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청구인
【당 사 자】
청 구 인 권○섭
대리인 변호사 이정일
당해사건
서울행정법원 2001구10201 증여세부과처분취소
주문
이유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 1997. 12. 31. 청구인의 자녀들인 청구외 권○표, 권○인, 권○아에게 ○○주식회사의 주식 각 6,000주를 증여하기로 하고, 같은 날 위 회사의 주주명부에 이들을 주주로 등재하였다.
(2)서울 구로세무서장은 2000. 5. 6. 구 상속세및증여세법 제32조의 규정을 적용, 위 주식을 동법 제63조 소정의 상장주식에 관한 평가방법에 의해 각 57,510,000원으로 평가하여 위 청구인의 자녀들에게 증여세 각 5,526,300원을 부과하였다.
(3)이에 청구인의 자녀들은 서울행정법원에 위 증여세 부과처분의 취소를 구하는 소송(2001구10201)을 제기하였고, 청구인은 위 소송의 계속중 원고들의 보조참가인으로 소송에 참가하여 구 상속세및증여세법 제63조 제3항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(2001아833)을 하였으나, 위 법원이 2002. 6. 27. 위 제청신청을 기각하자 2002. 7. 11. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28 법률 제5582호로 개정되기 전의 것, 이하 “구 법”이라 한다) 제63조 제3항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 규정과 관련규정의 내용은 다음과 같다.
구 법 제63조(유가증권등의 평가)③제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자의 주식 및 출자지분에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 10을 가산한다.
④ (생략)
구 법 제60조(평가의 원칙등)①이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.
② 내지 ④ (생략)
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)주식회사의 최대주주 등으로부터 주식을 증여 받은 자는 이 사건 법률조항에 의하여 그 주식의 가액이 고율로 평가되는바, 이와 같은 주식의 평가방식을 규정한 이 사건 법률조항은 최대주주 등으로부터 주식을 증여 받은 사람들을 다른 주주로부터 주식을 증여 받은 사람들에 비하여 부당하게 차별하고 있으므로 이들 주식 수증자의 평등권 및 재산권을 침해한다.
(2)이 사건 법률조항의 입법취지는 최대주주가 갖는 경영권 프레미엄에 대한 가치를 감안하여 이를 증여세 산정에 평가하기 위한 것으로 보이나, 경영권 프레미엄이란 항상 존재하는 것이 아니며, 회사에 부채가 많다거나, 적자경영 상태인 경우에는 경영권 프레미엄이 존재하지 아니한다.
나. 서울행정법원의 위헌제청신청 기각이유
이 사건 법률조항이 가산규정을 둔 입법취지는 부의 세습을 통한 회사의 지배구조 유지를 방지하고, 형식상은 증여를 하여 주식이 분산되었지만 여전히 최대주주가 그 주식의 실질적인 소유자로서의 권리를 행사함으로써 주식분산의 효과를 형해화하는 것을 금지하려는 것이다. 이와 같이 증여주식에 대한 평가방식을 정한 이 사건 법률조항은 증여세의 목적, 특수관계인 사이의 증여세 가산제도의 취지를 고려한 입법자의 재량범위 내에 속하는 입법이라 할 것이고, 달리 납세의무자들 사이에 실질적 평등을 침해한 것이라고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 재정경제부장관 및 국세청장의 의견
(1)무형의 재산이라고 하여도 그것이 경제적 가치가 있는 것이라면 그 재산의 무상이전의 경우 상속세 또는 증여세를 과세하는 것이 조세평등주의에 부합되고 실질과세원칙에 충실한 것이라고 할 수 있다.
(2)이 사건 법률조항은 최대주주가 보유한 주식에 대하여는 주식평가액 외에 경영권프리미엄이 형성되어 있는 경제적 현실을 감안하여 그 프레미엄의 가치를 산정하여 그 주식의 가치를
평가함으로써 실질과세의 원칙에 충실하고자 하는 입법으로서, 이와 같은 입법은 입법권자의 재량범위 내에 속한다고 볼 수 있고, 납세의무자 사이에 특별히 차등을 둔 것도 없으므로 헌법상 조세평등의 원칙, 재산권 보장의 원칙을 위반했다는 청구인의 주장은 타당하지 아니하다.
