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- 초ㆍ중등교원의 정당가입 및 선거운동 제한과 정치적 기본권-
(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422)
金 顯 哲*82)
1. 초ㆍ중등학교 교육공무원의 정당가입 및 선거운동을 금지하고 있는 정당법 제6조 단서 제1호 및 공직선거및선거부정방지법(이하 “공선법”이라 한다) 제60조 제1항 제4호(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)에 대한 이 사건 청구인들의 법적관련성 및 권리보호이익
2. 헌법상 정치적 자유권의 의의
3. 이 사건 법률조항이 청구인들의 정치적 자유권을 침해하는지 여부
4. 이 사건 법률조항이 대학교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 허용하면서도 청구인들과 같은 초ㆍ중등학교의 교원에 대하여는 이를 금지함으로써 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부
제6조(발기인 및 당원의 자격) 국회의원선거권이 있는 자는 공무원 기타 그 신분을 이유로 정당가입 기타 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에도 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 그러나 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
1. 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회의원의 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 국회 교섭단체의 정책연구위원과 고등교육법 제14조(교직원의 구분)제1항 및 제2항의 규정에 의한 총장ㆍ학장ㆍ교수ㆍ부교수ㆍ조교수ㆍ전임강사인 교원을 제외한다.
2.∼3. 생략
4.∼5. 삭제
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제9호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.
1.∼3. 생략
4. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
5.∼9. 생략
② 생략
청구인 1.은 2001. 9. 3. 서울 □□중학교에 임용된 자이고 청구인 2.는 2001. 9. 1. 서울 ◇◇중학교에 임용된 자로서, 청구인들은 주거지인 동작구와 관악구에 각 거주하면서 2002. 6. 13. 실시될 제4회 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거에서 선거권을 행사하고자 한 유권자들이다. 한편, 청구인 1.은 위 선거에서 민주노동당의 당원이 되어 선거운동을 하고자 하였
고, 청구인 2.는 민주당의 당원이 되어 선거운동을 하고자 하였으나 정당법 제6조 단서 제1호 및 공선법 제60조 제1항 제4호에 의하여 정당가입 및 선거운동이 금지되어 정치적 표현의 자유, 정당가입 및 정당활동의 자유, 선거운동의 자유, 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해당했다고 주장하면서 2001. 10. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
정당법 제6조 단서 제1호는 교육공무원이 정당의 발기인 또는 당원이 되는 것을 금지하고 있는바, 단지 교육공무원이라는 이유만으로 시민으로서 가지는 정당가입 및 활동의 권리를 전혀 허용하지 않는 것은 과도한 제한으로서 헌법 제8조 및 제37조 제2항에 어긋난다. 또한 같은 호 단서에서는 고등교육법 제14조 소정의 대학교원 중 전임강사 이상에게는 이를 허용하고 있는 점에 비추어 볼 때, 헌법 제11조의 평등권도 침해하고 있다.
공선법 제60조 제1항 제4호는 교육공무원이 선거운동을 일체 하지 못하도록 금지하고 있고, 이에 위반하는 자는 형사처벌되고 있는바(공선법 제255조 제1항 참조), 정치적 기본권인 선거운동의 자유는 필요불가결한 최소한의 제한만이 허용되는 것이므로 이 규정은 금지되는 행위유형이 지나치게 광범위하여 과잉금지의 원칙에 반한다.
공선법 제9조 제1항 및 제60조 제1항 4호에 의한 국가공무원의 선거운동금지는, 교원을 포함한 국가공무원은 국민에 대한 봉사자이므로 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 확보하여 국민에 대한 공복으로서의 사명을 충실히 수행하게 하기 위한 정당한 목적을 갖고 있다.
