1. 농업진흥지역 밖의 농지를 전용하기 위하여는 관할 행정관청의 허가를 받도록 하고 허가 없이 농지를 전용한 경우 형벌을 부과하는 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 전문 및 제59조 제2항 해당 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상의 재산권 규정에 위배되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 헌법상의 자유시장경제질서 조항에 위배되는지 여부(소극)

1. 이 사건 법률조항의 입법목적은 무분별한 농지의 전용으로 인한 농지의 훼손을 방지함으로써 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영 안정 및 생산성 향상을 통한 농업의 경쟁력 강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지하고자 하는 데에 있어 그 목적의 정당성이 인정되고, 수단의 적절성도 인정된다.

한편 이 사건 법률조항은 당해 농지가 가지는 본래의 용도대로 계속해서 사용하는 데에 제한을 두는 것은 아닌바, 그렇다면 이 사건 법률조항에 의한 규제는 농지의 사용자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것이라고 할 수 있고, 일정한 경우 허가가 아닌 신고만으로도 농지를 전용할 수 있는 규정을 두고 있는 점 등을 종합해 보면 이 사건 법률조항이 농지의 사용에 대하여 가하는 제한이 입법재량권의 한계를 현저히 일탈하였다고 보기는 어려우며, 나아가 농지가 우리나라에서 차지하는 중요성과 농지전용의 실태 및 폐해 등을 고려해 볼 때 이 사건 벌칙 조항이 지나치게 가혹하다거나 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라고 하기도 어렵다.

또한 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 공익 즉 농지를 무분

별하게 전용하게 함으로써 발생할 수 있는 농지의 훼손을 방지한다는 공익은, 이로 인하여 농지를 당해 농지의 용도로만 사용할 수 있고 전용하는 데에 제한을 받게 되는 농지 사용자의 사익에 비해 크다 할 것이다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배된다거나 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없고 따라서 재산권 규정에 위배된다고 볼 수 없다.

2. 우리 헌법 제119조는 제1항을 통해 사유재산제도, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하면서도 제2항을 통해 경제에 관한 국가의 광범위한 규제와 조정을 인정하고 있으며, 특히 헌법 제122조는 국토와 관련한 국가적 규제와 조정을 용인하고 있다.

이 사건 법률조항은 ‘균형있는 국민경제의 성장 및 안정’과 ‘국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전’이라는 공익을 위한 입법으로 볼 수 있고 그 제한을 현저히 불합리하다거나 자의적이라고 할 수 없으므로 헌법 제119조 제1항에 위배된다고 할 수 없다.

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제36조(농지의 전용허가ㆍ협의) ①농지를 전용하고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 농림부장관의 허가를 받아야 한다.(후문 생략)

1. 다른 법률에 의하여 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우

2. 국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시지역 안에 있는 농지로서 제2항의 규정에 의한 협의를 거친 농지나 제2항 제1호 단서의 규정에 의하여 협의대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우

3. 제37조의 규정에 의하여 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우

4. 산지관리법 제14조ㆍ제15조의 규정에 의한 산지전용허가를 받지 아니하거나 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간된 농지를 산림으로 복구하는 경우

5. 하천법에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 받아 농지를 형질변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우

② 생략

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되

기 전의 것) 제59조(벌칙) ① 생략

② 농업진흥지역 밖의 농지를 제36조 제1항의 규정에 의한 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 사위 기타 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 당해 토지가액의 100분의 50에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

③ 생략

헌법 제23조 제1항, 제2항, 제119조 제1항, 제2항, 제122조

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 농지의 소유ㆍ이용 및 보전 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용ㆍ관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성 향상을 통한 농업의 경쟁력강화와 국민경제의 균형 있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 한다.

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “농지”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 토지를 말한다.

가. 전ㆍ답 또는 과수원 기타 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현장이 농작물의 경작 또는 다년성식물재배지로 이용되는 토지. 다만, 초지법에 의하여 조성된 초지 등 대통령령이 정하는 토지를 제외한다.

나. 가목의 토지의 개량시설(유지, 양ㆍ배수시설, 수로, 농로, 제방 기타 농지의 보전이나 이용에 필요한 시설로서 농림부령이 정하는 시설을 말한다)의 부지와 고정식온실, 버섯재배사 등 농업생산에 필요한 시설 중 대통령령이 정하는 시설의 부지

2. “농업인”이라 함은 농업에 종사하는 개인으로서 대통령령이 정하는 자를 말한다.