3. 판 단
가. 이 사건 법률조항의 의의 및 입법취지
(1) 이 사건 법률조항의 의의
이 사건 법률조항은 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 “최대주주 등”이라고 한다)의 보유주식 등이 증여되거나 상속된 경우에 그 주식 가치의 평가 규정으로서, 구법상의 주식 등의 가치에 대한 평가에 관한 특칙이다. 즉 이 사건 법률조항은 구법 제63조에서 정한 주식 등의 가치를 평가함에 있어서, 최대주주 등의 주식 등에 대하여는 그 일반적인 평가방식인 구법 제63조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 10을 가산하여 평가한다고 규정한다.
한편, 이 사건 법률조항의 위임을 받은 구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항은 주주 또는 출자자와 같은 시행령 제19조 제2항의 각 호에 규정된 관계에 있는 자를 그 특수관계인으로 규정하여 당해 주주, 출자자의 보유주식 등과 이들 특수관계인의 보유주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 10 이상을 보유한 경우로서 그 보유주식 등의 합계가 당해 법인에서 가장 많은 경우, 그 당해 주주와 출자자 및 특수관계인을 최대주주 등이라고 정의하고 있다. 위 시행령 제19조 제2항에서 규정하고 있는 특수관계인의 구체적인 내용을 보면 주주 또는 출자자 1인의 친족(제1호), 그 주주의 사용인과 사용인 이외의 자로서 당해 주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자(제2호), 주주와 출자자 1인 혹은 그 친족, 사용인 등이 재산을 출연하여 설립한 법인 혹은 그 이사의 과반수를 차지하는 법인(제3호), 주주와 그 친족, 주주의 사용인 등이 발행주식총수 등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인(제4호), 제3호 및 제4호의 법인이 발행주식총수 등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인(제5호) 등을 지칭하는 것으로 규정하고 있다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법취지
(가)상법상의 주식회사는 권리의무의 주체가 될 수 있는 영리사단법인이므로 비록 주주의 출자에 의하여 성립되더라도 회사의 구성원인 주주와 회사는 별개의 주체이다. 또한 오늘날 주식회사를 구성하는 주주는 불확정적인 다수이고 개성이 희박하여지는 반면 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문경영인 그룹이 등장하여 회사를 실질적으로 경영함으로 인하여 소유와 경영의 분리현상이 나타나고 있다. 그러나 특정의 주주가 발행주식총수 중 과반수 이상의 주식을 소유하는 등의 경우에는 그 주주는 특히 주주의 의결권을 통한 이사회의 지배를 통하여 회사에 대한 지배권을 갖게 되는바, 여기서 등장하는 개념이 바로 지배주주의 회사지배권이다.
(나)지배주주의 회사지배권이란 특정한 주주가 보유하는, 이사의 선임을 통하여 경영진에 영향력을 행사하거나 또는 주주총회에서의 직접결의에 의하여 회사의 기본정책을 결정할 수 있는 힘을 말한다. 지배주주는 자신이 소유하는 주식을 통하여 이와 같이 회사지배권을 보유하고 있는 것이므로, 다른 주식과 달리 지배주주가 소유한 주식은 회사의 지배가치라는 별도의 경제적
가치를 지니게 되는바, 지배주식 양도시에는 그 주식이 포함하는 이와 같은 별도의 가치가 인정되어 단순한 단위거래 주식가액의 합계액 보다 높은 가액에 거래되고 있는 것이 현실이다. 대법원도 이 같은 점에 주목하여 회사의 발행주식을 회사의 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수는 없다고 일관되게 판시하고 있다[대법원 1989. 7. 25. 선고 88누9565 판결{공1989. 9. 15. (856), 1306}].
따라서 일반적으로 주식 등은 각 단위 주식 등이 나누어 갖는 주식회사 등의 자산가치와 수익가치를 표창하는 것에 불과하지만, 최대주주 등이 보유하는 주식 등은 그 가치에 더하여 당해 회사의 경영권 내지 지배권을 행사할 수 있는 특수한 가치, 이른바 ‘경영권(지배권) 프레미엄’을 지니고 있다. 이와 같은 회사의 지배권이 정당한 조세부과를 받지 아니하고 낮은 액수의 세금만을 부담한 채 이전되는 것을 방지하기 위하여 적정한 과세를 위한 공정한 평가방법을 두고자 함이 이 사건 법률조항의 입법취지이다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 조세평등주의 위배 여부
(가)조세평등주의는 헌법 제11조 제1항에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원칙의 조세법적 표현이라고 할 수 있다. 그리하여 조세평등주의는 정의의 이념에 따라 ‘평등한 것은 평등하게’, 그리고 ‘불평등한 것은 불평등하게’ 취급함으로써 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 조세정의를 실현하려는 원칙이라고 할 수 있다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38 , 판례집 1, 131, 141-142).