정당법 제6조 단서 제1호는 공무원 신분을 보장하고 민주주의 및 법치주의의 통치이념에 기여하려는 공무원제도의 본질에 비추어 공무원의 정치적 중립성의 확보를 위한 최소한의 전제라고 보아야 한다. 또한 대학생을 가르치는 대학교원에 비하여 아직 판단능력이 미성숙한 초ㆍ중등학교 학생을 가르치는 교원들에 대하여 정당가입 및 활동을 제한한 것은 합리적 이
유에 의한 차별이므로 평등권침해가 아니다.
1. 이 사건 청구인들은 별도의 집행행위 없이 이 사건 법률조항에 의하여 정당가입 및 선거운동이 금지되었으므로 자기관련성 및 직접성이 있다. 한편, 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있는바, 현행 헌법소원절차에 미루어 후보자등록신청개시일보다 약 8개월 전에 청구한 이 사건 심판청구는 현재성의 요건도 갖춘 것으로 보아야 한다. 또한, 청구인들이 헌법소원심판을 청구한 후 2002. 6. 13. 지방선거는 이미 실시되어 종료하였으므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었다고 할 수도 있을 것이나, 이 사건 법률조항이 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라면 앞으로 있을 각종 선거에서 청구인들과 같은 교육공무원들이 이 사건 법률조항에 의하여 반복하여 기본권을 침해당할 것이 확실히 예상된다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단은 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
2. 오늘날 정치적 기본권은 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 국가의 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동을 총칭하는 것으로 넓게 인식되고 있다. 정치적 기본권은 기본권의 주체인 개별 국민의 입장에서 보면 주관적 공권으로서의 성질을 가지지만, 민주정치를 표방한 민주국가에 있어서는 국민의 정치적 의사를 국정에 반영하기 위한 객관적 질서로서의 의미를 아울러 가진다. 그 중 정치적 자유권이라 함은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성ㆍ발표할 수 있는 자유라고 할 수 있다. 이러한 정치적 자유권에는 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 자발적으로 정당에 가입하고 활동하며, 자유롭게 선거운동을 할 수 있는 것을 주된 내용으로 한다.
3. 이 사건 법률조항이 청구인들과 같은 초ㆍ중등학교 교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 금지함으로써 정치적 기본권을 제한하는 측면이 있는 것은 사실이나, 공무원의 정치적 중립성 등을 규정한 헌법 제7조 제1
항ㆍ제2항, 교육의 정치적 중립성을 규정한 헌법 제31조 제4항의 규정취지에 비추어 보면, 감수성과 모방성 그리고 수용성이 왕성한 초ㆍ중등학교 학생들에게 교원이 미치는 영향은 매우 크고, 교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점을 고려하고, 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생의 입장에서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 현 시점에서는 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 할 것이라는 점 등을 종합적으로 감안할 때, 초ㆍ중등학교 교육공무원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 제한하는 것은 헌법적으로 정당화될 수 있다.
4. 현행 교육법령은, 초ㆍ중등학교의 교원 즉 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자이고, 반면에 대학의 교원은 학생을 교육ㆍ지도하고 학문을 연구하되 학문연구만을 전담할 수 있다고 하여 양자의 직무를 달리 규정하고 있다. 뿐만 아니라, 초ㆍ중등학교의 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는데 비하여, 대학의 교육은 학문의 연구ㆍ활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 대학교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구된다. 그렇다면 초ㆍ중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원에게는 이를 허용한다 하더라도, 이는 양자간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무태양이 다른 점을 고려할 때 합리적인 차별이라고 할 것이다.
초ㆍ중등학교의 교원의 정치참여, 그 중에서도 정당가입과 선거운동의 문제는 그동안 전국교직원노동조합(이하 “전교조”라 한다)을 중심으로 꾸준히 문제가 제기되어 왔다. 이 문제는 지난 2002. 6. 13.에 실시된 제4회 지방선거에서 정당에 가입하고 선거운동을 하고자 했던 청구인들에 의해
헌법소원심판이 청구됨으로써 드디어 헌법적 심사의 대상이 된 것이다.
