되는지 여부에 대해서 살펴본다.
(1) 학설상의 견해
(가) 부정설
(나) 긍정설
통설12)은 헌법이 대통령령·총리령·부령 등을 정하고 있지만 그것은 예시적인 것이어서 위임입법형식이 한정된 것이 아니며, 법률의 위임에 의하여 또는 법률의 시행을 위하여 실질적으로 법규적 내용을 지닌 법규범을 정립하는 것은 국회입법원칙에 어긋나지 아니한다고 본다. 따라서 행정각부의 장이 정한 고시, 훈령, 예규, 지침 등의 행정규칙에는 법규명령의 성질을 가진 규정이 존재할 수 있다고 본다.
(2) 헌법재판소와 대법원의 판례
헌법재판소와 대법원은 행정규칙의 법규적 효력을 일반적으로 부인하고 있으나, 아래와 같은 예외적인 경우에는 행정규칙의 법규적 효력을 인정하고 있다.
(가) “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다.”(헌재 1992. 6. 26. 91헌
마25, 판례집 4, 444, 449).13)
(나) 보건사회부장관이 정한 1994년도 노인복지사업지침은 “노령수당의 지급대상자의 선정기준 및 지급수준 등에 관한 권한을 부여한 노인복지법 제13조 제2항, 같은법시행령 제17조, 제20조 제1항에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서 실질적으로 법령의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가지는 것으로 보인다.”(대법원 1996. 4. 12. 선고 95누7727판결, 공보 1996상, 1596).14)
(3) 독일의 경우 기본법에서 지방자치권을 규율하는 ‘법률’의 의미
독일 기본법 제28조 제2항은 지방자치단체에게 지역공동체의 모든 사무를 ‘법률의 범위 내에서’ 자신의 책임으로 규율할 수 있는 지방자치권을 보장하고 있다. 여기에서 의미하는 ‘법률’에는 연방의회가 제정한 형식적 의미의 법률뿐만 아니라, 기본법 제80조 제1항 제1문에 근거한 법규명령(독일연방헌법재판소판례집=BVerfGE 26, 228, 237 ; 56, 298, 309), 그리고 州가 제정한 법률, 타 지방자치단체의 조례, 州 내무장관의 ‘토지이용계획 결정 고시’(BVerfGE 76, 107, 117) 등의 ‘하위 법규’15)와 관습법도 포함된다.16)
참고로 州 내무장관의 ‘토지이용계획 결정 고시’가 문제되었던 독일연방헌법재판소판례집(BVerfGE) 76, 107, 117을 좀 더 자세히 소개하고자 한다.
이 사건에서 Niedersachen州 정부는 관련 주 법률의 위임에 근거하여 청구인 Wilhelmshaven市의 지역 중 상당 부분의 토지를 ‘州 산업개발지역’으로 지정하는 ‘州 토지이용계획 결정’을 하고, 주 내무장관이 이를 주 관보에 고시하였다. 이에 청구인 市는 Niedersachen州 내무장관의 ‘州 토지이용계획 결정 고시’가 자신의 헌법상 지방자치권인 토지이용계획권을 침해하였다고 주장하며 헌법소원을 제기하였다.
이 사건에서 독일연방헌법재판소는 ‘주 토지이용계획 결정 고시’와 관련하여 다음과 같은 판시를 하였다: “기본법 제28조 제2항 제1문에 의거하여 국가는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라, 법률의 위임에 근거하는 하위 법규를 통해서도 지방자치단체의 자치사무를 규율하고 제한할 수 있다. 연방헌법재판소는 법규명령에 대해서는 이미 위와 같은 점을 확인하였다(BVerfGE 26, 228, 237 ; 56, 298, 309). 그리고 법규명령이 아닌 다른 형태의 하위 법규도 지방자치단체의 자치사무를 제한할 수 있는데, 이 사건에서 문제되는 州 내무장관의 ‘토지이용계획 결정 고시’도 이러한 하위 법규에 속한다. 이 경우 하위 법규는 기본법 제80조 제1항 제2문에서 규정한 위임기준에 합치하는 상위 법률의 위임을 근거로 제정되어야 한다. 이 사건에서 토지이용계획 결정 고시의 근거가 되는 법률의 위임은 그 내용, 목적 및 범위에 따라서 충분히 규정되어 있다.”