그런데 조세평등주의는 국민에 대하여 절대적인 평등을 보장하는 것이 아니라, 합리적인 이유 없이 차별하는 것을 금지하는 취지이므로, 규율하고자 하는 대상의 본질적 차이에 상응하여 법적으로 차별하는 것은 그 차별이 합리성을 가지는 한 조세평등주의에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 오늘날 조세는 국가의 재정수요를 충족시킨다고 하는 본래의 기능 외에도 소득의 재분배, 자원의 적정배분, 경기의 조정 등 여러 가지 기능을 가지고 있으므로, 국민의 조세부담을 정함에 있어서 재정·경제·사회정책 등 국정전반에 걸친 종합적인 정책판단을 필요로 할 뿐만 아니라, 과세요건을 정함에 있어서 극히 전문기술적인 판단을 필요로 한다. 따라서 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지에 관하여는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적, 기술적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바41 , 판례집 8-2, 107, 116-117; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바54 판례집 13-2, 819, 824).
(나)이 사건 법률조항이 최대주주 등이 보유한 주식 등의 가치를 산정하면서 일반주식 등 가치의 110%로 정하여 계산함으로 인하여 그 주식 등을 증여 받거나, 상속받는 자를 일반 주주로부터 동일한 수의 주식 등을 증여, 상속받는 자에 비하여 불리한 취급을 하고 있으므로 과연 이와 같은 차별이 합리적인 것인지에 관하여 보기로 한다.
상속세 및 증여세는 재산의 무상이전을 과세원인으로 포착하는 세금이다. 그런데 재산 내지 재산권이란 경제적 가치 있는 이익의 향수를 목적으로 하는, 금전으로 평가될 수 있는 권리를 말
한다. 한편 주식 등 가운데 회사를 실질적으로 지배할 수 있는 최대주주 등의 주식 등은 그 가치에 지배권을 포함하고 있으며, 그 지배권의 경제적 가치 및 그 양도가 법적으로 승인되어 있음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면, 최대주주 등이 보유하고 있는 주식 등의 가치에 잠재되어 있는 회사의 지배권에 재산적 가치를 인정하여 다른 일반 주식 등 보다 높은 가치로써 평가함으로써 달리 취급하는 것 자체에 관한 합리성은 이를 긍정할 수밖에 없다고 할 것이다.
(다)이 사건 법률조항은 당해 회사의 자본 및 부채의 구조, 경영여건 등을 고려하지 않고 일률적으로 일정한 비율을 정하여 최대주주가 보유하는 주식 등의 가치를 가산하고 있다. 그런데 만일 특정회사의 지배권에 별도의 가치가 형성되지 않은 경우라면 그와 같이 그 주식 등의 가치를 달리 평가하는 것이 과연 정당한 평가라고 할 수 있는지에 관한 의문이 있을 수 있다.
살피건대, 그 가치에 있어 다소간의 차이는 있으나 대다수의 회사의 지배주주 등이 보유하는 주식 등에는 그 회사의 부채의 다과를 떠나서 그 지배권의 가치가 존재하는 것이 현실이고, 그 주식 등이 금전적인 가치를 갖는 이상 기업의 지배권이 경제적으로 전혀 가치를 인정받지 못하는 경우는 지극히 예외적인 경우라고 할 것이다. 한편, 지배권의 가치는 개개 주식 등과 같이 대규모의 거래시장이 존재하여 항시 확인가능상태로 존재하는 것도 아니기 때문에 그의 가치를 정확하게 입증하는 것은 당사자 및 과세관청 어느 편의 입장에서도 결코 용이한 일이 아니다.
그럴진대 이 사건 법률조항에서 입법자가 개별회사의 주식 등이 포함하는 지배권의 가치를 구체적으로 평가하여 과세하는 입법을 택하지 아니하였다하여 그것이 자의적인 입법으로서 입법형성적 재량을 일탈한 것이라고 판단하기는 어렵다고 할 것이다.