헌법재판소는 다음과 같은 이유로 청구인들이 이 사건 법률조항에 대하여 법적관련성이 있고, 또한 이 헌법소원은 헌법적 해명의 필요성이 있기 때문에 심판의 이익이 있다고 판단하였다.
청구인들은 2002. 6. 13.에 실시될 제4회 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거를 위하여 민주노동당 및 민주당의 당원이 되어 선거운동을 하고자 하였으나 이 사건 법률조항에 의하여 정당가입 및 선거운동이 금지되었으므로 자기관련성이 있고, 별도의 집행행위 없이 이 사건 법률조항에 의하여 이와 같은 제한을 받게 되었으므로 직접성도 있다.
한편, 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있고(공선법 제59조),1)후보자의 등록은 지방자치단체의 장 선거의 경우는 선거일 전 16일, 지방의회의원 선거의 경우는 선거일 전 13일부터 2일간 하게 되는바(공선법 제49조 제1항),2)당해 후보자의 등록일 이전에 청구한 이 사건에 대하여 현재성이 없다고 한다면 현행 헌법소원절차에 미루어 기본권구제의 실효성을 기대하기 어렵다. 따라서 후보자등록신청개시일 보다 약 8개월 전에 청구한 이 사건 심판청구는 현재성의 요건도 갖춘 것으로 보아야 한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108,3)판례집 8-2, 167, 175 참조).
청구인들이 헌법소원심판을 청구한 뒤에 위 지방선거는 2002. 6. 13. 실시되어 이미 종료하였으므로, 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되
더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었다고 할 수도 있다. 그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 심판계속중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우에도 그러한 기본권침해행위가 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 결정 등 참조).
그런데 교육공무원의 정당가입 및 선거운동을 금지하는 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관하여는 아직 그 해명이 이루어진 바가 없고, 만약 이 사건 법률조항이 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라면 앞으로 있을 각종 선거에서 청구인들과 같은 교육공무원들이 이 사건 법률조항에 의하여 반복하여 기본권을 침해당할 것이 확실히 예상된다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단은 위헌적인 법률조항에 의한 기본권침해의 위험을 사전에 제거하는 등 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지닌다.
(가) 1962. 12. 31. 제정된 최초의 정당법에서는 발기인의 자격(제6조)과 당원의 자격(제17조)이 따로 규정되었지만 이 두 조항의 실질적인 내용은
동일하였다. 그 내용은 다음과 같다.
제6조(발기인의 자격) 국회의원선거권을 가진 자는 누구든지 발기인이 될 수 있다. 그러나, 각령으로 정하는 공무원ㆍ국영기업체 및 정부가 주식의 과반수를 소유하는 기업체의 임원과 다른 법률에 의하여 정치활동이 금지된 자는 예외로 한다.
제17조(당원의 자격) 국회의원선거권을 가진 자는 누구든지 당원이 될 수 있다. 그러나, 각령으로 정하는 공무원ㆍ국영기업체 및 정부가 주식의 과반수를 소유하는 기업체의 임원과 다른 법률에 의하여 정치활동이 금지된 자는 예외로 한다.
또한, 동법시행령(1963. 1. 19. 각령 제1150호로 제정된 것) 제1조와 제3조는 발기인과 당원이 될 수 없는 공무원을 다음과 같이 규정하였다.
제1조(발기인이 될 수 없는 공무원) 정당법(이하 “법”이라 한다) 제6조 단서의 규정에 의하여 발기인이 될 수 없는 공무원의 범위는 다음 각호와 같다.
1. 국회의원을 제외한 국가공무원법 제3조에 규정된 공무원.
2. 지방의회의 의원을 제외한 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원.
3. 기타 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자.
제3조(당원이 될 수 없는 공무원) 법 제17조 단서의 규정에 의하여 당원이 될 수 없는 공무원은 제1조 각호의 공무원 중 대통령ㆍ내각수반 및 각원(閣員)과 국회의원의 비서를 제외한 자를 말한다.
