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- 국정원직원의 재판상 진술에 대한 국정원장의 허가와 재판청구권 -
(헌재 2002. 11. 28. 2001헌가28, 판례집 14-2, 584)
김 승 대*
1. 국가정보원직원법 제17조 제2항 중 “직원(퇴직한 자를 포함한다)이 사건당사자로서 직무상의 비밀에 속한 사항을 진술하고자 할 때에는 미리 원장의 허가를 받아야 한다.”는 부분이 과잉금지의 원칙에 위배하여 소송당사자의 재판청구권을 침해하는 것인지 여부(적극)
2. 위헌상태의 제거방안으로 헌법불합치 결정을 선고한 예
국가정보원직원법(1999. 1. 21. 법률 제5682호로 개정된 것) 제17조【비밀의 엄수】②직원(퇴직한 자를 포함한다)이 법령에 의한 증인?참고인?감정인 또는 사건당사자로서 직무상의 비밀에 속한 사항을 증언 또는 진술하고자 할 때에는 미리 원장의 허가를 받아야 한다.
국가정보원직원법 제17조【비밀의 엄수】① 모든 직원은 재직중은 물론
퇴직한 후에 있어서도 직무상 지득한 비밀을 누설하여서는 아니된다.
③ 직원(퇴직한 자를 포함한다)이 국가정보원의 직무와 관련된 사항을 발간 기타의 방법으로 공표하고자 할 때에는 미리 원장의 허가를 받아야 한다.
제21조【직권면직】① 직원이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 임명권자는 직권에 의하여 면직시킬 수 있다.
1. 신체ㆍ정신상의 이상으로 직무를 감당하지 못할 만한 지장이 있을 때
2. 직무수행능력이 현저하게 부족하거나 근무태도가 극히 불량하여 직원으로 부적합하다고 인정될 때
3. 직제 또는 정원의 개폐나 예산의 감소등에 의하여 폐직 또는 과원이 될 때
4. 휴직기간의 만료 또는 휴직사유가 소멸된 후에도 정당한 이유없이 직무에 복귀하지 아니하거나 직무를 감당할 수 없을 때
② 내지 ⑥ 생략
제32조【벌칙】제17조의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.
국가공무원법 제60조【비밀엄수의 의무】 공무원은 재직 중은 물론 퇴직후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다.
민사소송법 제306조【공무원의 신문】 제304조와 제305조에 규정한 사람 외의 공무원 또는 공무원이었던 사람을 증인으로 하여 직무상 비밀에 관한 사항을 신문할 경우에 법원은 그 소속 관청 또는 감독 관청의 동의를 받아야 한다.
제307조【거부권의 제한】 제305조와 제306조의 경우에 국회ㆍ국무회의 또는 제306조의 관청은 국가의 중대한 이익을 해치는 경우를 제외하고는 동의를 거부하지 못한다.
형사소송법 제147조 【공무상 비밀과 증인자격】 ① 공무원 또는 공무원이었던 자가 그 직무에 관하여 알게 된 사실에 관하여 본인 또는 당해 공무소가 직무상 비밀에 속한 사항임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 감독관공서의 승낙없이는 증인으로 신문하지 못한다.
② 그 소속 공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하
는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.
국회에서의증언ㆍ감정등에관한법률 제4조【공무상 비밀에 관한 증언ㆍ서류의 제출】① 국회로부터 공무원 또는 공무원이었던 자가 증언의 요구를 받거나, 국가기관이 서류제출을 요구받은 경우에 증언할 사실이나 제출할 서류의 내용이 직무상 비밀에 속한다는 이유로 증언이나 서류제출을 거부할 수 없다. 다만, 군사ㆍ외교ㆍ대북관계의 국가기밀에 관한 사항으로서 그 발표로 말미암아 국가안위에 중대한 영향을 미친다는 주무부장관(대통령 및 국무총리의 소속기관에서는 당해 관서의 장)의 소명이 증언등의 요구를 받은 날로부터 5일 이내에 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 국회가 제1항 단서의 소명을 수락하지 아니할 경우에는 본회의의 의결로, 폐회중에는 해당위원회의 의결로 국회가 요구한 증언 또는 서류의 제출이 국가의 중대한 이익을 해친다는 취지의 국무총리의 성명을 요구할 수 있다.
③ 국무총리가 제2항의 성명의 요구를 받은 날로부터 7일 이내에 그 성명을 발표하지 아니하는 경우에는 증언이나 서류제출을 거부할 수 없다.
가. 제청신청인들은 국가정보원 직원으로 근무하던 자들로서, 1999. 3. 31. 국가정보원 직원법 제21조 제1항 제3호에 의하여 직권면직처분을 받았다. 이에 제청신청인들은 위 처분이 위법하고 부당하다고 주장하면서 1999. 10. 7. 국가정보원장을 상대로 그 취소를 구하는 소송을 제기하여 서울행정법원 99구29578호로 계속 중이다.