(라)이 사건 법률조항은 최대주주 등이 보유하는 주식 등이 증여 혹은 상속되는 경우 그 분량의 다과를 불문하고 여타의 주주가 보유한 주식 등에 비하여 그 가치를 높게 평가하고 있다. 따라서 실질적으로 회사의 지배권이 이전되지 않는 경우에도 회사의 지배권 프레미엄의 이전에 대한 과세가 이루어지는 것과 같은 결과를 낳는 문제가 있다. 또한 이 사건 법률조항은 상대방의 범위를 특수관계인 등으로 한정하지 아니하여 결국 상대방이 누구인지를 막론하고 적용되는 것이므로 마찬가지의 문제가 발생한다. 그렇다면 적용범위를 적절하게 한정하지 아니한 이와 같은 입법이 과연 합리적인 입법인지에 관한 의문의 여지가 있을 수 있다.
우선 이 사건 법률조항이 규율하는 양도는 상속 및 증여와 같은 재산의 무상이전이라는 점에서 매매 등 일반적인 유상거래와는 다르며, 그 평가대상이 기업을 지배할 가능성이 잠재되어 있는 주식 등이라는 점에서 특별한 취급을 할 필요성이 있다. 나아가 이 사건 법률조항이 그 적용범위에서 그 상대방 및 거래량을 한정하지 않고 있는 것은 특히 소유와 경영이 분리되어 있지 않은 우리 기업의 지배구조의 특수성 및 상속 및 증여에 관한 우리 사회의 관행에 상당부분 기인하고 있음을 부인할 수 없다. 우리 기업의 지배구조가 소유와 경영이 분리되는 관행이 아직 확립되지 아니하여, 많은 경우 특정의 주주 및 그 친족, 그 주주 등이 지배하는 계열회사를 포함한 특수관계인 등의 주주가 기업의 지배권을 소유하고 있으며, 이들 최대주주 등은 주식의 증여 혹은 상속을 통하여 그 기업의 지배권을 상속, 증여하는 것이 현실이다. 그런데 이와 같은 현실에서 만일 최대주주 등의 보유주식 등에 대한 특수한 규율을 위하여 상속 또는 증여되는 주식의 수량에 관한 엄격한 요건을 요구하는 경우에는 최대주주 등 및 그 보유주식 등의 증여자, 피상속인 등은 그 규율을 피하기 위하여 사전에 수회에 걸쳐 소량씩 분리하여 증여하는 등
그 규율을 손쉽게 회피할 가능성이 있다. 또한 최대주주 등이 주식을 자신의 특수관계인 등에게 증여한다고 할 경우 비록 증여하는 주식이 발행주식총수에 대한 비율로 보면 소량이라고 하여도 그 이전의 효과는 다른 특수관계인 주식과 결합하여 전체 지배권의 중요한 일부가 이전되는 효과가 발생하게 된다.
또한 일반적으로 기업의 지배주주가 한 사람의 개인이 아닌 특수관계인 등의 집단으로 구성되어 있어 각 특수관계인에 관하여 증여 등의 상대방이 특수관계인에 해당할 것인지를 일일이 파악하는 것이 용이하지 아니하며, 수증자가 증여자인 주주와는 특수한 관계를 지니고 있지 아니하지만 지배주주 집단의 구성원 중 다른 일인과 특수한 관계를 갖는 자일 수도 있다. 또한, 지배권 프레미엄을 유지할 수 있는 특수한 관계의 범위 자체가 다양하여 그 정의를 내리기 어렵다는 점도 부인하기 어렵다.
더하여 실제 우리 사회의 증여의 관행상 그 상대방이 친족 등인 경우가 거의 일반적인 사실에 주목할 필요가 있다. 주식 증여세 신고실적에 관한 재정경제부의 통계에 의하면 2001년의 경우 전체 증여액 중 94.5%, 전체 증여신고세액의 97.5%가 친족에 대한 것이다.
이와 같은 상황에서 최대주주 등의 주식 등의 가치의 가중평가가 적용되는 증여의 범위를 상대방 및 거래량에 따라 굳이 한정할 것인지, 한정한다면 과연 어느 범위까지로 할 것인지의 여부는 조세정의, 실질과세 및 징세의 효율성 등을 위한 입법자의 판단에 의하는 입법재량에 달린 문제라고 할 수 있을 뿐 어느 방법이 합리적이지 아니한 것이라고 판단하기는 어렵다고 할 것이다.