이에 따라, 국ㆍ공립학교 교원들은 교육공무원으로서 공무원 신분에 의하여 정당가입이 금지되었고, 사립학교 교원의 경우 국ㆍ공립학교 교원들의 규정을 준용하고 있는 사립학교법(1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정된 것) 제55조와 정치운동을 금지하고 있는 제58조 면직의 사유에 의하여 정당가입이 금지되었다.
(나) 이후 12차례에 걸쳐 정당법이 개정되었는데, 이 사건의 심판대상 조문인 제6조의 경우 7번의 변화가 있었으며, 이 중 내용적인 면에서 큰 변화가 있었던 것은 1980. 11. 25.의 제4차 개정(법률 제3263호)과 1993. 12. 27.의 제7차 개정(법률 제4609호)이었다. 1980. 11. 25. 개정법은 정당의 발기인이나 당원이 될 수 있는 자격의 규제범위를 대폭 완화하여 정당에 참
여할 수 있는 문호를 크게 개방함으로써, 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화적으로 다원화된 국민의 의사를 국정에 고루 반영할 수 있게 하는 것이었으며, 이에 따라 대학교수 등 많은 지식인들이 정당에 참여할 수 있게 문호가 개방되었다. 동법의 제6조와 제17조는 다음과 같다.
제6조(발기인의 자격) 국회의원선거권이 있는 자는 공무원 기타 그 신분을 이유로 정당가입 기타 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인이 될 수 있다. 그러나, 대통령령으로 정하는 공무원ㆍ교원 및 언론인은 그러하지 아니하다.
제17조(당원의 자격) 국회의원선거권이 있는 자는 공무원 기타 그 신분을 이유로 정당가입 기타 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 당원이 될 수 있다. 그러나, 대통령령으로 정하는 공무원ㆍ교원 및 언론인은 그러하지 아니하다.
또한, 동법시행령(1980. 12. 1 대통령령 제10093호로 개정된 것) 제1조와 제3조는 발기인이 될 수 없는 공무원 등과 당원이 될 수 없는 공무원 등에 대하여 다음과 같이 규정하고 있었다.
제1조(발기인이 될 수 없는 공무원 등) 정당법(이하 “법”이라 한다) 제6조 단서의 규정에 의하여 발기인이 될 수 없는 공무원ㆍ교원 및 언론인의 범위는 다음 각호와 같다.
1. 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원. 다만, 국회의원 및 지방의회 의원과 교육법 제75조 제1항 제1호 내지 제4호에 규정된 교원 중 총장ㆍ학장ㆍ교수ㆍ부교수ㆍ조교수인 교육공무원은 제외한다.
2. 총장ㆍ학장ㆍ교수ㆍ부교수ㆍ조교수를 제외한 사립학교의 교원
3. 기타 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자
4. 신문ㆍ통신등의등록에관한법률 제4조의 규정에 의하여 문화공보부에 등록된 정기간행물(정당의 기관지는 제외한다)을 발행 또는 경영하는 자와 이에 고용되어 편집ㆍ취재 또는 집필의 업무에 종사하는 자
5. 방송법의 규정에 의한 방송국을 경영하는 자와 이에 고용되어 편집ㆍ제작ㆍ취재ㆍ집필 또는 보도의 업무에 종사하는 자
제3조(당원이 될 수 없는 공무원 등) 법 제17조 단서의 규정에 의하여
당원의 될 수 없는 공무원ㆍ교원 및 언론인의 범위는 다음 각호와 같다.
1. 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원. 다만, 국가공무원법 제3조 단서의 별정직공무원의 범위에 관한 규정에 정한 공무원, 지방의회의원 및 교육법 제75조 제1항 제1호 내지 제4호에 규정된 교원 중 총장ㆍ학장ㆍ교수ㆍ부교수ㆍ조교수인 교육공무원은 제외한다.