나. 이 사건 소의 제기 이후 제청신청인들은 국가정보원직원법 제17조 제2항에 의하여 피고 국가정보원장에게 진술의 허가를 구하였는데 국가정보원장은 2000. 5. 10. 제청신청인들이 신청한 내용에는 직무상 비밀이 광범위하게 포함되어있다는 이유로 일정한 기준을 제시하면서 보완을 요구하였다. 이에 제청신청인들은 지적된 부분을 보완하여 진술의 허가를 구하였으나, 2000. 10. 23. 국가정보원장은 제청신청인 문명호, 조규익의 신청내용
중 일부에 대하여는 그 진술내용이 불특정하다는 이유로 불허가하였고, 나머지 신청내용에 대하여는 직무상 비밀에 대한 비공개재판 등 국가기밀보호에 협조 등의 조건을 붙여 조건부허가를 하였다. 제청신청인 문명호, 조규익은 2000. 11. 국가정보원장에게 불허가된 부분을 보완하여 진술허가를 신청하였고, 결국 제청신청인들은 2001. 2. 8. 비로소 소장을 진술하였다.
다. 제청신청인들은 위 소송에서 소장진술을 함에 있어 국가정보원장의 허가를 받아야 하는 제약에 대한 근거규정인 위 조항에 대하여 위헌법률심판의 제청신청을 하였는 바, 제청법원은 이를 받아들여 2001. 10. 24. 위헌심판제청결정을 하였고, 이 결정은 같은달 31. 헌법재판소에 접수되었다.
이 사건 법률조항으로 인하여 원고들은 이 사건 소송절차에서 직무상 비밀에 속한 사항에 대하여 사건당사자로서 자신에게 유리한 주요사실에 관한 진술이나 처분의 위법사유에 관한 진술을 하려면 국가정보원장인 피고의 허가를 받지 않으면 안되고 따라서 피고의 허가여부에 따라 사건당사자로서의 진술을 할 수 있는지 여부가 결정되는바, 이는 원고들의 공격?방어권을 제한하는 것은 물론, 신속한 재판을 받을 권리도 제한한다. 이 사건 법률조항이 원고들이 국가정보원장이 아닌 제3자를 피고로 하여 소송을 제기한 경우와 국가정보원장을 피고로 하여 소송한 경우를 구별하지 아니하고, 국가정보원장을 피고로 하여 소송을 제기한 경우조차도 예외없이 직무상 비밀에 속하는 사항을 진술하고자 할 때에는 소송상대방에 해당하는 피고의 허가를 받도록 규정한 결과 원고들이 재판절차에서 소송당사자로 진술하는 것을 필요이상으로 곤란하게 함으로써 결국 재판청구권을 제한함에 있어서 갖추어야 할 방법의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하였거나 재판청구권의 본질적 내용을 침해하였다는 의심이 든다.
이 사건은 국가정보원이 다루는 국가기밀에 대한 보호의 필요성과 국가정보원 직원이 가지는 재판청구권의 보호 사이의 충돌과 조화의 문제이다.
국가정보원은 우리나라의 최고 정보기관으로서 국내외의 각종의 중요정보를 수집하고 관리하는 업무를 담당하며 이러한 업무의 특수성으로 말미암아 그 조직과 직원에게 일반 국가조직과 구별되는 특수한 권한과 의무가 부여된다. 비밀보호에 관한 각국의 입법과 사례를 보더라도 국가기밀의 적극적 보호를 위하여 비밀취급에 관하여 정보기관의 독립성과 전문성을 인정하는 추세이다. 이에 비하여 대립되는 당사자의 이익은 재판청구권인바, 재판청구권은 다른 실체적 기본권과는 달리 그 구체적 내용을 가지지 아니한 절차상 권리로서 구체적 입법에 있어서는 입법자의 형성권이 보다 존중되어야 하며 이를 제한하는 입법의 위헌여부를 심사함에 있어서 적용되는 과잉금지원칙도 완화되어 적용되어야 한다. 국가정보원이 다루는 정보는 최고의 국가기밀을 포함하는 경우가 많고 비공개재판만으로는 정보공개를 막기에 부족하며 소송당사자인 국가정보원 직원이 국가기밀에 관한 과장된 진술을 하여 국익을 해할 우려가 클 뿐 아니라, 일반 소송법상의 비밀보호규정의 방식과 크게 다르지 아니한 점등을 감안할 때 이 사건 법률조항은 국가기밀의 보호를 목적으로 선택가능한 입법방식 중 가장 적절한 것이고 최소한의 법익침해만을 가져오므로 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하며 합헌이다.