3. “농업법인”이라 함은 농업ㆍ농촌기본법 제15조의 규정에 의하여 설립된 영농조합법인과 다음 각목의 요건에 모두 적합한 동법 제16조의 규정에 의하여 설립된 농업회사법인을 말한다.

가. 삭제

나. 농업인이 출자한 출자액의 합계가 그 농업회사법인의 총출자액의 2분의 1을 초과할 것

다. 농업회사법인을 대표하는 자가 농업인일 것

라. 농업회사법인의 업무집행권을 갖는 자의 2분의 1 이상이 농업인일 것

4. “농업경영”이라 함은 농업인 또는 농업법인이 자기의 계산과 책임으로 농업을 영위하는 것을 말한다.

5. “자경”이라 함은 농업인이 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유농지에서 농작물을 경작하거나 다년성식물을 재배하는 것을 말한다.

6. “위탁경영”이라 함은 농지의 소유자가 타인에게 일정한 보수를 지급할 것을 약정하고 농작업의 전부 또는 일부를 위탁하여 행하는 농업경영을 말한다.

7.～8. 삭제

9. “농지의 전용”이라 함은 농지를 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것을 말한다.

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제36조(농지의 전용허가ㆍ협의) ① 농지를 전용하고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 농림부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.

1. 다른 법률에 의하여 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우

2. 국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시지역 안에 있는 농지로서 제2항의 규정에 의한 협의를 거친 농지나 제2항 제1호 단서의 규정에 의하여 협의대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우

3. 제37조의 규정에 의하여 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우

4. 산지관리법 제14조ㆍ제15조의 규정에 의한 산지전용허가를 받지 아니하거나 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간된 농지를 산림으로 복구하는 경우

5. 하천법에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 받아 농지를 형질변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우

② 주무부장관 또는 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 농림부장관과 미리 농지의 전용에 관한 협의를 하여야 한다.

1. 국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시지역 안에 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역 또는 도시계획시설을 지정 또는 결정할 때에 당해 지역 또는 시설예정지 안에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역에 도시계획시설을 결정하는 경우를 제외한다.

2. 국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시지역 안의 녹지지역 및 개발제한구역 안의 농지에 대하여 동법 제56조의 규정에 의하여 개발행위의 허가를 하거나 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 각 호외의 부분 단서의 규정에 의하여 토지형질변경허가를 하는 경우

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제37조(농지의 전용신고) ① 농지를 다음 각 호의 1에 해당하는 시설의 부지로 전용하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.

1. 농업인주택, 농업용시설, 농수산물유통ㆍ가공시설

2. 어린이놀이터ㆍ마을회관 등 농업인의 공동생활 편익시설

3. 농수산관련 연구시설과 양어장ㆍ양식장 등 어업용시설

② 제1항의 규정에 의한 신고대상시설의 범위ㆍ규모ㆍ농업진흥지역 안에서의 설치제한 또는 설치자의 범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제59조(벌칙) ① 농업진흥지역 안의 농지를 제36조 제1항의 규정에 의한 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 사위 기타 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 5년 이하의 징역 또는 당해 토지의 개별공시지가에 의한 토지가액(이하 “토지가액”이라 한다)에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

② 생략

③ 제1항 및 제2항에 규정된 징역형과 벌금형은 이를 병과할 수 있다.