2. 제1조 제2호 내지 제5호에 해당하는 자
(다) 이렇듯 정당법 제6조와 제17조, 이 조항들의 위임을 받아 정당법시행령 제1조와 제3조에 따로 규정된 정당의 발기인과 당원이 될 수 있는 자격은 1993. 12. 27. 법률 제4609호로 개정되면서 현재의 모습을 갖추게 된다. 1993. 12. 27. 개정법은 정당설립요건 및 정당가입자격ㆍ절차 등을 완화 내지 간소화하여 국민의 정치참여기회를 확대하였으며, 이에 따라 대통령령에 위임되어 있던 발기인 및 당원의 자격제한을 법률에 직접 규정하였으며 언론인의 정당가입을 전면 허용하였다. 또한, 제6조와 제17조로 나누어져 있던 발기인과 당원의 자격에 대한 규정을 제6조에 통합하여 규정하였다. 동법 제6조는 다음과 같다.
제6조(발기인 및 당원의 자격) 국회의원선거권이 있는 자는 공무원 기타 그 신분을 이유로 정당가입 기타 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에도 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 그러나, 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
1. 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회의원의 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 국회 교섭단체의 정책연구위원과 교육법 제75조 제1항 제2호에 규정된 교원 중 총장ㆍ부총장ㆍ학장ㆍ부학장ㆍ교수ㆍ부교수ㆍ조교수ㆍ전임강사인 교육공무원을 제외한다.
2. 총장ㆍ부총장ㆍ학장ㆍ부학장ㆍ교수ㆍ부교수ㆍ조교수ㆍ전임강사를 제외한 사립학교의 교원
3. 기타 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자
(가) 우리나라에서 선거에 관한 최초의 법령은 1948. 3. 17. 조선군정장
관이 포고한 미군정법령 제175호 「국회의원선거법」으로서 그 내용은 총칙, 선거구역과 의원수, 선거인명부, 선거위원회, 의원후보자와 선거운동, 선거방법과 당선인, 국회의원의 임기와 보궐선거, 선거에 관한 쟁송ㆍ벌칙ㆍ부칙 등 제9장과 부칙의 2개 조항을 포함한 57개 조문으로 구성되었으며, 이는 그동안 우리나라 선거법의 모태가 되어 왔다.
(나) 그 후 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거, 지방자치단체장선거에 대한 개별 선거법들이 존재해 왔으나, 1994. 3. 16. 정치개혁의 일환으로 이 모든 선거를 통괄하여 규정한 「공직선거및선거부정방지법」이 제정ㆍ공포되었다. 이 법의 제정목적은 헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하기 위함이었다(제1조). 이후 지금까지 총 17회에 걸쳐 개정되어 왔는데, 제9조(공무원의 중립의무 등)와 이 사건의 심판대상 조문인 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제4호는 제정 후 개정된 바 없다.
1989년과 1991년 사이에 「교원지위향상을위한특별법」 제정작업을 추진하던 와중에 교원지위 향상을 위한 하나의 방편으로 당시 대한교육연합회(지금의 ‘한국교원단체총연합회’)와 전교조가 이를 주장하였으며, 당시 민주정의당ㆍ평화민주당ㆍ신민주공화당이 이에 동의한 바 있다.
당시 대한교육연합회의 「교원지위법안」 제5조(정치활동의 자유)는 “교원은 정당 기타 정치단체에 가입할 수 있으며, 교육활동에 영향을 미치지 않는 범위에서 정치활동의 자유를 가진다.”고 규정하였다. 또한 제6조(공직취임 및 복직)는 “교원은 선거직 또는 다른 공직에 취임할 권리를 가지며, 이로 인하여 교직임무를 수행할 수 없는 경우에는 휴직하며 그 종료시 복직할 권리를 가진다.”고 규정하였다.
