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자연공원법 제4조 등 위헌소원
- 보상없는 토지재산권제한의 한계 -
(헌재 2003. 4. 24. 99헌바110 등, 판례집 15-1, 371)
김 현 철＊1)
【판시사항】
1. 국립공원지정에 따른 토지재산권의 제한에 대하여 손실보상규정을 두지 않은 구 자연공원법 제4조에 대한 위헌소원청구 후 법률이 개정되어 여러 가지 ‘보상적 조치’를 규정하였고 이 조항이 손실보상 또는 손해배상 청구소송인 당해사건에 적용되는 경우에도 구 자연공원법 제4조에 대하여 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부
2. 위 법률조항이 비례의 원칙에 어긋나게 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는지 여부
3. 위헌결정의 정족수가 모자라 합헌결정을 선고한 사례
【심판대상】
구 자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되기 전의 것) 제4조(국립공원의 지정) ① 국립공원은 환경부장관이 지정한다.
② 환경부장관이 제1항의 규정에 의한 지정을 하고자 할 때에는 관계 중앙행정기관의 장과 협의하고 관할도지사의 의견을 들은 후 국립공원위원회와 국토건설종합계획법 제7조의 규정에 의한 국토건설종합계획심의회의 심의를 거쳐야 한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
(1) 청구인 1.은 1976. 12. 21. 의정부시 가능동 산 75의 6 임야 13정 9단 1무보 및 같은 동 산 76 임야 2정 2단보의 소유권을, 청구인 2.는 1982. 4. 22. 서울 도봉구 도봉동 산 49 임야 37,785㎡의 소유권을 각 취득하였다. 한편, 1983. 4. 2. 당시 주무부서인 건설부장관(이후 1990. 12. 27. 법률 제4268호 개정법에서 주무부서가 ‘내무부’로 바뀌었다가 다시 1998. 2. 28. 법률 제5529호 개정법에서 ‘환경부’로 바뀌어 현재에 이르고 있다)은 자연공원법(1982. 12. 31. 법률 제3644호) 제4조에 따라 위 토지 소재지를 포함한 북한산 일원의 지역을 북한산 국립공원으로 지정하는 처분을 하였다.
(2) 이에 청구인 1.은, 위 처분으로 인하여 청구인 소유의 위 토지에 대한 사권의 행사가 실질적으로 금지되었음에도 국립공원지정처분에 관하여 규정한 구 자연공원법(2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되기 전의 것. 이하 전문개정전의 법을 “구법”, 전문개정 후의 법을 “신법”이라 한다) 제4조(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)와 일정한 사항에 관하여 손실보상을 규정한 제43조 제1항은 사유토지에 대한 국립공원지정처분으로 인한 손실에 대해 아무런 보상규정을 두지 아니함으로써 헌법 제23조 제3항의 정당보상원리에 위배되어 무효이고, 이에 따라 대한민국은 청구인에게 헌법 제23조 제3항에 기한 손실보상의 책임이 있다고 주장하면서 대한민국을 상대로 서울지방법원에 99가합84239호로 손실보상금의 지급을 구하는 소송을 제기하고, 동 소송 계속중 위 자연공원법 조항들에 대해 위헌제청신청을 하였으나 당해사건 법원이 이를 기각하자, 1999. 12. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다( 99헌바110 ).
청구인 2.는 대한민국을 상대로 서울지방법원에 95가단104824호로 부당이득금반환 또는 손해배상 청구소송을 제기하고 동 소송이 계속중, 청구인 소유의 위 토지에 대한 국립공원지정으로 청구인의 소유권이 사실상 형해화되었음에도 불구하고 구법에서는 제43조 제1항에서 특별한 경우에 한하여 보상하도록 규정하고 있을 뿐, 위 지정처분의 근거규정인 제4조에 아무런 보상규정을 두고 있지 아니하여 이들 규정은 헌법 제23조에서 보장하는
재산권을 침해하는 위헌의 법률조항이라고 주장하면서 위헌제청신청을 하였으나 당해사건 법원이 이를 기각하자, 2000. 6. 5. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다( 2000헌바46 ).
2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
국립공원으로 지정되면 그 공원구역 안에 있는 모든 산림은 국립공원관리공단이 이를 점유·관리하며, 그 공원 안에 있는 사유토지에 대한 소유권행사는 실질적으로 불가능하게 된다. 북한산국립공원 지정처분에 의한 청구인들 소유의 위 토지에 대한 공용제한은 손실보상을 필요로 하는 특별한 희생이라고 보아야 한다.
그러나 구법 제4조는 사유토지를 국립공원으로 지정함에 있어 정당한 보상을 전제로 하지 아니하였고 제43조 제1항은 사유토지에 대한 국립공원지정처분으로 인한 손실보상에 대해 아무런 규정을 두지 아니하였는바, 이들 규정은 헌법 제23조 제1항 및 제37조 제2항의 규정에 위반하여 재산권의 본질적 내용을 침해하였을 뿐만 아니라 헌법 제23조 제3항에서 규정한 정당보상의 원리에도 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청기각 이유요지
국립공원의 지정으로 인해 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 없는 경우에는 토지소유자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 보아야 할 것이나, 국립공원지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로 보아야 한다.
국립공원의 지정구역내에 있다 하여도 지정목적에 위배되지 않는 한 본래의 용도로 사용할 수 있으며, 토지소유자가 일정한 요건을 갖추어 허가를 받게 되면 건축물의 신축개축 등이 가능하다는 점 등에 비추어 보면, 국립공원지역의 지정으로 인한 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지
않으면 안될 정도의 사회적 제약이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 이에 대하여 손실보상의 규정을 두고 있지 않다고 하여 헌법에 위반된 것이라 할 수 없다.
다. 환경부장관의 의견요지
국립공원지정처분은 자연생태계와 풍경을 대표할 만한 수려한 자연경관지를 보호·육성하고, 국민의 휴양 및 정서생활 등 적정한 이용을 도모할 수 있도록 하기 위해 사소유권의 행사를 일정 범위내로 제한하는 공용제한의 일종이며 보전목적에서 행해지는 보전제한이다.
이 사건 토지들에 대한 보전제한은 헌법 제23조 제2항의 공공복리에 따른 합리적 제한으로서 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 수 없고, 그로 인한 불이익은 감수하여야 할 정도의 사회적 제약의 범위내에 있으므로 이에 대해 손실보상규정을 두지 않았다고 하더라도 헌법 제23조 제1항제3항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.