1. 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357, 372

헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-945

헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 948

헌재 2002. 8. 29. 2000헌마556 , 판례집 14-2, 185, 198

헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642 등, 판례집 14-1, 644, 659

헌재 2003. 4. 24. 99헌바110 등, 판례집 15-1, 371, 394-395

청 구 인 박○일

국선대리인 변호사 안동규

당해사건창원지방법원 2007노30 농지법위반

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 중 “농업진흥지역 밖의 농지를 제36조 제1항의 규정에 의한 농지전용허가를 받지 아니하고 전용한 자”에 대한 벌칙 부분 및 제36조 제1항 전문은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2005. 3. 말경 관할 행정관청의 허가 없이 농업진흥지역 밖의 답 230㎡에 대하여 정지작업을 한 다음 주거용 건물(흙, 목조), 음식 판매용 건물(목조 및 농막형), 주차용지를 설치하여 농지를 전용한 혐의로 기소되어 2006. 12. 13. 창원지방법원 진주지원으로부터 벌금 100만 원을 선고받고(창원지방법원 진주지원 2006고정495), 항소하여 항소심 계류 중(창원지방법원 2007노30) 위 판결의 근거가 되는 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 등이 위헌의 소지가 있다며 위헌제청신청(창원지방법원 2007초기61)을 하였으나 위 법원이 2007. 9. 13. 위 제청신청을 기각하자 2007. 10. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 이 사건 심판의 대상으로 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제59조, 제34조, 제36조, 제37조, 제30조를 적시하고 있다.

그런데 이 중 제34조, 제36조 제2항, 제37조, 제59조 제1항, 제3항은 법원에 위헌법률심판제청을 할 당시 심판의 대상으로 삼지 않은 조항이므로 이 사건 위헌법률심판의 대상이 될 수 없다.

또한, 청구인과 관련된 것은 ‘농업진흥지역 밖의 농지를 전용하는 행위’와 그에 대한 벌칙 규정이므로 제59조 제2항과 제36조 제1항 중 이와 관련되지 않은 부분 및 농업진흥지역의 지정에 관한 규정인 제30조는 심판의 대상에서 제외하여야 할 것이다.

따라서 이 사건 심판의 대상은 구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 중 “농업진흥지역 밖의 농지를 제36조 제1항의 규정에 의한 농지전용허가를 받지 아니하고 전용한 자”에 대한 벌칙 부분 및 제36조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제59조(벌칙) ① 생략

② 농업진흥지역 밖의 농지를 제36조 제1항의 규정에 의한 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 사위 기타 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은

자는 3년 이하의 징역 또는 당해 토지가액의 100분의 50에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

③ 생략

제36조(농지의 전용허가·협의) ① 농지를 전용하고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 농림부장관의 허가를 받아야 한다.(후문 생략)

1.다른 법률에 의하여 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우

2.국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시지역 안에 있는 농지로서 제2항의 규정에 의한 협의를 거친 농지나 제2항 제1호 단서의 규정에 의하여 협의대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우

3.제37조의 규정에 의하여 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우

4.산지관리법 제14조ㆍ제15조의 규정에 의한 산지전용허가를 받지 아니하거나 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간된 농지를 산림으로 복구하는 경우

5.하천법에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 받아 농지를 형질변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우

② 생략

[관련조항]

구 농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되고 2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 농지의 소유ㆍ이용 및 보전 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 농지를 효율적으로 이용ㆍ관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성향상을 통한 농업의 경쟁력강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“농지”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 토지를 말한다.

가.전ㆍ답 또는 과수원 기타 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현장이 농작물의 경작 또는 다년생식물재배지로 이용되는 토지. 다만, 초지법에 의하여 조성된 초지 등 대통령령이 정하는 토지를 제외한다.

나.가목의 토지의 개량시설(유지, 양ㆍ배수시설, 수로, 농로, 제방

기타 농지의 보전이나 이용에 필요한 시설로서 농림부령이 정하는 시설을 말한다.)의 부지와 고정식온실, 버섯재배사 등 농업생산에 필요한 시설 중 대통령령이 정하는 시설의 부지

2.∼8. 생략

9.“농지의 전용”이라 함은 농지를 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것을 말한다.

제36조(농지의 전용허가ㆍ협의) ① 농지를 전용하고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 농림부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한, 같다.

1.∼5. 생략

② 주무부장관 또는 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 농림부장관과 미리 농지의 전용에 관한 협의를 하여야 한다.

1.국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시지역 안에 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역 또는 도시계획시설을 지정 또는 결정할 때에 당해 지역 또는 시설예정지 안에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역ㆍ상업지역ㆍ공업지역에 도시계획시설을 결정하는 경우를 제외한다.