1. 이 사건 법률조항에서 국가정보원장이 그 직원 등의 소송상 진술의 허가여부를 결정함에 있어서 공익상 필요성 여부 등에 관한 아무런 제한요건을 정하고 있지 아니함으로 인하여 국가정보원장의 재량으로 동 허가여부에 대한 판단을 할 수 있도록 한 것은 국가비밀 보호라는 공익 유지에 편중하여 동 허가의 대상자인 위 직원 등의 재판청구권을 지나치게 광범위하게 제한하는 것이다. 소송당사자의 진술에 대한 국가정보원장의 허가에 대하여는 국가이익에 대한 중요도와 비공개의 불가피성 여부를 기준으로 한 엄격한 요건이 설정되어야 하며, 이 요건을 준수하였는지 여부에 대한 사법적 통제가 이루어질 수 있도록 하여야 한다. 국가이익에 대한 중요도와 비공개의 불가피성 여부를 기준으로 한 엄격한 비교형량의 판단을 도외시한 채 정보가치가 희박한 보안사항까지 국가정보원장의 판단에 의하여
소송당사자의 사익의 가치와 중요도에 관계없이 동 사익에 우선할 수 있도록 허용하는 것은 공익과 사익간에 합리적인 비례관계를 형성하지 못하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 소송당사자의 재판청구권을 침해하고 있다.
2. 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라고 할 것인데, 이 사건 법률조항의 위헌성을 어떤 방법으로 제거하여 새로운 입법을 할 것인가에 관하여는 여러 가지 방안이 있을 수 있고, 그 중에서 어떤 방안을 채택할 것인가는 입법자가 우리의 국가비밀보호제도, 정보기관인 국가정보원 및 나아가 보다 일반적으로 공무원이 소송당사자로서 국가기밀을 진술하여야 할 경우 이들 이해관계인들의 이익, 법적 안정성 등 여러 가지 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정할 사항이므로, 위 법률조항 부분에 대하여 헌법불합치 결정을 선고한다.
원래 공무원의 비밀준수의무에 관하여는 국가공무원법 제60조에서 공무원은 재직중은 물론 퇴직후에도 직무상 알게된 비밀을 엄수하여야 하도록 규정하고 있고, 민사소송법 제306조, 제307조와 형사소송법 제147조에서는 공무원 혹은 공무원이었던 자를 증인으로 하여 직무상 비밀에 관한 사항을 신문할 경우 법원은 그 소속관청 혹은 감독관청의 동의 내지 승낙을 받아야 하고 소속 관청 등은 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 이를 거부하지 못하도록 하고 있다. 또한 국회에서의증언ㆍ감정등에관한법 제4조는 공무원 혹은 공무원이었던 자가 국회증언을 할 경우 직무상 비밀이라는 이유로 이를 거부할 수 없으나, 군사ㆍ외교ㆍ대북관계의 국가기밀에 관한 사항으로서 그 발표로 말미암아 국가안위에 중대한 영향을 미친다는 주무부장관의 소명이 있는 경우는 예외로 하도록 하고 있다.
이 사건 법률조항은 공무원에 대한 일반적 비밀준수나 소송상 비밀보호에 관한 기존의 위 조항들을 적용하는 것만으로는 특히 수사상 혹은 소송
상 진술과 관련하여 국가의 주요 비밀정보를 다루는 국가정보원의 직원이 직무상 비밀을 철저히 유지하여 국가이익을 보호하도록 하는 데에 불충분하다고 보고, 동 직원들의 위 비밀에 관한 진술에 있어서는 포괄적으로 국가정보원장의 사전 허가를 받도록 특별히 규정한 것으로 판단된다.1)나아가 그 위반행위에 대하여는 벌칙조항까지 두어 국가정보원 직무의 비밀을 보다 강력히 보호하고 있다.2)이와 같이 이 사건 법률조항은 직무상 비밀의 유지를 위하여 국가정보원직원들의 수사상 혹은 소송상 진술을 고도의 정책판단능력과 전문성을 갖춘 국가정보원장의 허가사항으로 함을 규정하여 이 문제에 있어서 국가정보원장의 판단의 재량을 폭넓게 인정함과 동시에 보다 엄격하게 국가비밀을 유지ㆍ관리가 가능하도록 하는데 그 입법목적을 두고 있는 조항이라고 할 것이다.