신법 제77조 및 제78조는 자연공원의 지정으로 인하여 자연공원 안에 있는 토지를 종전의 용도대로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지의 소유자로서 국립공원지정 당시부터 그 토지를 계속 소유한 자나 그 상속인은 공원관리청에 그 토지의 매수를 청구할 수 있도록 하는 보상규정을 두고 있으므로, 이 사건 법률조항이 무보상 무제한으로 사유재산을 침해 내지 제한하도록 하였다는 청구인의 주장은 심판청구의 이익이 소멸되었다.
【결정요지】
1. 이 사건 각 헌법소원의 당해사건들은 국립공원지정처분을 원인으로 하여 국가를 상대로 제기한 손실보상청구와 부당이득반환·손해배상청구 사건인바, 청구인들의 주장은 이 사건 토지에 대한 국립공원지정처분으로 말미암은 청구인들의 손실 또는 손해는 보상규정을 결여하여 위헌인 이 사건 법률조항에 근거했기 때문이라는 취지로 이해할 수 있고, 그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정 또는 헌법불합치결정에 따른 개선입법에 의하여 당해사건에서 다른 내용의 재판을 할 여지가 있기 때문에, 재판의
전제성을 인정할 수 있다. 그뿐만 아니라 신법에서 공원구역의 ‘폐지’ 또는 ‘구역변경’에 관한 규정(제8조), 공원사업의 시행을 위하여 공원사업에 들어가는 토지 등에 대한 소유권 등 권리의 수용·사용과 이에 대한 ‘손실보상’ 및 ‘환매권’ 규정(제22조), 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(제76조)과, ‘매수청구권’ 규정(제77조·제78조) 등 여러 가지 보상적 조치를 규정하고 있다 하더라도 청구인들이 당해사건에서 구하는 바는 국립공원지정 자체에 따른 재산권제한에 대한 금전보상이 주된 핵심이고, 위와 같은 보상적 조치를 내용적으로 담고 있는 신법 제4조에 대한 헌법적 평가와 아무런 보상규정이 없는 구법 제4조에 대한 헌법적 평가는 다르다고 할 수 있으므로, 위와 같은 보상적 조치가 내용적으로 포함된 신법 제4조가 위헌인지 여부와는 관계없이 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 헌법소원은 심판의 이익을 인정할 수 있다.
재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 각하의견
청구인들이 헌법소원심판을 청구한 이후에 구법이 위헌적일 수 있다는 반성적 고려에 의하여 법이 개정되어 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 규정이 신설되었고, 이들 조항은 이 사건 토지들에 대하여도 적용된다. 그러므로 이로 인하여 심판대상인 구법 즉 매수청구권 등 보상적 조치가 없는 상태에서의 국립공원지정에 관한 근거규정인 이 사건 법률조항은 더 이상 적용되지 않게 되었다. 한편, 청구인들이 주장하는 바와 같이 금전적 보상조치가 없는 국립공원지정처분이 재산권에 대한 지나친 제한이라고 판단되어 국회에서 현행법상의 보상적 조치 외에 금전보상과 같은 추가적인 보상조치를 입법한다고 하더라도 이는 전문개정되기 전의 법률인 구법의 개정을 통해서가 아니라 개정된 현행법률의 개정을 통해서 이루어질 수밖에 없는 것이니 이 또한 개정전의 법률인 이 사건 법률조항의 재판의 전제성을 인정할 근거가 되지 아니하며, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 한다고 하더라도 이미 개정되어 더 이상 적용되지 않는 법률을 다시 개정할 수는 없는 것이니 개선입법을 할 방법도 없다. 그렇다면 결국 구법 제4조에 대한 이 사건 헌법소원심판은 재판의 전제성이 없어 각하되
어야 마땅하다.
2. 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 헌법불합치의견
자연생태계와 자연풍경지의 보호 등을 목적으로 국립공원을 지정하도록 하는 이 사건 법률조항과 이를 근거로 토지사용을 제한하는 구법조항들(제16조·제23조·제36조)은 입법자가 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반·추상적으로 확정하는, 재산권의 내용과 한계에 관한 규정이면서 동시에 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이다. 모든 토지에는 그의 위치, 성질 및 자연과 풍경과의 관계, 즉 토지의 고유상황에서 나오는 재산권의 내재적 한계가 있는데, 토지소유자는 재산권의 행사에 있어서 토지의 이러한 고유한 상황을 고려하여 모든 토지를 그의 위치 및 상황에 적합하도록 사용해야 한다는 사회적 제약을 받으며, 한편 입법자는 토지소유자로 하여금 토지의 상황에 상응하게 재산권을 행사하도록 규율할 수 있다. 따라서 지역의 풍경을 대표하는 수려한 풍경지이기 때문에 공원구역지정의 요건을 충족시키는 토지에 대하여 자연보존을 목적으로 부과되는 자연공원법상의 현상유지의무나 사용제한은 토지의 위치와 주변환경에 비추어 토지재산권에 내재하는 제한을 구체화한 것으로서 사회적 제약의 한 표현이라고 볼 수 있다.
토지재산권에 대하여는 강한 사회성·공공성으로 인하여 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수해야 하고 재산권의 본질적 내용인 사적유용성(私的有用性)과 원칙적인 처분권(處分權)을 부인해서는 안된다. 국립공원구역지정 후 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 원칙적인 경우의 토지소유자에게 부과하는 현상태의 유지의무나 변경금지의무는, 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 토지재산권의 침해의 정도를 비교해 볼 때, 토지소유자가 자신의 토지를 원칙적으로 종래 용도대로 사용할 수 있는 한 재산권의 내용과 한계를 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 규율한 규정이라고 보아야 한다. 그러나 입법자가, 국립공원구역지정 후 토지를 종래의
목적으로도 사용할 수 없거나 토지를 사적으로 사용할 수 있는 방법이 없이 공원구역내 일부 토지소유자에 대하여 가혹한 부담을 부과하면서 아무런 보상규정을 두지 않은 경우에는 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것이라고 할 수 있다.
결론적으로, 이 사건 법률조항은 자연공원구역으로 지정된 토지에 대하여 원칙적으로 지정 당시에 행사된 용도대로 사용할 수 있는 한 이른바 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 규정이라고 할 것이나, 예외적으로 종래의 용도대로 토지를 사용할 수 없거나 사적 효용의 가능성이 완전히 배제되는 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 규정하고 있는 한 이러한 부담은 법이 실현하려는 중대한 공익으로도 정당화될 수 없는 과도한 부담이므로, 이러한 한도내에서 이 사건 법률조항은 비례의 원칙을 위배하여 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.