2.국토의계획및이용에관한법률에 의한 도시지역 안의 녹지지역 및 개발제한구역 안의 농지에 대하여 동법 제56조의 규정에 의하여 개발행위의 허가를 하거나 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조제1항 각 호 외의 부분 단서의 규정에 의하여 토지형질변경허가를 하는 경우

제37조(농지의 전용신고) ① 농지를 다음 각 호의 1에 해당하는 시설의 부지로 전용하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한, 같다.

1.농업인주택, 농업용시설, 농수산물유통ㆍ가공시설

2.어린이놀이터ㆍ마을회관 등 농업인의 공동생활 편익시설

3.농수산관련 연구시설과 양어장ㆍ양식장 등 어업용시설

②제1항의 규정에 의한 신고대상시설의 범위ㆍ규모ㆍ농업진흥지역 안에서의 설치제한 또는 설치자의 범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

제59조(벌칙) ① 농업진흥지역 안의 농지를 제36조제1항의 규정에 의한 농지전용허가를 받지 아니하고 전용하거나 사위 기타 부정한 방법으로 농지전용허가를 받은 자는 5년 이하의 징역 또는 당해 토지의 개별공시지가에 의한 토지가액(이하 “토지가액”이라 한다)에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

② 생략

③ 제1항 및 제2항에 규정된 징역형과 벌금형은 이를 병과할 수 있다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

이 사건 법률조항은 농지 사용에 관하여 지나친 규제와 제한을 가함으로써 과잉금지의 원칙에 위반되고 재산권의 본질적인 내용을 침해하고 있을 뿐만 아니라, 농업인의 농지 사용에 대한 자유와 창의를 침해함으로써 경제상의 자유와 창의성을 규정한 헌법 제119조 제1항에도 위배된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유

농업진흥지역 밖의 농지를 허가받지 아니하고 전용하는 행위를 처벌하도록 규정한 농지법 제59조 제2항, 제36조 제1항은 무분별한 농지의 전용으로 인한 농지의 훼손을 방지함으로써 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영 안정 및 생산성 향상을 통한 농업의 경쟁력 강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지하고자 하는 입법목적을 가지고 있으므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 법률조항이 농지를 전용하고자 하는 경우 농림부장관의 허가를 받도록 한 것은 무분별한 농지 전용을 방지하기 위한 입법목적 달성에 적합하며, 청구인의 재산권을 덜 제한하면서도 이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적을 달성할 수 있는 다른 대체수단이 존재하지 아니하고, 이 사건 법률조항이 농지를 자유롭게 전용하여 이를 이용할 수 있는 권리를 제한한다고 할 것이나 농지가 가지는 본래의 용도대로 농지를 계속해서 사용할 수 있을 뿐만 아니라 ‘농업인주택, 농업용시설, 농수산물유통·가공시설’, ‘어린이놀이터·마을회관 등 농업인의 공동생활 편익시설’, ‘농수산관련 연구시설과 양어장·양식장 등 어업용시설’의 부지로 전용하고자 하는 경우에는 허가를 받을 필요 없이 농지법 제36조 제1항 제3호, 제37조에 따라

농지관리위원회의 확인을 거친 후의 시장·군수 또는 자치구구청장에 대한 신고만으로도 농지를 전용할 수 있는 등 농지 전용에 대한 제한으로 인하여 발생하는 사적 불이익은 크지 않음에 반하여, 농지를 무분별하게 전용하게 함으로써 발생할 수 있는 농지의 훼손을 방지하고자 하는 공적 이익은 훨씬 더 크다고 할 것이어서, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않을 뿐만 아니라 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없어 청구인의 재산권을 침해하지 않으며, 같은 이유에서 헌법 제119조에 위배된다고 할 수 없다.

다. 농림수산식품부장관의 의견요지

(1) 농지보전의 의의 및 농지전용 허가·신고제의 필요성

농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 하고 공공복리에 적합하게 관리되어야 한다. 따라서 농지를 소유·이용하는 자는 농지에 관한 권리를 행사함에 있어서 공공복리에 적합하도록 하여야 할 의무와 제한이 따른다(농지법 제3조 참조).

농지법에 따른 농지전용 허가·신고제는 농지를 농작물 경작이나 다년생 식물의 재배 외의 용도로 사용하고자 하는 경우에 농림식품부장관 또는 지방자치단체장의 허가를 받거나 신고하도록 한 제도로서, 농지의 전용을 적절히 규제하여 그 보전을 도모하고 이용도를 높여 농지 생산력의 증진에 기여하고자 하는 데에 그 취지가 있다.