국가비밀과 관련하여 소송상 비밀에 관한 사항을 진술하여야 할 필요가 발생한 경우 공개를 원칙으로 하는 재판에서 비밀을 어떻게 유지하면서 공정한 재판을 이룰 수 있을 것인지가 항상 문제된다. 미국에서는 원래 비밀을 침해한 자를 기소한 경우 정부의 비밀특권은 포기한 것으로 보는 특권포기의 이론이 판례상 인정되어 왔다.(Andolschek doctrine)3)
그러나 정부는 비밀누설 등으로 기소한 형사소송에서 비밀정보를 개시할 것인가 아니면 비밀을 유지한 채 소추를 단념할 것인가 하는 딜레마에 빠지게 되었고, 관련 피고인은 이러한 판례이론을 활용하여 정부측에 비밀정보의 공개를 수단으로 유죄를 피하는 소위 “graymail”이라고 불리는 소송상 기술이 빈번히 활용되었다. 나아가 CIA 등 국가기밀을 취급하는 부처
의 담당자들에게 사실상의 면책관념이 광범위하게 유포되어 그들의 직무상 범법행위를 통제하는 데 심각한 장애가 발생하였다. 그리하여 의회는 이와 같은 문제점을 해소하고 또한 신속한 재판을 도모하기 위하여 1980년 비밀지정정보절차법(Classified Information Procedure Act)을 제정하여 시행하였다.4)
이 법에 의하면 피고인은 자신을 변호하기 위하여 소송상 비밀지정정보를 개시할 필요가 있다고 예측하는 경우에는 사전에 법원과 검사에 대하여 이를 문서에 의하여 고지(notice)하여야 한다(제5조 a항). 이러한 고지를 하지 아니한 경우에는 법원은 그 개시를 저지하고 관련된 입증을 금지할 수 있다(제5조 b항).5)
피고인의 위 고지가 있는 경우를 포함하여 소송상 비밀지정정보의 개시와 이용 및 조사가 있게 될 경우, 정부측은 당해 이용정보의 가부를 결정할 심리(hearing)를 법원에 청구할 수 있으며 그 심리는 비공개로 진행된다(제6조 a항). 또한 정부측은 비밀정보 자체를 법원에 제출하는 대신 그 요약내용(summary)으로 대체하도록 법원에 청구할 수 있는 대체절차(alternative procedure)를 마련하고 있다(제6조 c항). 이러한 대체절차 내에서 정부측은 당해 정보의 개시가 미국의 안전에 특정의 손해를 가한다는 점을 진술하는 법무장관의 선서공술서(affidavit)를 제출할 수 있고, 그 경우 법원은 비공개로 당사자를 배제한 채(ex parte) 직권심사를 행한다(제6조 c항 ②). 정부측의 청구가 거부되는 경우라도 법원은 위 법무장관의 선서공술서가 제출된 경우에는 정보의 개시금지를 명한다(제6조 e항 ①).6)
이 경우 정보의 개시금지를 명하게 되면 법원이 정의에 반한다고 판단하지 아니하는 한 당해 기소를 각하하는 결정을 한다(제6조 e항 ②).7)
비공개로 진행된 심리에 현출된 비밀지정정보는 개시될 수 없고, 그 기록은 봉인되어(sealed) 항소가 있는 경우 항소심 법원의 이용을 위하여 보존된다(제6조 d항). 비밀지정정보의 개시를 인정하는 취지의 결정에 대하여는 정부측에게 중간소송의 제기가 허용되고 그 경우 본안의 심리는 정지된다(제7조).
요컨대 동법은 “① 비밀지정정보를 재판상 활용하고자 하는 피고인은 이를 사전에 정부(검찰)측에 고지하여야 하며 ② 통지를 받은 정부는 법원에 대하여 동 정보의 소송상 이용 가부에 관한 비공개심리를 청구할 수 있고 ③ 비공개심리 결과 법원이 피고인의 비밀정보 이용이 가능하다고 판단할 경우 정부는 동 정보의 요약본으로 대체하여 줄 것을 청구할 수 있고 ④ 법원이 이러한 대체조차 인정하지 아니할 경우 정부는 다시 법원에 대하여 동 비밀정보의 개시를 금지할 것을 요청할 수 있다. ⑤ 법원은 이러한 요청에는 응하여야 하지만 대신 검찰의 소추는 각하된다.”는 절차상의 구조를 가지고 있으며, 동법의 이러한 절차의 합헌성 여부에 대하여는 연방법원의 다수의 판례가 피고인의 방어권을 비롯한 재판청구권을 불공정하게 침해하는 것이 아니며, 적법절차의 원칙에도 위배되지 아니하므로 합헌이라는 판단을 하였다.8)
독일의 경우 국가공무원법(Bundesbeamtengesetz)에서 소송과 관련한 공무원의 비밀준수의무의 내용을 특별히 다루고 있다. 즉 동법 제61조는 ‘① 공무원은 그 직무관계가 종료한 이후에도 직무활동으로 인하여 알게 된 사항들에 대하여 침묵할 의무가 있다. 다만 이는 직무상 교류에서의 통지나 공지된 사실 또는 그 중요도에 있어서 하등의 비밀유지가 필요하지 아니한 사실의 경우에는 그러하지 아니하다. ② 공무원은 허가(Genehmigung)없이 위 사항에 대하여 재판상 혹은 재판외에서 진술하여서는 안된다. 허가는 직무상 상급자가 행하고, 공무원의 직무관계가 종료한 이후에는 최종상급자가 행한다.’고 규정하고 나아가 제62조는 ‘① 증언을 행함에 대한 허가는 그 증언이 연방 혹은 각 주의 복지에 불이익을 가져오거나 공무의 이행을 중대한 위험에 빠뜨리거나 현저하게 방해할 위험이 있는 경우(wenn die Aussage dem Wohle des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten oder die Erfullung offentlicher Aufgaben ernstlich gefahrden oder erheblich erschweren wurde)에만 거부될 수 있다. ② 감정에 대한 허가는 그 감정이 공무상의 이익을 침해하는 경우에만 거부될 수 있다. ③ 공무원이 소송절차의 당사자 혹은 피고인인 경우 혹은 그의 주장이 그의 정당한 이익의 유지에 필요한 경우에는 위 허가는 제1항의 요건을 충족하는 것 이외에 공무상의 고려에 비추어 불가피하게 요청될 경우(wenn die dienstliche Rucksichten dies unabweisbar erfordern) 에만 거부될 수 있다.