재판관 권 성의 위헌의견
자연공원법이 전문개정되어 구법은 폐지되고 신법이 시행되고 있고 한편 자연공원제도 및 그 지정제도는 동일하게 신법에서도 존속하고 있으므로, 구법 제4조는 폐지되어 더 이상 적용되지 않지만 그에 근거한 자연공원지정처분의 효력은 여전히 신법하에서도 유지되고 있고, 이 지정처분의 근거법률은 신법 제4조이며 이 지정처분에 관계된 법률관계에 대하여는 신법만이 적용된다. 따라서 이 사건 및 당해사건에서 적용되는 법은 구법 제4조가 아니라 신법 제4조임이 분명하다. 또한, 이 사건에서처럼 헌법소원의 계속중에 법률이 개정되었고 그 개정의 전후를 비교할 때 조문의 내용이 동일하여 신·구의 조문간에 동일성이 인정되는 때에는 당사자의 명시적인 반대의사가 없는 한 심판대상조문은 당연히 신법조문으로 변경되는 것이라고 보아야 한다. 신법은 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 일부규정을 신설하였지만 금전적 보상의 길을 열어놓지 않은 점은 구법과 마찬가지이고, 비록 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 일부규정이 신설되어 위헌성이 다소 완화되긴 하였지만, 금전적 보상의 길을 막아놓은 채 자연공원을 지정하는 것은 여전히 비례의 원칙에 어긋나므로 청구인들의 재산권을 과도하
게 침해하여 위헌이다.
3. 이와 같이 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 의견은 청구인들의 심판청구는 적법하므로 본안에 들어가 심판해야 하고, 그 중 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 의견은 이 사건 법률조항은 헌법에 합치하지 아니한다는 것이고, 재판관 권 성의 의견은 이 사건의 심판대상은 신법 제4조가 되어야 하고 동 조항은 위헌이라는 것이며, 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 의견은 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 각하하여야 한다는 것이어서, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정에 필요한 정족수 6인에 미달하여 합헌결정을 선고하는 것이다.
【해 설】
1. 서론
2. 자연공원법 제4조의 규정연혁
제청신청기각 당시 및 이 사건 헌법소원심판청구 당시에는 그 내용에 약간의 변경이 있었으나 이는 주무부서 내지는 국립공원지정절차상 관여하는 행정기관의 명칭이 바뀐 것에 불과하고 본질적인 부분은 아무런 변화가 없었다.
한편 헌법재판소는 1998. 12. 24. 개발제한구역(소위 ‘그린벨트’) 지정의 근거규정인 도시계획법 제21조를 심판대상으로 한 89헌마214 등 위헌소원 사건에서, “도시계획법 제21조에 의한 재산권의 제한은 개발제한구역으로 지정된 토지를 원칙적으로 지정 당시의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한, 재산권에 내재하는 사회적 제약을 비례의 원칙에 합치하게 합헌적으로 구체화한 것이라고 할 것이나, 종래의 지목과 토지현황에 의한 이용방법에 따른 토지의 사용도 할 수 없거나 실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.”고 하여 헌법불합치결정을 선고하였고(판례집 10-2, 927), 이어서 1999. 10. 21.에는 도시계획결정 후 장기간 이를 집행하지 않는 경우에도 재산권에 가해지는 사회적 제약을 완화하는 장치를 마련하지 않고 있는 도시계획법 제4조를 심판대상으로 한 97헌바26 위헌소원 사건에서, “도시계획시설의 지정으로 말미암아 당해 토지의 이용가능성이 배제되거나 또는 토지소유자가 토지를 종래 허용된 용도대로도 사용할 수 없기 때문에 이로 말미암아 현저한 재산적 손실이 발생하는 경우에는 원칙적으로 사회적 제약의 범위를 넘는 수용적 효과를 인정하여 국가나 지방자치단체는 이에 대한 보상을 해야 하는바, 토지의 사적 이용권이 배제된 상태에서 토지소유자로 하여금 10년이상을 아무런 보상없이 수인하도록 하는 것은 공익실현의 관점에서도 정당화될 수 없는 과도한 제한으로서 헌법상의 재산권보장에 위배된다.”고 하여 역시 헌법불합치결정을 선고하였다(판례집 11-2, 383).
이에 따라 국회는 이들 결정의 취지를 반영하여 2000. 1. 28. 법률 제6241호로 ‘매수청구권’ 등을 규정한 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법을 제정하였고, 자연공원법도 2001. 3. 28. 법률 제6450호로 전문개정되면서 제4조3)와 관련하여 그 내용에 상당한 변화를 가져왔다. 즉, 자연공원
지정에 따른 재산권제한의 완화조치로서 자연공원의 폐지 또는 구역변경에 관하여 규정하였고(동법 제8조, 동법시행령 제4조), 공원사업의 시행을 위하여 필요한 때에는 공원사업에 들어가는 토지와 그 토지에 정착된 물건에 대한 소유권 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있고 이 경우 토지수용법을 준용하도록 규정하므로써 이에 대한 손실보상은 물론 환매권의 행사도 가능하게 되었다(동법 제22조, 동법시행령 제16조). 뿐만 아니라 협의에 의한 토지 등의 매수에 관한 규정(동법 제76조)과, 일정한 요건을 갖추면 매수청구권을 행사할 수 있도록 하는 규정이 신설되었다(동법 제77조제78조, 동법시행령 제43조제44조).4)
3. 적법요건에 대한 판단
가. 부적법하다고 본 견해
이 사건 헌법소원은 재판의 전제성이 없기 때문에 각하되어야 한다고 본 재판관 4인5)의 의견을 좀더 자세히 살펴보면 다음과 같다.