또한 평화민주당안은 교원의 정당활동 및 공직취임권과 관련하여 다음
과 같은 법안을 제안한 바 있다.5)
“제12조(교원의 정치활동) ① 교원은 일반국민으로서 누리는 헌법상 보장된 기본적 인권을 자유롭게 행사할 수 있으며, 다음 각호의 권리는 특별히 보장된다.
1. (생략)
2. 정당 기타 정치단체에 가입하거나 정치활동에 참여할 권리
3. 모든 공직에 취임할 권리
② 교원이 제1항 제3호의 규정에 의한 공직취임으로 인하여 교직수행이 어려운 경우에는 공직취임 기간동안 휴직처리되며, 공직취임기간이 끝나면 교원으로 복직할 권리를 가진다.”
한편, 1992년 ‘한국교총’의 「우수교원확보법안 연구보고서」에서도 법안 제8조(정치활동의 자유)에 “교원은 교육활동에 영향을 미치지 아니하는 범위에서 정당 또는 정치단체에 가입할 수 있으며, 정치활동의 자유를 가진다.”고 규정하고, 제9조(교원의 피선거권)에서 “교원이 휴직하는 경우에는 교육위원 또는 지방의회의원에 선출될 수 있다.”고 규정한 바 있다.
1998년 3월, 집권여당인 새정치국민회의와 자유민주연합의 양당 정치구조개혁위원회 정당소위원회는 교원의 정당가입을 허용하는 방안을 추진한다고 발표하였다. 그 내용은 당시의 정당법에 규정된 공무원과 교원의 정당가입금지 조항을 폐지함으로써 군인과 경찰, 소방직공무원 등 특수직 종사자를 제외한 공무원, 따라서 교육공무원을 포함한 공무원이 개인자격으로 정당에 가입하여 근무시간 외에 정치활동을 하는 것을 허용한다는 것이다. 그러나 교원이 “단체로서” 정치활동을 하는 것은 여전히 불허하기로 하였으며, 이에 대하여 한국교총과 전교조는 국민의 참정권 확대 차원에서 교원의 정치활동 허용을 원칙적으로 찬성한다는 입장을 밝히면서 아울러 교원단체의 정치활동까지 보장할 것을 주장하였다. 그러나 이 안 역시 여당이 중도에 그 입법을 스스로 포기함으로써 무산되었다.
이 사건과 관련된 초ㆍ중등 교원의 지위에 대한 국제법적 접근은 1966. 10. 5. UNESCO(국제연합교육과학문화기구)와 ILO(국제노동기구)가 공동으로 발표한 「교원의 지위에 관한 권고」(Recommendation Concerning the Status of Teachers)라는 발표문에 잘 정리되어 있다. UNESCO와 ILO의 지원을 받아 1966. 9. 21.부터 10. 5.까지 프랑스 파리에서 개최된 “교원의 지위에 관한 각국 정부대표회의”(Special Intergovernmental Conference on the Status of Teachers)에서 만들어진 이 권고문은 교원의 지위에 관하여 모든 나라에서 유사한 문제가 발생하고 있다는 점을 인식하여 공통적인 기준과 해결책의 제시를 목적으로 하고 있다. 이 권고는 보육원, 유치원, 초등학교, 중등학교 등 중등교육 종료단계까지의 공ㆍ사립학교에 근무하는 모든 교원에게 적용된다.6)
이 권고안 중 <교원의 권리>편을 보면 “사회생활과 공공생활에 대한 교원의 참여는 교원 개인의 발전, 교육활동 및 사회 전반을 위하여 권장되어야 한다.”(제79조),7)“교원은 시민이 일반적으로 가지는 시민으로서의 모든 권리를 자유롭게 행사할 수 있어야 하며 또한 공직에 취임할 수 있는 권리를 가져야 한다.”(제80조)8)라고 명시함으로써 교원의 사회참여를 장려하였고, 교원이 가지는 일반적인 시민권이 보장되도록 권고하고 있다.