(마)결국 이 사건 법률조항이 최대주주 등의 보유주식 등의 가치를 다른 주주의 보유주식 등과 달리 취급하면서 비록 예외를 인정하지 아니하는 일률적인 규율방식을 취하였고, 또한 거래 주식 등의 수량이나 거래의 상대방 등에 따라 그 적용범위를 한정하는 방식을 취하지 아니하였다고 하더라도, 이는 주식 등의 가치 및 회사 지배권의 특성을 감안한 바탕 위에 공평한 조세부담을 통한 조세정의의 실현 요구, 징세의 효율성이라는 조세정책적, 기술적 요구를 종합적으로 고려하여 결정한 것이라고 할 수 있을 뿐, 그 입법목적에 비추어 자의적이거나 임의적인 것으로서 입법형성권의 한계를 벗어났다고 볼 수 없으므로 조세평등주의에 위반되지 아니한다.
(2) 재산권 침해 여부
또한 이 사건 법률조항은 살펴본 바와 같이 입법재량권의 한계를 벗어나지 아니하여 조세평등주의에 반하지 아니하는 조항일 뿐 아니라, 최대주주 등의 주식 등에 포함되어 있는 지배권 프리미엄을 정당하게 계산하여 그 가치를 평가함으로써 정당한 조세부과를 하는 규정으로서 실질적 소득·수익이 있는 곳에 과세한다고 하는 실질과세원칙을 관철하기 위한 규정이라 할 것이고, 그 주식 등의 가치를 평가함에 있어 가산되는 비율이 10%로서 일반적인 지배권의 가치에 비하여 지나치게 과잉한 것으로 볼 수 없으므로 재산권을 침해하는 조항이라고 할 수 없다.
4. 결 론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 윤영철, 재판관 권 성의 반대의견
이 사건 법률조항은 헌법이 보장하는 실질과세의 원칙에 어긋나서 위헌이라고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 첫째로 이 규정은 최대주주 등의 보유주식(이하 ‘지배주식’이라고 부른다)에 부수된 경영권프레미엄의 가치를 주식평가액의 100분의 10이라고 규정하고 있다. 그러나 경영권프레미엄의 가치는 회사의 규모, 업종, 재산상태, 경영실적, 장래의 전망, 사회의 신인도, 평가의 시기, 경영진의 능력과 성향, 상장 여부 등에 따라 달라질 수 있는 것인데 이를 획일적으로 정하여 놓고 이를 기초로 하여 과세하는 것은 실질과세의 원칙에 어긋난다. 다수의견이 지적하는 바와 같이 그 가치를 개별적으로 정확히 평가하는 것이 그렇게 쉬운 일이 아닌 것은 분명하다. 그러나 평가의 어려움은 경영권프레미엄의 경우에 고유한 것은 아니다. 이 법의 규정만 보아도 주식 등을 평가함에 있어서 고려할 사항으로 열거된 것이 최종시세가액의 평균액, 증자나 합병의 유무, 자산, 수익, 재산의 종류, 규모, 거래상황, 사업성, 상장 여부 등 한두가지가 아니고 이러한 사항을 고려하여 과세당국이 개별적으로 평가하되 그것도 많은 경우에 대통령령이 정하는 방법에 따르도록 하고 있고 더 나아가서는 소송의 과정을 통하여 법원의 심사까지 받게 되어 있는데, 이것은 주식의 평가 자체가 결코 간단히 될 일이 아니라는 것을 단적으로 보여주고 있는 것이다. 그런데 유독 경영권프레미엄의 평가만은 이와 달리 획일적으로 정하여도 좋을 이유가 어디에 있는가. 경영권프레미엄의 평가가 주식의 평가보다 더 어려우면 어려웠지 더 간단한 것이 아님은 분명한데도 이렇듯 간단히 정하여 버리는 것은 오로지 획일화에 의한 편의의 도모에 그 취지가 있다고 보인다. 만일, 경영권프레미엄의 평가가 너무도 지난하여 달리 그 평가방법을 찾기가 어려워서 부득이 이러한 방식을 택한 것이라면 용혹무괴일 것이나, 주식의 평가와 비교할 때 그것이 그렇게 지난한 것이라고는 인정되지 아니하므로 달리 볼 여지도 없다. 주식의 평가와 마찬가지로 위에서 열거한 여러 가지 사정을 종합하여 대통령령이 정하는 방법으로 과세당국이 개별적으로 평가하되 다툼이 있으면 법원에서 결정하도록 하면 되는 것이다. 이것이 실질과세의 원칙을 존중하는 입법의 태도라고 할 것인데 이렇게 하지 아니한 점에서 벌써 이 규정은 위헌임을 면할 수 없다.