(2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부

아래 내용을 추가한 외에, 법원의 위헌제청신청 기각 이유와 대체로 같다.

농지는 단순히 농작물 재배지로서의 의미만을 가지는 것이 아니라 국민의 생존권 확보에 필요한 생산용지로서의 가치, 즉 국민의 식량공급지로서의 기능과 자연환경보전 및 정화기능, 도시에 녹색공간을 제공하는 쾌적성 제공원으로서의 기능 등 복합적인 기능을 가지므로 이에 대한 인식 전환 및 재평가가 이루어져야 한다. 특히 농지를 농업 생산성 향상을 위해서가 아니라 개발용도로 적극 사용하도록 함으로써 농지보존에 소홀히 할 경우 농업 경쟁력 약화 초래, 농지 부족으로 인한 농산물 수입급증과 이로 인한 만성적인 무역수지 적자 등을 초래하여 궁극적으로는 국토의 전반적인 생산성을 저하시키는 원인이 될 것이다. 최근 곡물가 급등 및 주요 곡물 수출국들의 수출통제 등에 따른 식량위기 고조 상황을 고려할 때, 농지를 일반토지와 동일하게 취급하여 개발 위주로 활용한다면 식량자급률 급락 등 심각한 부작용이 발생하

게 될 우려가 있다.

따라서 농지전용 허가·신고제는 농지의 보전과 효율적 이용을 위해 필요한 최소·불가결의 조치로서 헌법의 범위 내에서 운영되고 있는 것으로서 합헌이다.

3. 판 단

가. 농지의 보전을 위한 농지법상의 각종 제도 개관

농지법은 농지가 식량 공급 및 국토 환경 보전의 기반이 되는 공적 자원이라는 판단에 기초하여 자경(自耕) 원칙, 농업진흥지역 내의 행위 제한, 농지전용(轉用) 허가 제도 등의 규정을 두고 농지의 소유 및 사용을 엄격히 제한하고 있는데, 이 중 농지 사용을 제한하는 제도인 농업진흥지역 지정 제도 및 농지전용 허가 제도 등은 1994. 12. 22. 법률 제4817호로 농지법이 제정되기 이전에 타 법률에서 이미 존재하였던 제도들을 농지법이 흡수하여 규정한 것이다.

우선 농지법은 농업진흥지역을 지정하여 두고 농업진흥지역 내에서의 일정 행위를 제한함으로써 농지 사용에 대한 제한을 가하고 있다. 농업진흥지역 제도는 우량농지를 집단화하여 생산성을 제고하고 비농업적 토지수요에 탄력적으로 대응하기 위해, 종래 필지별 보전방식이던 절대농지·상대농지 제도를 권역별 보전방식으로 전환하면서 도입한 제도로서, 집단화된 우량농지는 농업진흥지역으로 지정하여 생산기반을 정비하고 농업환경을 보호하여 농업생산기지화하고, 그 밖의 농지는 산업용지 등으로 원활히 공급하려는 취지를 가지고 있다.

또한, 농지법은 농지를 전용(轉用)하고자 하는 자에게 허가를 받거나 신고를 할 것을 규정함으로써 농지 사용에 대한 제한을 가하고 있다. 농지법상 ‘농지’라 함은 전·답 또는 과수원 기타 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현장이 농작물의 경작 또는 다년생식물재배지로 이용되는 토지 또는 위 토지의 개량시설의 부지 등을 말하며(농지법 제2조 제1호), ‘농지의 전용’이라 함은 농지를 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 목적에 사용하는 것을 말하는 것인데(농지법 제2조 제9호), 농지법상 농지는 원칙적으로 농지로 사용해야 하며 농지 외 용도로 사용(전용)하고자 하는 경우 농림수산식품부장관 또는 지방자치단체장의 허가를 받는 것이 원칙이고(제36조), 농업용 주택에의 사용 등 일정한 경우에는 신고할 것이 요구되며(제37조), 농지전용의 허가 또는 신고 규정을 위반하여 농지를 전용한

자에 대하여는 벌칙 규정을 두고 있다(제59조 제1항, 제2항, 제61조 제2호). 이와 같은 농지전용허가·신고제의 취지는 농지의 전용을 적절히 규제하여 농지의 보전을 도모하고 그 이용도를 높여 농지 생산력의 증진에 기여하고자 하는 데에 있다.