이와 같이 독일 공무원법은 공무원의 직무상 비밀준수의무를 인정하고 재판상 비밀을 진술하는 경우도 상급자의 허가에 따르도록 하여 엄격히 제한하고 있으나, 공무원이 특히 소송의 당사자가 되어 자신의 정당한 이익의 유지를 위하여 직무상 지득사항의 진술을 하고자 하는 경우에는 위 비밀사항의 진술을 허가함에 있어 필요한 일반요건 외에 별도로 “공무상 고려에 의한 불가피한 요청”의 요건을 요구하여 진술허가가 거부될 수 있는 요건을 까다롭게 함으로써 소송당사자가 되는 공무원의 이익을 보호하고 있다. 그러나 공무원이 소송당사자로서 국가기관과 대립당사자가 되는 경우라고 하여 별도의 예외규정을 두고 있지는 아니하다.
또한 증언 혹은 진술의 허가가 거부되는 경우 앞서본 거부의 요건의 존
부에 관하여 행정법원의 심사가 행하여질 수 있는바, 이는 물론 자신의 권리침해가 관계되는 자만이 가능하다.9)
이와 같이 독일의 경우, 비밀정보의 재판상 활용 가부를 사법부의 판단에 맡기는 미국의 제도와는 달리, ① 소송당사자가 된 전현직 공무원의 비밀개시의 요구에 대하여 당해 행정청이 가부판단을 하도록 하고 있으나, ② 그 불허요건은 단순히 증언을 하는 경우보다 더욱 엄격히 구체화하여 이중의 요건을 구비할 것을 요구하고 있으며, ③ 동 불허처분에 대한 행정소송이 가능하도록 하여 사법통제가 실현되도록 하는 구조를 취하고 있다.
그러나 형사법원의 판사는 통상적으로는 국가방위와 관련한 비밀에 속하는 사항이라 하더라도 일정한 경우 담당 공무원에게 그 내용에 관하여 증언을 명할 수 있다는 판례가 존재한다.11)
일본 국가공무원법 제100조는 공무원의 수비(守秘)의무를 규정하고 있는바, 동조는 ‘① 공무원은 직무상 알 수 있게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다. 그 직을 물러난 이후에도 이와 같다. ② 법령에 의한 증인, 감정인 등으로서 직무상 비밀에 속한 사항을 발표할 때에는 소관청의 장(퇴직자에 있어서는 그 퇴직한 관직 또는 이에 상응하는 관직의 소관청의 장)의 허가를 요한다. ③ 전항의 허가는 법률 또는 정령이 정한 조건 및 절차에 따른
경우 외에는 이를 거부할 수 없다.’고 규정하고 있다.
한편 공무원의 증언거부제도에 관하여 민사소송법 제272조와 형사소송법 제144조 및 의원에 있어서 증인의 선서 및 증언 등에 관한 법률 등에서도 규정을 두고 있는바, 예컨대 형사소송법 제144조는 ‘공무원 또는 공무원이었던 자가 알게된 사실에 관하여 본인 또는 당해 공무소로부터 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 경우에는 당해 감독관청의 승낙이 없이는 증인으로서 이를 신문할 수 없다. 단, 당해 감독관청은 국가의 중대한 이익을 해하는 경우가 아니면 승낙을 거부하지 못한다.’고 규정하였다. 이와 같이 ‘국가의 중대한 이익을 해하는 경우’는 허가를 거부할 수 있는 ‘조건’이며 본인 또는 당해 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고하는 것은 허가를 거부할 수 있는 ‘절차’에 해당한다.12)의원에 있어서 증인의선서및증언등에관한법률 제5조제2항도 임명권자가 그 승인을 거부할 이유를 소명한 경우도 이와 같은 조건과 절차에 해당한다.13)
또한 자위대법 제59조는 ‘① 대원은 직무상 알 수 있게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다. 그 직을 물러난 이후에도 이와 같다. ② 대원이 법령에 의한 증인, 감정인 등으로서 직무상 비밀에 속한 사항을 발표할 때에는 장관의 허가를 요한다. 그 직을 물러난 이후에도 이와 같다. ③ 전항의 허가는 법령에 특단의 정함이 있는 경우 외에는 거부할 수 없다.’고 규정하여 일반공무원의 경우와 거의 같은 취지의 수비의무를 정하고 있다.14)
이와 같이 일본의 경우 정보기관에 종사하는 공무원에 대한 수비의무 및 소송상 진술의 제한을 특별히 규정하는 법률조항은 존재하지 아니하지만, 공무원의 소송상 진술 중 증언과 감정진술의 경우에는 위에서 본 바와 같이 소송법 혹은 국회법의 규정과 상응하여 비교적 상세히 규정된 국가공무원법상의 수비의무조항이 적용되고 있다. 그리고 이와 같이 공무원의 직무상 비밀의 증언?진술이 문제되는 경우 ‘① 임명권자 혹은 소속 기관장의 허가를 필요로 하며 ② 이 허가는 반드시 법률 등이 특별히 정하는 요건에 따라서만 거부될 수 있고 원칙적으로는 거부될 수 없다’고 하여 당사자의 소송상
이익과 국가기밀보호의 공익간에 균형이 이루어지도록 배려하고 있다.