법률이 폐지 또는 개정된 경우 구법의 규정은 원칙적으로 재판의 전제성이 없어 위헌심판의 대상이 되지 아니한다. 다만, 법률이 폐지 또는 개정되었다 하더라도 당해사건에서는 구법을 적용할 수밖에 없어 구법의 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우, 예컨대 당해사건이 개정전
의 법률에 의한 과세처분에 대하여 근거 법률의 위헌무효를 주장하며 그 과세처분의 취소를 구하는 경우 또는 이 사건의 당해사건이 공원지정처분의 근거규정인 구법 제4조의 위헌무효를 주장하면서 공원지정처분 그 자체의 취소를 구하는 경우라면, 재판의 전제성이 인정될 수도 있다. 그러나, 공원지정처분 자체는 다투지 아니하고 그에 대한 보상적 조치의 불비만을 다투는 이 사건의 경우는 위 구법 제4조가 금전적 보상이나 배상을 구하는 당해사건에 직접 적용되는 것이 아니므로 여기에 해당되지 않는다. 한편, 청구인들이 주장하는 바와 같이 금전적 보상조치가 없는 국립공원지정처분이 재산권에 대한 지나친 제한이라고 판단되어 국회에서 현행법(신법)상의 보상적 조치 외에 금전보상과 같은 추가적인 보상조치를 입법한다고 하더라도 이는 전문개정되기 전의 법률인 구법의 개정을 통해서가 아니라 개정된 현행법률의 개정을 통해서 이루어질 수밖에 없는 것이니 이 또한 개정전의 법률인 이 사건 법률조항의 재판의 전제성을 인정할 근거가 되지 아니하며, 구법 제4조에 대하여 헌법불합치결정을 한다고 하더라도 이미 개정되어 더 이상 적용되지 않는 법률을 다시 개정할 수는 없는 것이니 개선입법을 할 방법도 없다. 나아가, 법률이 개정된 경우에 신법에도 구법에서와 마찬가지의 위헌소지가 있어 헌법적 해명의 필요성이 있다면 적극적으로 본안판단을 할 수 있겠지만, 이 사건에서는 신법에 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 규정이 신설되어 위헌 여부가 문제되는 내용에 중요한 변화가 생겼으므로 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 규정이 없는 상태에서의 구법 제4조에 대하여 헌법적 해명의 필요성이 있다고 할 수도 없다. 또한, 개정된 신법상의 여러 보상적 조치에 관한 규정에도 불구하고 청구인들이 주장하는 바와 같은 금전보상에 관한 규정이 없음을 이유로 위헌이라고 다투기 위해서는 현재 청구인들의 토지에 적용되고 있는 신법의 법률조항을 그 심판대상으로 삼아야지 구법의 법률조항을 그 심판대상으로 삼아서는 안될 것이다.
나. 적법하다고 본 견해
앞에서 본 바와 같이 재판관 5인은 이 사건이 적법하다고 보아 본안판단에 이르고 있는데, 다만 그 중 재판관 4인6)은 구법 제4조가 심판의 대상이
고 재판관 1인7)은 신법 제4조가 심판의 대상이 되어야 한다고 본 점에서 다르다고 하겠다.
독일연방헌법재판소가 1981. 7. 15. ‘자갈채취판결’8)에서 소위 “분리이론”9)을 제시할 때까지 독일의 연방최고법원은 “경계이론”10)을 근거로 하여 재산권에 대한 ‘사회적 제약’과 ‘수용’을 구분하였고, 이에 따라 보상의 필요성을 판단하였다. 즉, 연방최고법원은 ‘재산권의 사회적 제약을 넘어서 특별희생에 해당하는 모든 재산권적 침해’를 수용으로 파악함으로써 헌법상의 ‘수용’ 개념을 점점 확대하였다. 따라서 연방최고법원의 ‘수용’ 개념은 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항 공사 등 구체적인 공익목적을 위하여 국가가 의도적으로 개인의 재산권적 지위를 전면적 또는 부분적으로 박탈하는 것을 내용으로 하는 협의 또는 고전적 의미의 수용뿐만 아니라, 수용유사침해11)ㆍ수용적 침해12)의 다양한 형태를 포함하였다.13)
경계이론의 핵심적 내용은 입법자가 보상에 관한 규정을 두지 않은 경우에도 재산권의 제한이 수용과 같은 효과를 가져온다면, 법원이 독자적으로 직접 보상에 관한 결정을 할 수 있다는 것이며, 역으로 국민의 입장에서는 위헌적 법률을 근거로 한 행정청의 처분이나 법률 그 자체에 대해서만 대항해야 하는 것은 아니고, 위헌적인 법률과 행정처분을 수인하고 대신 사후적으로 보상을 요구할 수 있다는 것이다. 즉 경계이론은 ‘발생한 재산권의 침해’와 ‘보상의 필요성’의 관점에서 출발하기 때문에, 국민은 재산권의 침해행위를 취소하거나 아니면 재산권의 침해를 수인하고 법원에 보상을 구할 수 있는 선택권을 갖는다. 따라서 이 경계이론에 따르면 청구인들의 손실보상 청구는 적법하게 되고, 독일의 경우14)와는 다르지만 우리나라의 경우에 이 사건 위헌소원은 재판의 전제성을 갖춘 것으로 보게 될 것이다.
4. 본안에 대한 판단
가. 토지의 이용규제에 관한 미국ㆍ일본ㆍ프랑스의 입법례
(1) 미국
(가) 수용조항
미국연방헌법에는 우리나라의 헌법 제23조 제1항, 제2항과 같은 재산권의 사회적 기속성에 관한 규정이 없다. 즉, 연방헌법 수정 제5조는 “… 누구든지 정당한 보상없이 그 사유재산을 공공의 목적을 위하여 수용당하지
아니한다”15)고 규정하고 있을 뿐이다. 이 수용조항(Takings clause)은 수정헌법 제14조를 통하여 州에도 적용된다.16)통상 수용조항과 관련한 사건에서 법원은 다음의 4가지 점을 살핀다. 즉, ①공권력에 의한 조치가 수용에 해당하는가(“Is there a 'taking'?”) ②그 대상이 재산에 해당하는가?(“Is it 'property'?”) ③공공목적이 존재하는가?(“Is the taking for 'public use'?”) ④정당한 보상이 있는가?(“Is 'just compensation' paid?”) 하는 문제가 그것이다.17)
(나) 보상이 필요한 경우
보상이 필요없는 단순한 규제와 보상을 요하는 규제형 수용의 구분은 매우 중요한 문제이다. 이 차이는 그 규제의 정도의 문제이다. 그러나 어떤 경우에 보상을 요하는 “수용”에 이르는지에 대하여는 확립된 기준이 없었다. 일반적으로 규제형 수용을 포함하여 보상을 요하는 수용의 기준으로 연방대법원이 제시한 가이드라인은 다음과 같다.18)
1) 실제적인 소유권박탈 또는 물리적인 점유침탈은 보상을 요한다.
개인이 만든 수로에 일반공중이 접근할 수 있도록 요구하는 것,19)임대용아파트 소유자로 하여금 케이블TV를 위한 시설이 들어설 수 있는 공간을 내어주도록 요구하는 시조례,20)재산의 상속이나 증여를 금지하는 법률21)은 보상을 요하는 수용이다.