위에서 본 州 내무장관의 ‘토지이용계획 결정 고시’는 관련 법률의 위임에 따라서 주 내무장관이 토지이용계획을 결정한 규범구체화적 행정규칙에 해당된다고 볼 수 있고 대외적인 효력도 가지고 있다. 따라서 독일에서는 행정각부의 장이 법률이 위임한 사항을 정한 ‘고시’ 등의 대외적인 효력을 가진 규범구체화적 행정규칙이 ‘기본법 제28조 제2항 제1문에서 정한 ‘법률’의 의미에 포함되고 있음을 알 수 있다.
(4) 결론
위에서 본 학설상 통설의 견해, 헌법재판소 및 대법원의 판례, 독일의 경우를 참고하여 헌법재판소는 다음과 같이 설시하였다.
“헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에 법률 이외에 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소의 ‘법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다’고 판시(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25 , 판례집 4, 444, 449)한 바에 따라 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다고 보아야 할 것이다.”
다. 문제조항이 헌법 제117조 제1항에 위반되는지 여부
헌법재판소는 “문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니”며, “법규명령으로 기능하는 행정규칙이 법규명령으로서의 형식까지 마저 갖추도록 하여 행정입법이 앞으로 올바른 체계를 세울 필요가 있음은 유의되지 않으면 안 된다”라고 판단하였다.
라. 법률에서 위임받은 것을 재위임하는 것의 한계
법률이 위임한 입법권의 전부 또는 일부를 법규명령이 다시 위임하는 것이 허용되는지, 그리고 허용된다면 그 한계는 무엇인가가 문제된다.
제95조가 ‘대통령의 위임’이라고 한 것은 이러한 의미라고 해석할 수 있다.
헌법재판소는 자신이 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 126, 163에서 판시한 재위임의 법리를 그대로 인용하여 다음과 같이 설시하였다.
“법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 모두 재위임하는 것은 ‘위임받은 권한을 그대로 다시 위임할 수 없다’는 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되고, 대통령령 이외의 법규명령의 제정·개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 하위의 법규명령에 대한 재위임의 경우에도 대통령령에의 위임에 가하여지는 헌법상의 제한이 마땅히 적용되어야 할 것이다. 따라서 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 하위의 법규명령에 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위의 법규명령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 126, 163).”
마. 문제조항이 재위임의 한계를 일탈한 것인지 여부
지방공무원법 제45조 제1항은 공무원의 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항(제1호), 수당에 관한 사항(제2호), 보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항(제3호)은 대통령령으로 정하도록 위임하였다. 이를 받아서 대통령령으로 제정된 지방공무원수당등에관한규정은 지방공무원법 제45조 제1항 제2호에서 위임받은 지방공무원의 수당에 관한 사항을 규율하고 있으며, 제15조에서는 시간외근무수당에 관한 사항을 구체적으로 규정하고 있다.
위 규정 제15조 제1항은 “근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당을 지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.”라고 규정하고, 제2항은 "시간외근무수당은 매 시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할(계약직공무원의 경우에는 당해 공무원의 연봉월
액의 60퍼센트 해당금액의 5할을 말하며, 이하 "봉급기준액"이라 한다)의 192분의 1의 15할을 지급한다."라고 규정하고 있다.
그런데 문제조항은 “시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.”라고 규정하고 있다.
지방공무원수당등에관한규정 제15조는 제1항 내지 제3항에서 법률에서 위임받은 지방공무원의 수당에 관한 사항 중 시간외근무수당의 지급범위, 지급금액 등을 이미 구체적으로 정하고 있다.
따라서 문제조항은 위 수당규정 제15조 제1항 내지 제3항이 지방공무원의 시간외근무수당에 관하여 대강을 정한 바탕 위에서 단지 시간외근무수당의 지급기준 ·지급방법 등의 세부적인 사항에 대해서만 행정자치부장관이 정하도록 재위임하고 있을 뿐이다.
결론적으로 헌법재판소는 문제조항은 법률에서 위임받은 사항을 전면적으로 재위임한 것이 아니고 위임받은 사항에 관하여 대체적인 규정을 한 토대 위에서 세부적인 사항을 재위임하고 있으므로 재위임의 한계를 일탈한 것이 아니라고 판단하였다.