미국의 경우 원칙적으로 교원의 단체가입을 금지하는 법은 이 단체가 반체제적이든 혹은 사회적 논란을 일으켰든지 간에 위헌이며, 학교는 교원의 단체가입 및 그 단체에서의 합법적 활동을 직ㆍ간접적으로 제한할 수 없
다. 하지만 이것도 무제한적인 자유는 아니며 교원의 본질적인 의무인 학생교육에 부정적인 영향을 미치지 않는 범위 내에서 행사되어야 한다.10)정치단체뿐만 아니라 정당가입 역시 수정헌법 제1조에서 도출되는 결사의 자유에 의해 인정된다. 법원은 정치적 이유로 해고된 사례에서 도출된 원칙11)을 모든 공적 고용부문에까지 확대했다.12)
일반적으로 교원의 정치활동은 학교 안에서 교사로서 자신의 지위를 이용한 활동이냐, 아니면 학교 밖에서 개인적인 차원의 활동이냐에 따라 보호범위가 달라진다. 미국 수정헌법 제1조에 의해 교원들은 자신의 정치적 의견을 표현하거나 선거에서 후보자 지지운동을 할 수 있도록 헌법적으로 보호받으나, 학교 내에서의 이러한 정치적 활동은 제한될 수 있다. 교실 안에서 후보자 지지연설을 하는 것은 명백히 금지되며, 교사로서 자신의 지위를 이용하여 학생들에게 자신의 정치적 생각을 강요하는 것 또한 용인될 수 없다. 그러나 교실 안이라 하더라도 선거의 쟁점들이 수업내용과 연관이 있는 경우, 교사는 중립적 입장에서 그러한 쟁점이나 후보자를 주제로 수업을 진행할 수 있다.
독일기본법상의 자유로운 의사발표의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유의 기본권은 교원에게 정치적 활동을 보장하고 있다. 즉, 기본법 제5조 제1항 사상의 자유, 제8조 및 제9조의 집회ㆍ결사의 자유, 제21조 제1항 2문에 의해 보장되는 정당설립의 자유에 근거하여 정당 및 특별한 정치적 결사에 가입ㆍ활동할 수 있으며, 자신의 정치적 견해를 피력하거나 시위에 참여할 수도 있다.
그러나 교원의 정치적 활동은 공무원으로서의 특수한 신분을 가지며 국가의 교육위탁 사상을 달성하기 위해 노력할 의무를 가지므로 일정한 제한을 받고 있다. 이에 따라 교사는 이중적 지위를 가지게 되는데, 한편으로는 국가에 대해 자신의 자유권을 주장할 수 있는 ‘시민’으로서의 지위이고 다른 한편으로는 국가로부터 특별한 의무를 부여받고 있는 ‘공무원’으로서의 지위이다. 이러한 긴장관계는 공무원제도를 유지하기 위해 필수 불가피하게 요구되는 공무원의 의무로 인해, 교원이 시민으로서 누릴 수 있는 기본권이 일정 부분 제한되는 결과를 초래하였다. 교원의 정치활동은 원칙적으로 허용되나 기본법상 자유민주적 기본질서를 지켜야 할 뿐만 아니라, 중용과 자제를 지켜야 하며 학교 안팎에서 자신의 행동을 통해 교원으로서 요구되는 의무에 충실할 충성의무가 있다.
따라서, 교원은 수업중에 정치적인 상황을 배제하고 조심스럽게 다루어야 하며 자신의 고유한 확신을 숨길 필요는 없지만 학생들에게 강요해서는 안 된다. 또한 교실은 정치적 투쟁의 장소가 되어서는 안 되며, 정해진 정치적 노선을 위해 정당을 편파적으로 지지해서도 안 된다. 이러한 제한은 학교가 정치적 투쟁장소로 변질될 경우 학교의 본질적 책무인 교육업무가 침해받을 수 있기 때문이다.