나. 이 사건 법률조항의 연혁

이 사건 법률조항 중 제36조 제1항이 규정한 농지전용 허가 제도는 ‘농지의 보전 및 이용에 관한 법률’(1975. 12. 31. 법률 제2837호로 전부 개정된 것)에서 제4조로 신설되었던 것이다.

‘농지의 보전 및 이용에 관한 법률’은 식량의 안보적 차원과 지속적인 식량자급을 통한 국민식생활의 안정을 기하기 위하여 농업생산기반인 농지의 보전이 무엇보다도 시급히 요청되고 있어 농지의 전용을 억제하고 농지를 보다 더 효율적으로 보전·이용할 수 있도록 하려는 취지로 제정된 것으로, 농지의 전용을 적절히 규제하여 농지의 보전을 도모하고 그 이용도를 높여 농업생산력의 증진에 기여함을 목적으로 하고(제1조) 몇 가지 예외적인 경우를 제외하고는 농지를 전용하기 위하여 농수산부장관의 허가를 받도록 하였는데(제4조), 농지법이 제정될 때 위 조문을 흡수하여 역시 농지를 전용하려면 농림수산부장관의 허가를 받도록 한 이후(제36조 제1항) 농지법이 2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전부 개정될 때에 제34조 제1항으로 자리를 이동한 외에 그 내용에 큰 변화가 없이 현재에 이르고 있는 것이다.

한편, 농지법 제36조 제1항이 규정한 농지전용허가를 받지 아니하고 농업진흥지역 밖의 농지를 전용한 자에 대한 벌칙 규정인 제59조 제2항 역시 ‘농지의 보전 및 이용에 관한 법률’(1975. 12. 31. 법률 제2837호로 전부 개정된 것) 제21조 제2항에서 규정하였던 것에서 비롯된 것으로, 농지법이 제정될 때 제59조 제2항으로 수용하여 규정한 후 농지법이 2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정될 때 제57조 제2항으로 자리를 이동한 외에 그 내용에 큰 변화가 없이 현재에 이르고 있다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 재산권의 보장과 토지 관련 재산권의 사회적 의무

헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”, 같은 조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한, 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다.

재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉 법에 의한 보장 이전의 재산권은 재산에 대한 사실상 지배에 다름 아니므로, 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상의 재산권보장(제23조 제1항 제1문)과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회적 기속성(제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-945 참조).

재산권에 대한 제한의 허용 정도는 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려있다. 즉, 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다.

토지는 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되어 있고 우리나라의 가용토지면적이 인구에 비하여 절대적으로 부족한 반면 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하고 있으므로, 그 사회적 기능에 있어서나 국민경제의 측면에서 다른 재산권에 비해 보다 강하게 공동체의 이익을 관철할 것이 요구된다. 헌법 제122조는 토지가 지닌 위와 같은 특성을 고려하여 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”고 규정함으로써 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있고(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357, 372；헌재 2003. 4. 24. 99헌바110 등, 판례집 15-1, 371, 394-395 등 참조), 나아가 식량생산의 기초인 농지에 대하여서는 제121조 등에서 소작제도금지 등 특별한 규제를 하고 있다.

이와 같이 토지재산권 특히 국민의 식생활의 원천인 생산수단으로서의 성질을 가지는 농지 재산권에 대하여는 그 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다.

그러나 그렇다고 하더라도 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인해서는 아니된다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 948；헌재 2002. 8. 29. 2000헌마556 , 판례

집 14-2, 185, 198 참조).

이 사건 법률조항은 농지를 본래 용도(농작물 경작이나 다년생식물의 재배) 이외의 용도로 사용하는 경우인 ‘농지의 전용’에 대하여 몇 가지 예외적인 경우를 제외하고는 관계 기관의 허가를 받도록 하고 농지전용 허가를 받지 않고 농업진흥지역 밖의 농지를 전용한 자에 대해 형벌을 부과하고 있으므로 청구인의 농지에 대한 재산권의 행사를 제한하고 있다고 할 수 있다.