바. 문제조항이 청구인의 헌법상 자치권한을 본질적으로 침해한 것인지 여부
지방공무원수당등에관한규정 제15조 제1항은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당을 지급하도록 규정하고 있었다. 그러나 피청구인이 문제조항을 신설 제정한 행위로 말미암아 지방자치단체의 장은 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법 등에 관하여 행정자치부장관의 지침에 구속받게 되어 시간외근무수당 지급에 대해서 자율적으로 정할 수 있는 가능성이 줄어들게 되었다.
헌법재판소는 피청구인이 문제조항을 제정한 행위가 청구인의 헌법상 지방자치권한인 자치입법권한, 자치인사권한과 자치재정권한을 침해하고 있는지 여부를 아래와 같이 판단하였다.
(1) 헌법상 지방자치권한의 본질적 내용 침해 확인 기준
입법자는 헌법 제117조 제1항에 의거하여 지방자치에 관한 사항을 법령으로 형성하고 규율한다. 그런데 입법자는 지방자치사항을 법령으로 규율함에 있어서 원칙적으로 지방자치권한의 본질적인 내용을 침해해서는 안 된다. 입법자가 지방자치단체의 존재 자체를 부정하거나 지방자치권한 자체를 말살하는 입법을 하는 것은 지방자치권한의 본질적인 내용에 대한 침해가 된다(헌재 1998. 4. 30. 96헌바62 , 판례집 10-1, 380, 385 ; 헌재 2001. 11. 29. 2000헌바78 , 판례집 13-2, 646, 657 참조). 따라서 입법자는 지방자치권한의 본질적인 내용이 침해되지 않는 범위 내에서 법령을 통해서 지방자치단체의 지방자치권한을 제한할 수 있다.18)
(2) 문제조항이 청구인의 헌법상 자치입법권한을 본질적으로 침해하는지 여부
(가) 문제조항의 규정형식이 자치입법권한을 침해하는지 여부
1) 문제조항에 의거 행정자치부장관이 제정한 시간외근무수당에 관한 지침의 법적 성격
행정자치부장관이 제정하여 지방자치단체의 장에게 통보한 “시간외근무수당에 관한 지침”(‘지방공무원수당등의업무처리지침’중 일부분)은 문제조항이 직접 위임하고 있는 사항을 구체적으로 정하고 있으므로 규범구체화적 행정규칙의 성격을 가진다. 그리고 위 지침은 지방자치단체의 장이 소속 공무원의 시간외근무수당에 대하여 정하는 경우에 준수하도록 하고 있으므로 대외적인 효력도 가진다.
그러므로 행정자치부장관이 제정한 시간외근무수당에 관한 지침은 대외적 효력을 가진 규범구체화적 행정규칙이라고 할 것이다.
그렇다면 문제조항에 의거 행정자치부장관이 제정한 “시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관한 지침”은 대외적인 효력을 가지는 행정규칙으로서 헌법 제117조에서 정하는 ‘법령’에 해당된다고 할 것이다.
2) 문제조항에 의거 행정자치부장관이 제정한 시간외근무수당에 관한 지침의 형식이 자치입법권한을 침해하는지 여부
문제조항의 경우와 같이 하위법령인 ‘대외적인 구속력을 가진 행정규칙’을 제정하여 국가가 지방자치단체의 사무를 규율하는 것이 헌법 제117조에 의거 보장되는 지방자치단체의 자치입법권한을 침해하는 것인지 여부가 문제될 수 있다.
헌법상 자치입법권한은 지방자치단체가 자신의 사무에 관하여 필요한 자치법규(규칙, 조례)를 정립할 수 있는 권한을 말한다.
그런데 문제조항은 “시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.”고 규정하고 있다.
국가가 상위법령에서 모든 것을 직접 규율할 수 없으므로 상위법령의 시행에 필요한 사항을 위임하여 하위법령을 통하여 구체적으로 정해야 할 필요성이 존재한다.
따라서 문제조항이 행정자치부장관에게 시간외근무수당의 지급기준 등을 정하도록 위임한 규정형식은 지방자치단체장의 규칙제정권을 부정하거나 말살하지 않으므로 청구인의 헌법상 자치입법권한을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다.
(나) 문제조항의 규정내용이 자치입법권한을 침해하는지 여부
문제조항이 정하고 있는 규정내용이 청구인의 헌법상 자치입법권한을 침해하는지 여부를 살펴본다.
헌법상 자치입법권한은 지방자치단체가 자신의 사무에 관하여 필요한 자치법규(규칙, 조례)를 정립할 수 있는 권한을 말한다.
그런데 문제조항은 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 “지방자치단체의 장이 정하도록” 규정하고 있다.