그러나 수용이 전쟁시 등 비상의 상황에서 이루어졌다면 개인재산의 파괴나 실제적인 점유가 있었더라도 보상을 요하지 않는다. 그리하여 연방대법원은, 전염성이 높은 삼목부식병(cedar rust)이 돌자 인근의 많은 사과 과수원을 보호하기 위하여 수많은 붉은 삼목(cedar trees)의 파기를 명한 버지니아주의 조치,22)제2차 세계대전 당시 정유시설이 적군의 손에 넘어
가는 것을 막기 위하여 그 시설을 파괴한 정부의 행위23)는 보상을 요하지 않는다고 판결하였다.
2) 사용제한(Use Restrictions)의 경우
만약 정부의 규제조치가 토지소유자가 그의 토지를 경제적으로 가치있게 사용하는 것을 완전히 빼앗는 결과가 된다면, 그 규제 당시 토지를 소유하고 있던 자에게 보상을 해 주어야 한다.24)이 사건에서 연방대법원은, 정부의 규제조치로 인하여 재산이 경제적으로 가치있게 전혀 사용할 수 없게 되었을 경우에는 그 침해가 아무리 적고 공공목적이 아무리 크다고 하더라도 보상을 요한다고 판시하였다.25)
그러나 예컨대, 최상의 이익을 얻을 수 있는 경제적 사용을 금지하는 경우와 같이 정부의 규제가 재산의 가치를 감소시키는 데 불과한 경우에는, 경제적 사용의 여지가 남아 있는 한 반드시 보상이 필요한 수용으로 귀결되는 것은 아니다. 이 때 법원은 이익형량을 한다(Balancing Test). 법원이 고려할 사항으로는 ①그 규제로 추구하고자 하는 사회적 목적의 달성이 가능한지, ②소유자의 재산가치의 감소의 크기, ③소유자가 그 재산의 사용과 관련하여 합리적으로 기대할 수 있는 여지가 남아 있는지 여부 등이다.
3) 구제적 조치
재산의 소유자가 정부의 규제를 다투면서 손실보상청구 소송을 제기하고 법원이 그에 대하여 “수용”임을 인정하는 경우 정부가 선택할 수 있는 방법은 두 가지이다. 즉, 첫째 그와 같은 수용에 대하여 정당한 보상을 지급하거나, 둘째 그 규제를 중단하고, 규제가 시작되었을 때부터 중단시점까지의 손해를 보상해 주어야 한다.26)후자를 “일시적ㆍ잠정적 수용에 대한 보상(temporary taking damages)”이라고 한다.
(다) 소결
이상 본 바와 같이 미국의 경우는 보상을 요하는 “수용”에 해당하는지
여부가 쟁점이고, 그에 대한 판단은 법원이 한다. 즉, 보상법률이 반드시 필요한 것이 아니다. 그리고 보상이 필요한 수용인지 여부에 대하여 법원은 비교적 재산소유자의 입장에 비중을 두는 것 같다. 예컨대 1992년의 위 Lucas 사건에서와 같이 재산을 경제적으로 전혀 사용할 수 없게 되었을 경우에는 그 침해가 아무리 적고 공공목적이 아무리 크다고 하더라도 보상을 요한다고 판시함으로써 앞으로는 긴급한 상황에서의 예외가 극히 제한될 것으로 예상된다.27)
(2) 일본
(가) 일본국헌법 제29조는 다음과 같이 규정하고 있다.
[제1항] 재산권은, 이를 침해해서는 아니된다.
[제2항] 재산권의 내용은, 공공복지에 적합하도록 법률로써 이를 정한다.
[제3항] 사유재산은, 정당한 보상 하에, 이를 공공을 위하여 이용할 수 있다.
(나) 헌법 제29조 제3항의 “공공을 위하여 이용할 수 있다”의 의미에 대해서는 재산권의 박탈의 경우뿐만 아니라 널리 재산권을 제한하는 경우도 포함한다고 보는 것이 일반적이다. 특히 실정법상에는 보상규정이 결여되어 있는 경우에도 직접 헌법 제29조 제3항에 근거하여 손실보상을 청구할 수 있다는 것(직접효력설)이 통설·판례의 입장이다.
일본에서는 이를 ‘補償請求權發生設’이라고 한다. 즉, 법률에 기한 수용 등 행위 자체는 그 법률에 보상규정이 없다고 하더라도 적법유효한 것으로 보고, 별도로 재산상의 ‘특별한 희생’을 받은 자에게는 직접 헌법 제29조 제3항에 의거하여 보상청구권이 발생한다는 견해이다. 최고재판소는 舊 河川阪近地制限令違反 사건에서 “동령 제4조 제2항에 의한 제한에 대해서 同條에 보상에 관한 규정이 없다고 하여 동조가 모든 경우에 대해서 일체의 손실보상을 완전히 부정하는 취지로까지 해석할 수 없고, 본건 피고인도 그 손실을 구체적으로 주장ㆍ입증하여 별도로 직접 헌법 제29조 제3항을 근거로 하여 보상청구를 할 여지가 있다.”고 판시하였다.28)이 사건은 형사
사건이고 위 판시는 비록 방론이었지만 이러한 판시는 최고재판소의 판례로 받아들여졌다.29)그러나 손실보상청구권의 근거가 헌법 제29조 제3항에 있다고 하더라도 구체적으로 법률상 보상규정이 있는 경우에는 헌법 제29조 제3항이 요구하는 손실보상을 구체적ㆍ절차적으로 구체화한 것이라고 해석되기 때문에, 그 절차에 의해서 보상청구를 하여야 한다.30)
어떠한 재산권제한의 경우에 손실보상을 요할 것인가에 대하여 지금까지 많은 학설들이 주장되어 왔다. 그리하여 아직까지 정설이 있는 것은 아니지만, 결국 “특별한 희생”의 유무를 손실보상 요부의 기준으로 삼고 있는 것이 일반적이다. 손실보상을 요하는 특별한 희생인지의 여부에 대한 판단기준으로 ①경찰제한·공용제한 구분설, ②사회적 제약·본질적 제한 구분설, ③형식적 기준·실질적 기준 구분설 등이 있다.
(다) 이상 살펴본 바와 같이 일본의 경우도 특별한 희생에 해당하는 재산권제한에 대하여는 보상이 필요하나, 헌법규정에서 보는 바와 같이 이때 보상법률이 반드시 필요한 것이 아니어서 법원이 보상액을 정할 수 있다는 점에서 미국의 경우와 같다.