나. 둘째로 경영권프레미엄의 이전(주식의 상속 및 증여에 수반하는 이전을 지칭한다. 이하 같다)은 항상 이루어지는 것이 아니라 지배주식을 받는 상대방이 누구인가 그리고 그 수량이 어느 정도인가에 따라 달라진다. 다수의견이 설시하고 있는 특수관계인에게 이전될 때 그리고 지배권의 행사가 가능할 정도의 수량이 이전될 때 비로소 경영권프레미엄이 지배주식과 함께 이전될 뿐이고 그렇지 아니한 경우에는 경영권프레미엄의 이전이 있다고 할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 이 규정은 지배주식 이전의 상대방이 누구인가를 불문하고 또한 그 수량이 어느 정도인가를 불문하고 획일적으로 이를 경영권프레미엄의 이전으로 취급하고 있다. 이것은 경영권프레미엄이 이전되지 않는 경우까지를 그것이 이전된 것으로 간주하여 과세하는 것인 점에서 실질과세의 원칙에 어긋난다.
다수의견은, 비록 소량의 지배주식을 받은 특수관계인일지라도 다른 특수관계인과 연결하여 경영권을 행사할 수 있는 것이고 또한 소량의 지배주식이전이 상당기간에 걸쳐 집적되면 경영권의 행사가 가능한 정도에 이르게 되므로 수량의 다과를 문제삼을 일이 아니라고 한다. 그러나 최대주주 등의 주식이전은 항상 과세당국의 추적대상이 되므로 위에서 예시한 바와 같은 상황
이 발견, 확인되면 그때에 과세당국이 추징 등의 적절한 조치를 취하면 되는 것이고, 만일 최대주주 등의 주식이전을 추적하는 문제나 추징 등의 조치를 취하는 문제에 있어서 절차가 미비되어 있다면 이를 보완하는 입법을 하면 되는 것이므로 위에서 본 바와 같은 상황은 이 규정이 안고 있는 위헌의 요소를 치유할 사유가 되지 못한다.
다. 셋째로 경영권프레미엄의 평가액 자체에 관하여 이의가 있는 국민은 법원에 출소하여 이를 다툴 수 있어야 할 것인데 이 규정은 그 평가액을 법에서 획일적으로 정하여 놓음으로써 이의가 있는 국민들의 출소를 사실상 봉쇄하고 있다. 헌법재판을 통하여 이 규정의 위헌판정을 받는 이외에는 이 규정의 구속력에서 벗어날 수 없기 때문이다. 주식 자체에 대한 과세당국의 평가는 이를 소송으로 다툴 수 있으면서 경영권프레미엄의 평가는 이를 소송으로 다툴 수 없다는 것은 합리적인 이유가 없는 것이다. 이 점에서도 이 규정은 문제의 소지가 있다.
라. 요컨대 이 규정은 실질과세의 원칙에 어긋나는 것이고 실질과세의 원칙은 헌법에 규정된 조세법률주의와 조세평등주의의 한 내용을 이루고 있는 것(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38 , 판례집 1. 131～154; 헌재 1994. 7. 29. 92헌마49 등, 판례집 6-2. 97～98 등 참조)이므로 이 규정은 따라서 위헌이라고 할 것이다. 대저 문명사회의 법과 그렇지 못한 사회의 법은 섬세함의 정도에서도 그 차이를 찾을 수 있다고 생각한다. 장강(長江)의 물은 곧게만 흐르는 것이 아니라 구불구불 흐르면서 국민들이 아쉽게 생각하는 구석구석을 찾아 그 갈증을 달래준다. 획일주의의 지양이 우리 입법이 당면한 큰 과제일진대 이를 회피할 수 없도록 하는 것이야말로 헌법재판소의 소임이 아닐 수 없다.
재판관 윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권 성 김효종
김경일(주심) 송인준 주선회