따라서 지방자치단체의 장은 문제조항이 규정하는 범위 내에서 시간외근무수당에 관한 사항을 자신의 규칙으로 직접 제정할 수 있다.
그렇다면 문제조항은 지방자치단체장의 규칙제정권을 부정하거나 말살하는 내용을 가지고 있지 않으므로, 청구인의 헌법상 자치입법권한을 본질적으로 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
(다) 결론
결론적으로 헌법재판소는 피청구인이 문제조항을 제정한 행위는 규정형식상이나 규정내용상으로 청구인의 헌법상 자치입법권한을 본질적으로 침해하지 아니한다고 판단하였다.
(3) 문제조항의 제정행위가 청구인의 헌법상 자치인사권한을 본질적으로 침해하는지 여부
지방공무원수당등에관한규정 제15조제1항은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당을 지급하도록 규정하고 있었다. 그러나 피청구인이 문제조항을 신설 제정한 행위로 말미암아 지방자치단체의 장은 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법 등에 관하여 행정자치부장관의 지침에 구속받게 되어 시간외근무수당 지급에 대해서 자율적으로 정할 수 있는 여지가 대폭 축소되었다.
따라서 문제조항의 제정행위가 청구인의 헌법상 자치인사권한을 침해하는지 여부를 살펴본다.
국가는 지방공무원법, 지방공무원보수규정 및 지방공무원수당등에관한규정 등의 지방공무원에 대한 입법을 통해서 지방자치단체의 공무원의 채용, 배치 등과 보수, 수당 등을 국가 전체차원에서 통일적으로 규율하고 있다. 그 입법취지는 무엇보다 국가공무원과 지방공무원, 그리고 지방자치단체 지방공무원 사이의 형평성을 유지하기 위하여 보수 및 수당 등을 동일 내지 유사하게 규율할 필요가 있다는 데에 있다. 그렇지 않은 경우에는 지방자치단체가 보다 더 나은 보수를 제공함으로써 국가 또는 타 지방자치단체 쪽의 유능한 공무원을 채용하려 할 수 있으며, 재정능력이 강한 지방자치단체가 재정능력이 약한 지방자치단체로부터 유능한 공무원을 높은 보수로 채용하려 할 수도 있다. 또한 지방자치단체간 보수 및 수당의 차별화가 초래되고, 선심행정으로 인한 편법적인 수당지급이 가능해질 수 있다.
그러므로 전국적으로 동일한 인사보수정책을 확보하고 지방자치단체의 균형적이고 통일적인 발전을 위해서 공무원의 보수 및 수당체계를 전국적으로 단일화하고 국가적인 통제하에 두는 것이 필요하다. 이에 따라서 지방자치단체는 자신의 공무원에 대한 보수 및 수당관계를 독자적으로 형성할 수 있는 가능성이 그리 크지 않게 된다.
따라서 지방자치단체가 가지는 자치인사권한이 미치는 효과는 더 이상 소속공무원에 대한 인사, 보수 내지 수당 등에 관한 법률관계를 형성하는 데 있는 것이 아니고, 소속공무원에 대한 인사운용 자체에 놓여 있다고 할 것이다.19)
결론적으로 헌법재판소는 국가가 문제조항을 통하여 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 행정자치부장관이 정하는 범위 내에서 지방자치단체가 정하도록 규정하고 있다고 하더라도, 지방자치단체에게 부여된 헌법상의 자치인사권이라는 지방자치권한을 본질적으로 침해하지 아니한다고 판단하였다.
(4) 문제조항의 제정행위가 청구인의 헌법상 자치재정권한을 본질적으로 침해하는지 여부
문제조항이 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체
의 장이 정하도록 규정하고 있는 것이 청구인의 헌법상 자치재정권한을 침해하는지 여부를 살펴본다.