이 사건에서 침해되는 것으로 문제가 되는 기본권은 헌법 제27조 제2항 및 제3항 소정의 재판청구권이다. 즉, 이 사건 법률조항은 직원이 사건 당사자로서 직무상 비밀에 속한 사항을 진술하고자 할 때 원장의 사전허가를 받도록 함으로써 직원의 재판상 진술을 제한하고 있고, 이는 법관의 면전에서 모든 자료가 신속히 진술되지 못하게 하고 나아가 이에 대하여 진술인이 적절히 공격ㆍ방어할 수 있는 재판상의 기회를 박탈하게 됨을 의미한다. 따라서 이 사건 법률조항은 결국 헌법상의 권리인 공정하고 신속한 재판을 받을 권리를 제한하는 효과를 가지는 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건의 헌법적 쟁점은 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 위 재판청구권의 제한이 과연 헌법 제37조 제2항에 따라 요구되는 과잉금지의 원칙에 적합한 것인지 여부를 판단함에 있다.
이 사건 결정은 먼저 이 사건 법률조항의 입법목적상의 정당성을 인정하였다. 국가정보원은 국내외 정보의 수집 및 국가기밀의 보안업무를 수행하는 것을 그 주요한 직무로 하고 있는 국가기관이며(국가정보원법 제3조), 이 사건 조항은 재판절차내에서 국가정보원의 업무활동과 관련된 국가기밀의 유지를 충분히 보장하여 국가정보원의 정보수집 및 관리활동에 지장을 받지 아니함으로써 국가이익을 도모함을 목적으로 하는바, 이러한 입법목적은 입법자가 추구할 수 있는 헌법상 정당한 공익이고, 또한 중요한 것으로서 이러한 공익을 실현하여야 할 현실적 필요성이 존재한다는 것도 명백하기 때문이다.
다음으로 이 사건 결정은 방법의 적합성도 인정하고 있다. 앞서 각국의
입법례에서 살핀 바와 같이 소송상 제기되는 국가비밀의 보호에 관한 입법방식은 미국의 비밀지정정보절차법의 경우와 같이 당해 재판부의 중립적 판단에 의하는 사법심사형이 있고 독일?일본등 법제의 경우와 같이 비밀을 관리하는 당해 행정청의 관리자가 국가이익 보호의 차원에서 이를 판단하게 하는 행정청판단형으로 나누어질 수 있다. 이 사건 법률조항은 당해 국가기밀을 관리하는 기관의 장은 국가정보원장이 그 허가여부를 결정하게 하는 것으로써 위 후자의 입법례를 따른 것이라고 할 것이며, 동 관리권자가 국가비밀의 가치와 그 중요도 및 공개시의 국가이익의 침해 정도 등에 대한 판단을 가장 전문적으로 정확히 할 수 있을 것으로 사료되므로 위 입법목적의 실현에 적합한 수단이라고 판단하였기 때문이다.