(3) 프랑스
(가) 1958년에 제정된 프랑스의 현행 제5공화국헌법은 본문의 몇몇 단편적인 개별 기본권조항을 제외하고는 체계적인 권리장전을 포함하지 않고 있고, 단지 前文에서 “프랑스국민은 1789년의 인권선언에 의하여 확인되고, 1946년헌법의 前文에 의하여 확인ㆍ보충된 인권 및 국민주권의 원리들에 대한 프랑스국민의 집념을 엄숙히 선언한다.”고 규정하고 있을 뿐이다. 한편, 1789년의 인권선언 제2조는 “소유권은 인간의 자연적인 불멸의 권리”라고 하였고, 제17조는 “불가침적이고 신성한 권리인 소유권은 합법적으로 확인된 공공의 필요가 명백히 요구하고, 또한 정당한 사전의 보상에 의하지 않는 한 침해될 수 없다.”고 규정하여 개인의 소유권, 특히 부동산소유
권을 헌법상 보장하고 있다.31)
(나) 그러나 오늘날 재산권은 상당히 광범위한 제약을 받고 있다. 재산의 이용을 제한할 수 있을 뿐만 아니라 공공필요에 따라 수용도 가능하다.32)그리하여 행정주체가 사적 재산의 소유권 또는 사용권을 강제로 이전시키는 절차(收用ㆍ徵用 등)를 정하는 법률은 재산을 침탈당하는 소유자에게 지불할 보상금결정 및 수용시의 소유권이전의 실행에 대하여 일반법원의 권한을 인정하고 있다. 이 행정주체에 의한 사소유권침해 중에서도 가장 중요한 것은 “不動産收用”의 경우이다. 부동산수용이란 행정주체에 의하여 일시적 또는 항구적으로 이루어지는 사적 부동산에 대한 일체의 점유침탈을 말한다. 이러한 점유침탈이 법률에 기하여 행해진 경우에는 적법한 것이 되며, 이 경우에 법률은 보상금결정에 관하여 일반법원의 관할을 인정하는 것이 보통이다. 그러나 법률이 보상금결정에 관하여 명문규정을 두지 않는 경우에는 사소유권에 대한 위법한 침해가 없는 한 보상에 관한 사항은 행정법원의 관할에 속하게 된다.33)
(다) 이상 알 수 있는 바와 같이 프랑스의 경우, 법률에 근거한 토지수용의 경우에 보상에 관한 규정이 있으면 일반법원이, 보상에 관한 규정이 없으면 행정법원이 보상금을 결정하게 되므로 보상규정이 없는 법률에 대한 위헌 여부의 문제는 없다. 이는 프랑스의 경우 1789년의 인권선언 이래 법률을 “國民總意”의 표현이라고 간주해 왔기 때문에 전통적으로 법률에 대한 사법심사가 배제되어 왔고, 다만 법률의 공포 전에 헌법평의회(Conseil constitutionnel)에서 이루어지는 소위 “예방적 규범통제” 제도를 채택하고 있는 점과도 연관이 있다고 하겠다.
나. 보상없는 토지재산권제한에 대한 독일의 논의
(1) 독일기본법의 재산권조항
(가) 1949년에 제정된 독일기본법의 재산권조항인 제14조(재산권, 상속권 및 공용침해)은 다음과 같다.
[제1항] 재산권과 상속권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
[제2항] 재산권은 의무를 수반한다. 동시에 그 행사는 공공복리에 기여하여야 한다.
[제3항] 공용침해(Eine Enteignung)는 공공복리를 위해서만 허용된다. 공용침해는 보상의 종류와 범위를 정한 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여서만 행하여진다. 보상은 공공의 이익과 관계자의 이익을 공정하게 형량하여 정해져야 한다. 보상액 때문에 분쟁이 생길 경우에는 정규법원에 제소할 길이 열려 있다.
(2) 재산권보장과 불가분조항
독일기본법상의 재산권보장조항은 기본적으로 바이마르헌법 제153조에 그 토대를 두고 있지만 손실보장규정에 관하여는 본질적인 수정이 가하여졌다. 즉, 독일기본법 제14조 제3항 제1문에서는 공용침해는 공공복리를 위하여만 허용된다고 규정하고, 제2문에서는 공용침해는 반드시 보상의 방법과 범위를 정하는 법률 및 법률에 근거하여 행하도록 하고, 제3문에서는 보상은 공공과 관계인의 이익을 정당하게 비교형량하여 결정하여야만 한다고 규정하였다. 이와 같이 공용침해는 반드시 보상의 방법과 범위를 규정한 법률 및 법률에 근거하도록 하는 이른바 “불가분조항”이라고 불리우는 제14조 제3항 제2문에 따라 만일 공용침해근거법(Enteignungsgesetz)에 보상이 전혀 규정되지 않거나 또는 보상이 규정되었다 하더라도 제3문의 요건을 충족시키지 않는 경우 동 법률은 위헌무효가 되어 더 이상 보상없는 공용침해를 허용하지 않음으로써 바이마르시대의 재산권보장체계의 흠결을 보완하였다.37)
(3) 불가분조항의 기능과 문제점38)
(가) 이와 같은 불가분조항에 대하여 독일의 실무계와 학계에서는 다음과 같은 의미와 기능을 부여하였다.
첫째, 불가분조항은 공용침해와 보상의 필연적인 입법적 결합을 통하여 입법자에 대한 경고기능을 수행하고 있다. 즉, 입법자는 자신이 규율하려고 하는 사실관계가 제14조 제3항에서 말하는 공용침해에 해당하는지 여부와 이 경우 국가의 재정에 대한 부담을 의미하는 보상에 대하여 미리 사전에 검토하게 하는 기능을 갖게 되는 것이다.
둘째, 불가분조항은 국가의 재정을 보호하며 재정정책에 있어 국회의 특권을 보호한다. 즉, 위와 같이 입법자로 하여금 다양한 이해관계를 고려하여 어떤 방법으로 또 어느 정도로 보상액을 부여할 것인가에 대하여 궁극적으로 결정하도록 하는 규범적 명령은 다른 국가기관, 특히 법원이 국가
재정지출을 결정하는 것을 방지함으로써 국회의 예산심의에 대한 입법자의 특권을 지키고 그로 인하여 국가의 재정도 보호하는 기능을 갖는다.
셋째, 불가분조항은 개인의 기본권을 보호하는 기능을 수행한다. 즉, 보상의 여부와 방법이 미리 규범적으로 확정되어야만 비로소 공용침해가 가능하게 되므로 헌법적으로 강제된 공용침해와 보상의 결합은 관련된 국민의 권리구제를 위한 법치국가적인 절차적 보장의 의미를 갖고 있다.
(나) 개인의 권리구제를 보다 완벽하게 하기 위하여 법치국가의 요소로서 도입된 불가분조항은 독일의 재산권 해석체계에 있어서 가장 중요하고도 어려운 문제가 되어 왔으며,39)아울러 입법자에게는 거의 해결할 수 없는 문제를 제기하였다.