헌법 제117조 제1항에 의거하여 지방자치단체에게 부여되는 자치재정권한은 법령의 범위 내에서 보장되며, 입법자는 지방자치단체의 재정에 관한 사항을 규율함에 있어서 자치재정권의 본질적인 내용을 침해해서는 안 된다. 입법자는 지방자치단체의 자치재정권한을 형성함에 있어서 지방자치단체가 적어도 적절한 범위 내에서 국가의 지시를 받지 않고 자기책임하에 재정에 관한 사무를 스스로 관장할 수 있는 여지를 부여하여야 한다. 이러한 결정여지가 존재하지 않은 경우에는 사실상 지방자치단체가 가지는 자치재정권한의 의미는 거의 없어진다고 해도 과언이 아니다. 결국 지방자치단체가 가지는 수입과 지출에 대한 고유한 운영권한이 박탈되거나 존재한다고 하더라도 사실상 유명무실한 경우에는 자치재정권의 본질적인 내용이 침해된다고 할 것이다.20)
그런데 문제조항은 지방자치단체가 시간외근무수당에 대한 예산을 자유
롭게 편성하고 집행하는 것을 제한하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 문제조항이 지방자치단체가 가지는 예산편성과 재정지출에 대한 고유한 운영권한을 박탈할 정도는 아니며, 재정권한을 유명무실하게 할 정도로 지나치게 규율하고 있다고 볼 수 없다.
결론적으로 헌법재판소는 피청구인이 문제조항을 신설 제정한 행위는 청구인의 헌법상 지방자치권한인 자치재정권한을 본질적으로 침해하지 아니한다고 판단하였다.
사. 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목에서 규정하는 자치권한의 내용과 한계
(1) 지방자치단체가 가지는 법률상 권한의 내용 및 한계
헌법 제117조 제1항에서는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 하여 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고 있음을 명시하고 있다. 여기서 '법령'의 의미는 법률, 대통령령, 부령뿐만 아니라 법령에 의하여 위임받은 사항을 정한 훈령, 예시, 지침 등도 포함된다. 따라서 행정자치부장관 등이 정하는 각종 ‘지침’도 법령에 속하므로, 지방자치단체는 이러한 지침에 구속된다.
지방자치법 제16조에도 “지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다”고 규정하고 있다.
그리고 지방자치법 제9조 제2항은 단서에서 “다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 예외규정을 두고 있다. 따라서 지방자치단체가 가지는 법률상의 권한의 내용과 범위는 문제되는 사무와 관련된 모든 법령들을 종합함으로써 비로소 확정된다.
(2) 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 의한 ‘수당업무처리규칙제정 및 시행권한’의 내용과 한계
지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목은 청구인에게 소속공무원의 인사·후생복지 및 교육에 관한 자치사무를 처리할 수 있는 권한을 부여한다. 여기에서 소속공무원의 인사·후생복지에는 보수와 수당의 지급을 포함한다
고 볼 수 있다. 따라서 청구인은 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 근거하여 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 절차, 방법 등을 구체화하는 수당업무처리규칙의 제정 및 시행에 관한 권한을 가진다고 할 것이다.
그런데 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 의거하여 청구인이 부여받은 ‘수당업무처리규칙제정 및 시행권한’의 내용과 범위는 이와 관련된 법령들의 범위 내에서 확정된다.
따라서 청구인의 ‘수당업무처리규칙제정 및 시행권한’은 구체적으로 어떠한 내용과 범위를 가지는지를 살펴본다.
청구인의 위 권한과 관련된 법률인 지방공무원법 제44조 제3항은 “이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제45조 제1항에는 “공무원의 보수에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 지방공무원법 제45조 제1항의 위임을 근거로 대통령은 지방공무원수당등에관한규정을 제정하였다. 그리고 행정자치부장관은 지방공무원수당등에관한규정에 근거하여 지방공무원의 수당과 실비보상 등의 지급기준·절차·방법 등 지방공무원수당등에관한규정의 시행에 필요한 업무처리 기준을 구체적으로 정하기 위하여 매년 ‘지방공무원수당등의업무처리지침’을 작성하여 각 지방자치단체에 통보하고 있다.
그런데 문제조항은 “시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 행정자치부장관은 문제조항에 근거하여 ‘시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관한 지침’(‘지방공무원수당등의업무처리지침’에 포함됨)을 정하고 있다.21)
따라서 청구인이 주장하는 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 의한 ‘수당업무처리규칙제정 및 시행권한’은 지방공무원법 제44조 제3항 및 제45조 제1항, 지방공무원수당등에관한규정 제15조 및 행정자치부장관의 ‘지방
공무원수당등의업무처리지침’이 정하는 범위 내에서 행사할 수 있는 권한이라고 할 것이다.
(3) 지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목에 의한 ‘수당예산편성 및 집행권한’의 내용과 한계
지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목은 청구인에게 예산의 편성·집행에 관한 자치사무를 처리할 수 있는 권한을 부여한다. 위 법조항에 근거하여 청구인은 청구인 소속 공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한을 가진다고 할 것이다.