한편 이 사건 법률조항은 전ㆍ현직 국가정보원 직원이 국가정보원장을 피고로 하여 소송을 제기한 경우와 국가정보원장이 아닌 제3자를 피고로 하여 소송을 제기한 경우를 전혀 구별하고 있지 아니하므로 양 경우에 공히 적용되는 것임이 명백한데, 국가정보원장을 피고로 하여 소송을 제기한 경우에는 일방 당사자인 국가정보원장이 상대 당사자의 소송상 진술의 가부를 판단ㆍ결정하게 하는 결과가 되어 재판의 공정성을 고려할 때 방법상 부적절하지 않는지 여부가 쟁점이 될 수 있다. 이 점에 관하여 이 사건 결정에서는 비록 국가정보원장이 피고로 소송의 상대방이 된다고 하더라도 동 소송상 국가비밀의 개시 내지 공개가 문제되는 경우에는 이에 대한 전문적 정책판단주체로서 국가정보원장이 적합한 점에는 아무런 차이가 없으며, 소송당사자로서의 지위와 국가비밀의 보호주체로서의 지위는 서로 구분되는 것이므로 동 지위가 우연히 중복된다는 사실만으로 반드시 위 허가의 결정권을 국가정보원장에게 부여하고 있는 이 사건 법률조항의 방법이 부적절한 것이라고는 할 수 없다고 하였다. 오히려 위와 같이 두 지위가 중복되는 경우라 하더라도 국가정보원장이 위 허가 또는 불허가를 행함에 있어서 준수하여야 할 요건이 명확하고 엄격하게 설정되어야 하는 점이나, 또한 이러한 요건을 준수하지 아니한 경우에 불허가처분을 받은 직원에게 적정한 구제방법이 보장되어야 하는 점이 당해 재판의 공정성을 보장하기 위하여 본질적으로 중요하며, 허가권을 가진 국가정보원장이 소송상 피고가 되어 원고와 대립한다는 사정만으로는 국가기밀 보호의 요청이 사라지
는 것도 아니므로 위와 같이 엄격한 요건 하에 허가, 불허가의 판단이 이루어지는 한 그 방법이 반드시 부적절하다고 할 수 없다는 것이다.15)
위에서 본 바와 같이 이 사건 결정은 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성과 기본권 제한수단으로서의 적합성은 인정하였다. 그러나 최소침해의 원칙에는 위반된다는 판시를 하고 있다.
이 점에 관하여 이 사건 결정은 이 사건 법률조항은 사건당사자가 직무상 비밀에 관한 소송상 진술을 하기 위하여는 국가정보원장의 사전허가를 받도록 하고만 있을 뿐이며 국가정보원장이 동 허가 혹은 불허가를 함에 있어서는 어떠한 요건을 갖출 것도 요구하고 있지 않음을 지적한다. 이러한 비밀사항의 소송상 주장의 가능 혹은 불가능의 여부는 오로지 국가정보원장의 전문성에 기초한 재량적 판단에 따라 이루어지도록 하고 있다는 것이다. 그러나 이러한 입법내용은 국가이익의 명분하에 국민의 재판청구권을 과도하게 침해할 소지를 내포하고 있는 것으로써 결국 동 기본권을 필요이상으로 침해하고 있다는 것이다.
또한 이 경우를 국가정보원이 아닌 다른 행정관서의 공무원 혹은 그 퇴직자가 사건 당사자가 아닌 증인으로 소송에 출석하여 직무상 비밀에 관하여 증언하는 경우와 비교하여, 위 공무원 등이 증언하는 경우에는 민ㆍ형사소송법상 관련 조항16)들에 의하면 증언을 하고자 하는 현직 혹은 퇴직 공무원은 소속 공무소 등의 동의 혹은 승낙을 받아야 하며, 나아가 ‘국가의 중대한 이익을 해치는 경우’를 제외하고는 동의 혹은 승낙을 거부하지 못하게 된다. 이에 반하여 국가정보원의 현직 혹은 퇴직의 직원이 사건당사자가 되어 소송상 진술하고자 하는 이 사건의 경우에는 자신의 재판청구권이 국가정보원장의 재량적 허가 여부에 의하여 직접 제한되고 있어, 단순
히 의무충돌의 문제가 아니라 기본권의 침해 여부가 문제되므로 더욱 보호가치가 높음에도 불구하고 허가 요건상 아무런 제한이 없는 것은 기본권 침해의 정도가 과도한 것이라고 판단하였다.
그리하여 직원이 사건당사자로서의 진술에 대하여 국가정보원장이 이 사건 법률조항에 따라 심사하여 그 허가를 거부하기 위하여는 일반적인 증언을 할 경우에 요청되는 요건인 ‘① 국가의 중대한 이익을 침해하는 경우’에 해당하여야 함은 물론이고 나아가 사건 당사자의 재판청구권의 제한을 정당화하기에 충분한 정도가 되기 위하여 ‘② 직무상 고려에 의하여 불가피하게 요청되는 경우’에도 해당되어야 한다고 판시하였다.
이 사건 결정은 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 법익보호의 균형성도 상실되었다고 판단하였다. 즉, 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 공익은 국가정보원의 직무활동과 관련된 국가비밀의 보호라고 할 것이고 이에 대립되는 사익은 사건당사자인 직원들이 공정한 재판을 통하여 실현하고자 하는 개인적인 이익이라고 할 것인데, 동 조항의 내용만으로는 문제되는 국가비밀의 국가이익에 대한 중대성 여부를 전혀 고려할 수 없고, 아무리 사소한 대외비라고 하더라도 국가정보원장의 재량적 판단에 의하여 공정한 재판을 통하여 실현하고자 하는 사익의 비중에 관계없이 동 사익에 우선할 수 있게 되어있음을 지적하고 있다. 그리하여 이 사건 법률조항에 의거하여, 국가이익에 대한 중요도와 비공개의 불가피성 여부를 기준으로 한 엄격한 판단을 도외시한 채 매우 가치가 희박한 보안사항까지 국가정보원장의 판단에 의하여 소송당사자의 사익의 가치와 중요도에 관계없이 동 사익에 우선할 수 있도록 허용하는 것은 공익과 사익간에 합리적인 비례관계를 형성하지 못하고 있는 것이라고 하였다.