입법자는 전통적인 의미의 공용침해, 즉 도로법ㆍ토지수용법ㆍ철도법 등에서와 같이 특정한 부동산이나 동산의 권리를 국가나 공기업에 이전시키는 이른바 “고전적인 공용수용”에 있어서는 큰 어려움 없이 불가분조항의 요건을 충족시킬 수 있었다. 그러나 현대 산업사회에 있어서 국가의 기능이 경제ㆍ사회ㆍ문화 등 모든 분야에 걸쳐 급속히 확대됨에 따라 국가는 언제 자신의 행위가 재산권의 사회적 기속성의 한계를 넘는 재산권의 침해행위가 되어 이에 따라 보상의무를 발생시키는지 전혀 예측할 수 없게 되었다. 이러한 어려움은 재산권침해의 경우 ‘보상의무를 발생시키는 공용침해’와 ‘보상없는 수인의무를 발생시키는 재산권의 사회적 기속성’과의 구별기준에 관하여 일반적으로 타당한 구별기준이 아직 설정되지 못한데서 더욱 증가되었다.
(4) 불가분조항에 대한 독일 민사법원의 판례와 입법실무40)
(가) 독일의 민사법원은 전통적으로 침해된 법익의 종류에 따라 재산권에 대한 침해의 경우에는 기본법 제14조 제3항의 “수용보상(Enteignungsentschadigung)청구권”으로, 생명ㆍ신체ㆍ자유 등 비물질적 법익에 대한 침해의 경우에는
중세이래 관습법적 효력을 갖고 있는 “희생보상(Aufopferungsentschadigung)청구권”으로 한계를 설정하였다. 그리고 민사법원은 수용근거법에 보상규정이 없는 관계로 침해행위가 위법하게 된 경우에도 제14조 제3항을 유추적용하여 소위 ‘수용유사적 침해’ 라는 명칭하에 보상을 부여하였다(境界理論). 따라서 이러한 입장에서는 불가분조항은 실무상 큰 의미가 없었다. 결국 민사법원은 실질적으로는 바이마르헌법 제153조 제2항을 직접적인 수용보상청구권의 근거로 본 제국법원의 판례를 그대로 답습하여 기본법의 변화된 헌법조문(불가분조항)의 내용과 의미를 무시하였다는 비판을 받았다.41)
(나) 다른 한편, 불가분조항의 요건을 충족시키지 못한 법률은 위헌무효라는 연방헌법재판소의 판결에42)따라 입법자는 자신이 규율하려는 사실관계에 관하여 재산권의 사회적 제약과 공용침해의 경계영역에 있어 자신의 오판에 대한 위험부담을 피할 수 없게 되었다. 즉, 입법자가 공용침해를 의미하는 사실관계를 재산권의 사회적 제약이라고 오판하여 전혀 보상규정을 마련하지 않는다든지 또는 공용침해라고 정확하게 판단하였지만 보상의 정도를 너무 낮게 책정한 경우 근거법률은 위헌판결을 피할 수 없게 된다. 반대로 위헌판결의 위험을 피하기 위하여 사실상 재산권의 사회적 제약에 지나지 않는 제한에 대하여 보상규정을 마련한다면 이는 헌법적 근거가 전혀 없는 자선적 급부를 개인에게 부여함을 의미하며 나아가 국가재정의 문란을 초래할 지도 모르는 일이다.
이와 같은 딜레마를 해결하기 위하여 입법실무는 각 개벌법규에 “이 법률에 근거한 행정처분이 공용침해를 의미한다면 보상은 금전으로 지급한다” 라는 소위 구제적 보상규정(salvatorische Entschadigungsregelung)이라고 불리우는 백지위임 형식의 입법형태를 취하기 시작하였다. 이는 보상에 관한 궁극적인 결정을 법관에게 위임하는 결과를 가져와 불가분조항의 의미와 취지에 반하는 것이다. 이러한 이유로 학계에서는 이를 비판하고 있으며,43)독일연방헌법재판소는 아직 태도를 밝히지 않고 있다.
(5) 연방헌법재판소에 의한 새로운 재산권해석
(가) 위와 같이 재산권해석에 있어서 재산권의 “가치보장”에 최우선적인 가치를 두고 있는 독일민사법원의 판례는 재산권의 “존속보장”을 우선시킨 연방헌법재판소에 의하여 근본적인 수정을 받게 된다. 연방헌법재판소는 1960년대 중반부터 몇 개의 판례를 통하여44)재산권해석에 관하여 자신의 입장을 밝혀 나가기 시작하였으며 특히 1981. 7. 15. 위 “자갈채취판결”을 통하여 자신의 견해(分離理論)를 궁극적으로 관철시켰다. 연방헌법재판소가 분리이론을 채택한 것은, 종래 독일 민사법원이 경계이론을 채택하여 재산권의 제한이 심할 때 제3항의 공용침해(공용수용) 문제가 된다고 보면서 보상을 정한 법률이 없는 경우에도 직접 보상청구를 인용하는 판결을 하였기 때문에, 기본법상의 불가분조항의 취지를 살리기 위한 것이 주된 이유였다.45)
서도 ‘언제 수인의 정도를 넘는 과도한 침해가 존재하는가’의 문제는 마찬가지로 제기되므로, 종래의 경계이론에 있어서 재산권내용규정과 수용을 구분하는데 사용된 기준(형식적 기준설, 실질적 기준설)은 연방헌법재판소의 분리이론에서는 ‘보상이 필요없는 재산권내용규정’과 ‘보상의무있는 재산권내용규정’을 구분하는 기준으로서 여전히 그 의미와 효용성을 가지고 있다.50)
(나) 연방헌법재판소는 제14조 제3항의 공용침해를 “제1항 제1문에 의하여 보장된 구체적이고 주관적인 개인의 재산적 권리에 대한 완전한 또는 부분적인 고권적 박탈을 목적으로 하는 과정”으로 정의함으로써 침해형태를 ‘의도적’ 또는 ‘목적지향적’으로 파악하였다.51)이와 같이 연방헌법재판소는 공용침해의 개념을 형식적 의미로 파악하여 재산적 가치의 의도적이고 목적지향적인 박탈만을 제14조 제3항의 공용침해로 이해하여52)입법자를 불가분조항으로부터 발생되는 어려움으로부터 해방시켰다. 즉, 기본법하에서 이제 연방헌법재판소는 ‘수용’개념을 “국가가 구체적인 공적 과제를 이행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산권적 지위를 의도적으로 전면적으로 또는 부분적으로 박탈하려고 하는 것”이라고 한정하였다.53)이렇게 불가분조항이 적용될 가능성을 가능한 축소시킴으로써, 그 조항이 가지는 위력 즉 수용에 해당되면 반드시 보상규정을, 다른 법률이 아닌 당해 법률에 규정하여야 한다는 엄격한 요구를 완화시킬 수 있는 효과가 있다. 또 개별적 구체적이고 의도적인 재산권 박탈만을 수용으로 봄으로써 입법자가
예상할 수 없었던 사정으로 인한 불가분조항의 적용을 배제하게 됨으로써, 입법자의 위험부담을 덜어주는 효과가 있는 것이다.54)
그리고 이제 더 이상 민사법원은 보상규정이 없는 경우 제14조 제3항을 유추 또는 근거로 하여서는 소위 수용유사적 침해 또는 수용적 침해라는 이름하에 개인에게 보상을 부여할 수 없었다. 결과적으로 수용유사적 침해55)또는 수용적 침해56)는 자갈채취판결 이후에도 존속은 되었으나 기본법 제14조 제3항의 영역에서 추방되었고 아울러 그 법적 근거도 종래 독일에서 관습법적 효력을 갖고 있던 희생보상의 기본원칙으로 바뀌었다.