그런데 청구인이 가지는 수당예산 편성집행권한의 내용과 범위는 이와 관련된 법령들의 범위 내에서 확정된다.
따라서 청구인이 가지는 ‘수당예산편성 및 집행권한’은 구체적으로 어떠한 내용과 한계를 가지는지를 살펴본다.
청구인의 위 권한과 관련되는 지방재정법 제30조 제1항은 “지방자치단체는 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하여야 한다.”라고, 그리고 같은 조 제5항은 “지방자치단체의 매 회계년도의 예산편성기본지침은 행정자치부장관이 관계중앙행정기관의 장의 의견을 들어 작성한 다음 전년도 7월 31일까지 지방자치단체에 시달하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이에 의거하여 대통령이 제정한 지방재정법시행령 제30조 제1항은 “지방자치단체의 예산은 법령에 다른 규정이 없는 한 법 제30조 제5항의 규정에 의한 예산편성기본지침에 따라 편성하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라서 행정자치부장관은 매년 ‘지방자치단체예산편성기본지침’을 작성하여 각 지방자치단체에 시달하고 있다.
그러므로 지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목에 의거한 청구인의 ‘수당예산편성 및 집행권한’은 지방재정법 제30조 제1항 및 제5항, 지방재정법시행령 제30조 제1항 및 행정자치부장관의 ‘지방자치단체예산편성기본지침’이 정하는 범위 내에서 행사할 수 있는 권한이라고 할 것이다.
아. 문제조항이 청구인의 위 지방자치법상 자치권한을 침해한 것
인지 여부
청구인은 위와 같이 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목에 의거하여 수당업무처리규칙제정 및 시행권한을 가지며, 지방자치법 제9조 제2항 제1호 사목에 의거하여 수당예산편성 및 집행권한을 가진다.
그러나 청구인의 이러한 권한들은 “법령의 범위 내에서”, 즉, 지방공무원법 제44조 제3항 및 제45조 제1항, 지방공무원수당등에관한규정 제15조, 지방재정법 제30조 제1항 및 제5항, 지방재정법시행령 제30조 제1항, 그리고 법령에 의거하여 행정자치부장관이 제정한 관련 지침들의 범위 내에서 행사할 수 있는 권한이다.
이에 따라 헌법재판소는 문제조항이 위 지방자치법상 자치권한을 침해한 것이 아니라고 다음과 같이 판단하였다.
“헌법 제117조 제1항은 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다’고 하여 법령의 규정이 지방자치단체의 자치입법권에 우선하고 있음을 명시하고 있거니와 여기서 말하는 '법령' 가운데에는 이미 앞에서 본 바와 같이 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함되는 것이므로 문제조항이 법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 청구인의 법률상의 권한을 제한하도록 한 것이라면, 그 제한이 지방자치의 본질을 침해하는 것이 아닌 한(이 사건은 행정규칙에 의한 청구인의 권한침해를 다투는 것이 아니고 문제조항인 대통령령에 의한 권한침해를 다투는 것이므로 행정규칙에 의한 제한의 내용이 지방자치의 본질을 침해하는 것인지 여부의 문제에 대한 검토는 하지 않는다), 이는 청구인의 권한을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다. 그런데 이미 앞에서 본 바와 같이 문제조항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 문제조항은 법규명령에 의한 자치권의 제한 이상을 의미하는 것이 아니고 따라서 이는 청구인의 (자치에 관한) 법률상 권한을 침해하는 것이 아니다.”
4. 결정의 의의
이 결정은 대통령이 지방공무원의 수당 중에서 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법 등을 구체적으로 정한 것이 지방자치단체의 헌법상 및 법률상의 자치 권한을 침해하지 않는다는 판단을 내린 것이다. 이 결정은 지방자치제도가 실시된 이후 지방자치단체가 인사권한이나 예산편성집행권한 등을 행사함에 있어서 중앙정부와의 관계에서 과연 어느 정도의 자율성을 가지고 있는지를 확인한 데에 그 의의가 있다고 할 것이다. 지방자치단체는 지방공무원의 보수 및 수당 등을 지급함에 있어서 중앙정부가 정한 법령 및 지침의 범위를 넘어설 수가 없으므로 이 영역에서는 자율적인 형성권한이 계속해서 제한당할 수밖에 없을 것이다.