나아가 전현직 국가정보원 직원이 국가정보원장을 피고로 하여 소송을 제기한 경우 국가정보원장이 직무상 비밀에 속하는 위 직원의 소송상 진술을 불허하면 동 진술이 행하여지지 못한 데 대한 소송상 불이익은 동 불허처분의 주체인 피고 국가정보원장이 아니라, 그 소송상대방인 위 직원이
받게 되는바, 이와 같은 상황은 앞서본 바와 같이 미국의 판례이론17)에서 보는 바와 같이 국가가 비밀사항을 소송상 개시되지 못하게 하는 경우 그 대신 국가가 그 불이익을 감수하고 소송을 포기하여야 한다는 ‘특권포기론’의 결론과 정반대의 결과이며, 위 직원의 소송상 이익에 대하여 공익을 현저하게 우선시키는 것이라고 하였다. 따라서 이러한 불균형한 결과를 최소화하기 위하여서라도 소송당사자의 진술에 대한 국가정보원장의 허가에 대하여는 국가이익에 대한 중요도와 비공개의 불가피성 여부를 기준으로 한 엄격한 요건이 설정되어야 하며, 이 요건을 준수하였는지 여부에 대한 사법적 통제가 이루어질 수 있도록 하여야 한다고 판시하였다.
결국 이 사건 결정은 이 사건 법률조항에 의하여 국가정보원 직원의 재판청구권이 제한된다고 보고, 이러한 제한에 대하여 그 입법목적상의 정당성과 제한 방법의 적합성은 인정하였으나, 최소침해성의 원칙과 법익균형의 요청에 위배된다고 판단하여 기본권을 과잉되게 침해하는 것으로서 위헌이라는 결론에 이르고 있는 것이다.
판결에서 고려한 위 사정들을 살펴보면, 먼저 동 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 직원이 사건당사자로서 직무상의 비밀을 진술할 때에 사전에 이를 통제할 법적 근거가 상실되는 법적 공백상태가 발생하고, 이로 말미암아 특히 소송당사자로 진술하는 내용 중에서 중대한 국가비밀사항이 공개되어 국가이익을 침해하는 경우가 발생하는 등 법적 혼란을 초래할 우려가 있다는 것이다. 또한 위헌적인 규
정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라고 할 것인데, 이 사건 법률조항의 위헌성을 어떤 방법으로 제거하여 새로운 입법을 할 것인가에 관하여는 여러 가지 방안이 있을 수 있다고 하면서 ① 국가정보원장의 진술허가권을 유지하면서 그 불허의 요건을 엄격히 하고 동 불허가처분에 대하여 사법통제를 받게 하는 입법방안18)과 ② 이와 같은 기본적인 틀에서 벗어나 국가정보원장의 허가권을 인정하지 아니하고 사법부의 중립적 심사에 의하여 절차가 주도되게 하는 방안19)등을 예시하였다. 그 중에서 어떤 방안을 채택할 것인가는 입법자가 우리의 국가비밀보호제도, 정보기관인 국가정보원 및 나아가 보다 일반적으로 공무원이 소송당사자로서 국가기밀을 진술하여야 할 경우 이들 이해관계인들의 이익, 법적 안정성 등 여러 가지 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정할 사항이라고 하면서 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하는 것이 상당하다고 판시하였다.20)
어느 나라를 막론하고 일반적으로 그 나라의 국익과 관련된 비밀사항들을 보호하기 위한 입법적 장치를 마련하고 있는데, 이러한 국가비밀 유지의 제도적 장치는 종종 개인의 기본권의 침해를 초래하게 된다. 이와 같은 문제가 특히 재판상 발생하는 경우에는 개인의 재판청구권의 제한을 최소화하고 공사익간의 균형을 유지하는 선에서 입법적 조치가 고안되어야 하는 것이며 미국과 독일 등 선진제국은 이러한 배려를 한 입법이 시행되고 있다. 그러나 이 사건에서 드러난 바와 같이 아직 우리나라에서는 국가의 비밀보호와 개인의 기본권 보장의 가치충돌의 상황에서 합리적인 한계를 설정하지 못한 입법이 존재하였는바, 이 사건 결정은 이러한 분야의 헌법적 한계를 처음으로 제시하였고 향후 유사한 문제가 발생할 경우 지침이 될 수 있는 헌법적 기준을 설정하고 있는 점에서 의미가 있는 결정이라고 생각된다.