이하에서는 이 사건 법률조항이 농지에 대한 재산권 행사를 제한함에 있어 그 헌법적 한계를 지키고 있는지 살펴보기로 한다.

(2) 재산권 규정 위반 여부

이 사건 법률조항의 입법목적은 무분별한 농지의 전용으로 인한 농지의 훼손을 방지함으로써 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영 안정 및 생산성 향상을 통한 농업의 경쟁력 강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지하고자 하는 데에 있으며, 이는 식량의 안정적 공급과 국토환경보전을 위하여 농지의 절대면적 확보가 필요함에도 인구에 비하여 상대적으로 좁은 국토를 보유한 우리의 현실적 여건 등을 고려한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.

또한, 농지를 전용하고자 하는 경우 관계 기관(농림수산식품부장관)의 허가를 받도록 하고 이를 위반하여 허가 없이 전용하는 경우 벌칙 조항을 둔 것은 무분별한 농지전용을 방지하기 위한 입법목적 달성에 적합한 수단이다.

한편, 이 사건 법률조항이 농지를 자유롭게 전용하여 이를 이용할 수 있는 권리를 제한한다고는 하나 당해 농지가 가지는 본래의 용도대로 계속해서 사용하는 데에 제한을 두는 것은 아닌바, 그렇다면, 국민 모두를 위한 식량 등 생산의 기지인 농지를 그 본래의 목적으로 활용하도록 한정하고 그 본래의 목적 이외의 용도로 전용하는 것을 규제하는 것은 농지의 사용자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것이라고 할 수 있고, 더욱이 ‘농업인주택, 농업용시설, 농수산물유통·가공시설’, ‘어린이놀이터·마을회관 등 농업인의 공동생활 편익시설’, ‘농수산관련 연구시설과 양어장·양식장 등 어업용시설’의 부지로 전용하고자 하는 경우에는 허가를 받을 필요 없이 농지법 제36조 제1항 제3호, 제37조에 따라 농지관리위원회의 확인을 거친 후의 시장·군수 또는 자치구구청장에 대한 신고만으로도 농지를 전용할 수 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 법률조항이 농지의 사용에 대하여 가하는 제한이 입법재량권의 한계를 현저히 일탈하였다고 보기는 어렵다.

나아가 농지전용허가를 받지 아니하고 전용한 자에 대하여 형벌에 처하도록 한 부분과 관련하여, 이와 같은 경우 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다고 할 것인바(헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642 등, 판례집 14-1, 644, 659 참조), 농지가 우리나라에서 차지하는 중요성과 농지전용의 실태 및 폐해 등을 고려해 볼 때, 위 조항이 규정하는 ‘3년 이하의 징역 또는 당해 토지 가액의 100분의 50에 상당하는 금액 이하의 벌금’형이 지나치게 가혹하다거나 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃은 것이라고 하기도 어렵다.

또한, 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 공익 즉 농지를 무분별하게 전용하게 함으로써 발생할 수 있는 농지의 훼손을 방지한다는 공익은, 이로 인하여 농지를 당해 농지의 용도로만 사용할 수 있고 전용하는 데에 제한을 받게 되는 농지 사용자의 사익에 비해 크다 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배된다거나 재산권의 본질적인 내용을 침해한다고 할 수 없고 따라서 재산권 규정에 위배된다고 볼 수 없다.

(3) 자유시장경제질서 조항 위반 여부

한편, 우리 헌법 제119조는 제1항에서 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 규정하여 사유재산제도, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있지만, 한편, 제2항에서 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”고 규정하여 경제에 관한 국가의 광범위한 규제와 조정을 인정하고 있으며, 헌법 제122조 역시 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 규정함으로써 특히 국토와 관련한 국가적 규제와 조정을 용인하고 있는바, 이 사건 법률조항은 ‘균형있는 국민경제의 성장 및 안정’과 ‘국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전’이라는 공익을 위한 입법으로 볼 수 있고 이를 현저히 불합리하다거나 자의적이라고 할 수 없으므로 헌법 제119조 제1항에 위배된다고

할 수도 없다.

4. 결 론

따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡(해외출장으로 서명날인 불능) 목영준 송두환