(다) 이와 같은 재산권보장체계에 대한 연방헌법재판소의 새로운 해석, 즉 재산권의 내용규정과 공용침해를 별개의 제도로서 명확하게 구별하는 것(분리이론), 공용침해의 형식화, 재산권의 가치보장보다 존속보장의 우위성 등은 학계의 많은 지지를 받았다.57)연방헌법재판소의 새로운 해석에 따라 이제 입법자는 더욱 세심하게 재산권의 침해가능성에 대하여 검토하여야 하며, 행정법원은 민사법원 대신 재산권 침해행위가 위법한지를 더욱 빈번히 검토하게 되었다. 그러나 독일연방헌법재판소가 자갈채취판결에서 확립한 분리이론에 대하여는 일부 학자들의 비판도 있다.58)
다. 구법 제4조에 대한 헌법불합치의견
은 법정의견으로 채택되지 못하였으므로 헌법불합치결정을 해야 하는 경우 적용중지를 명할 것인지 잠정적용을 명할 것인지 여부에 대하여 밝히지는 않았다.
그러므로 살피건대 청구인들은 신법59)이 아닌 구법조항에 대한 심판을 청구하였고, 그 조항의 위헌성이 확인되는 이상 신법조항이 합헌인지 여부와 관계없이 이 사건 법률조항에 대하여도 헌법불합치를 선언할 수 있다고 할 것이다. 그리고 이 경우 여전히 그린벨트 사건에서와 같이 적용중지와 입법개선명령을 할 수 있다. 더욱이 행위제한 후 매수청구권행사에 이은 買收 또는 收用에 이르기까지의 기간 동안의 손실에 대한 보상60)규정이 없는 신법을 고려할 때, 입법자가 신법을 다시 개정할 여지도 있다고 할 것이다.61)
라. 신법 제4조에 대한 위헌의견
재판관 1인의 견해는, 앞에서 본 바와 같이 이 사건의 심판대상은 신법 제4조이고 이 조항은 헌법에 위반되므로 위헌결정을 선고하여야 한다는 의견이다.
즉, 신법은 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 일부규정을 신설하였지만 금전적 보상의 길을 열어놓지 않은 점은 구법과 마찬가지인데, 비록 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 일부규정이 신설되어 위헌성이 다소 완화되긴 하였지만, 금전적 보상의 길을 막아놓은 채 자연공원을 지정하는 것은 여전히 비례의 원칙에 어긋나므로 청구인들의 재산권을 과도하게 침해하여 위헌이라고 보고 있다. 이 견해는 소위 “경계이론”의 입장에서 접근하고 있는 것으로 보인다.
5. 결정의 의의 및 후속 경과
가. 앞에서 본 바와 같이 독일의 분리이론에서는 재산권을 제한하는 법
률규정의 스펙트럼으로서 ‘보상이 필요없는 재산권내용규정’과 ‘보상의무있는 재산권내용규정’, 그리고 전형적인 ‘공용수용’의 3가지 영역이 존재할 수 있다.62)실제로 이번 사건 결정에 이어 4개월 후에 선고된 한 사건에서 위 3가지 영역이 동시에 재판관들의 견해로 표출된 사례가 있었다.
즉, 헌법재판소는 2003. 8. 21. 선고한 2000헌가11 등 사건에서 “행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되도록 한 구 도시계획법 제83조 제2항 전단 부분을 준용하는 구 주택건설촉진법 제33조 제6항(제8항)”이 헌법 제23조에 위반되지 않는다는 합헌결정을 선고하였다(판례집 15-2상, 186). 이 결정에서, 재판관 4인63)은 이 사건 조항은 가능한 최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약을 도모하는 법률조항이고 사업주체에 대한 기본권의 제한과 이를 통한 공익목적의 달성 사이에는 법익의 형량에 있어 합리적인 비례관계가 유지된다고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하다는 이유로 합헌의견을 내었고, 재판관 3인64)은 이 사건 조항이 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정이자 재산권에 대한 사회적 제약을 구체화한 규정이라고 보는 합헌의견에는 동의하지만 그런 경우에도 이 사건 조항은 비례의 원칙에서 요구되는 피해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배된다는 이유로 헌법불합치 의견을 내었으며, 재판관 2인65)은 이 사건의 문제는 헌법 제23조 제1항이나 제2항의 문제가 아니라 제3항(‘공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용ㆍ제한에는 정당한 보상이 필요’)의 문제이고 구 도시계획법 제83조 제2항 전단이 규정하는 ‘공공시설부지 등 소유권의 국가 또는 지방자치단체로의 귀속’은 헌법 제23조 제3항의 수용에 해당하고 그 귀속을 무상이라고 규정한 것은 수용에 대한 보상을 배제한 것이므로 이는 보상없는 수용을 금지한 헌법 제23조 제3항을 정면으로 위반한 것이라는 이유로 단순위
헌 의견을 내었다.
나.한편, 헌법재판소는 개발제한구역 내에서 건축물의 건축 및 용도변경 등의 행위를 제한하는 구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(2000. 1.28. 법률 제6241호로 제정되고 2002. 2. 4. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중 “건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치” 부분 및 같은 조 제2항(“제1항의 규정에 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령이 정하는 경미한 행위는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고를 하고 이를 행할 수 있다”)에 대하여 합헌결정을 선고하였다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바80 등, 판례집 16-1, 202 이하).