영국에서 개인의 정치참여는 국민의 기본권으로 인식되며 교원이라는 신분 때문에 정치참여를 제한하거나 금지하는 것은 민주주의의 기본원칙에 위배되는 것으로 인식되고 있다.14)교원은 다른 국민과 똑같이 정치활동의 자유를 가지고 있으며 정당에 가입하는 것도 국민의 당연한 권리로 인정되고 있다. 또한 당원으로서 지구당 행사에 참석할 수 있고, 선거시에는 수업이 끝난 후 선거운동도 할 수 있으며, 의회 의원으로 출마할 수도 있다.15)
프랑스의 교원들은 거의 대부분 국가공무원이지만 이들의 선거권과 피선거권은 어떠한 제약도 받지 않는다. 다만, 이들 교원이 선출직으로 진출하면 이 선출직 임명기간 동안 휴직을 해야 한다. 그러나, 임기만료와 동시에 다시 복직할 수 있는 권리를 가진다. 실제로 이러한 과정을 통해 선출직으로 진출한 교원의 비율은 1981년 총선에서 전체 491석 중 167석을 차지한 이래, 1997년 총선의 경우 577석 중 150석으로, 지난 20여 년 동안 의회에 진출한 직종 중 단일 직종으로 압도적 우위를 차지하고 있다.
이러한 프랑스 교원들의 활발한 정치참여는 학부모가 교원에 대하여 가지는 신뢰가 그 원동력인데, 교원으로서의 윤리의식과 이들이 행하는 교육에 대한 믿음이 사회적으로 교원들의 활발한 정치참여가 가능케 하고 있다.
일본 교원의 정치활동은 우리나라와 유사하게 제한 또는 금지되어 있다. 먼저 일본 헌법 제15조 제2항은 “모든 공무원은 전체의 봉사자이고 일부의 봉사자가 아니다.”라고 규정하여, 국민전체의 봉사자로서의 지위에 관하여 우리 헌법과 동일한 내용을 명시하고 있다. 일본 헌법에서는 우리 헌법의 ‘교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적중립성 보장’을 규정하고 있지는 않으나, 교육기본법 제10조(교육행정) 제1항에서 “교육은 부당한 지배에 복종함이 없이 국민전체에 대해 직접 책임을 지고 행해져야 한다.” 라고 규정하여 교육의 본질과 이념에 배치되는 정치 또는 행정의 부당한 지배를 금하고 있다.
교원의 정치활동에 대해서는 국ㆍ공ㆍ사립의 모든 교원의 정치활동에 대하여 교육기본법에서 금지하고 있다. 즉, 동법 제8조(정치교육)는 “① 양
식 있는 공민으로서 필요한 정치적 교양은 교육상 이를 존중해야 한다. ② 법률에 규정된 학교는 특정한 정당을 지지하거나 또는 반대하기 위한 정치교육 기타 정치적 활동을 해서는 안 된다.”고 규정하고 있다. 이는 민주시민 교육으로서의 정치교육은 존중되나 특정 정당을 지지ㆍ반대하는 교육활동을 할 수 없음을 명문으로 규정한 것인데, ‘법률에 규정된 학교’에 대해 특정 정당에 대한 지지ㆍ반대의 정치교육이나 교육활동을 금지하고 있으므로 학교교육법과 사립학교법 등에 규정된 국ㆍ공ㆍ사립의 모든 학교(초등학교ㆍ중등학교ㆍ대학교)가 이 규정의 적용을 받게 되며, 학교가 이러한 활동을 할 수 없다 함은 학교교육 활동을 담당하는 교원이 그 적용대상이 된다.
(1) 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”고 규정하고, 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 규정하고 있다. 종래 정치적 기본권으로는 헌법 제24조와 제25조가 규정하는 이른바 ‘참정권’만을 의미하는 것으로 보았다. 그러나 오늘날 정치적 기본권이라 함은 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현하고, 국가의 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동을 총칭하는 것으로 본다.18)정치적 기본권은 기본권의 주체인 개별 국민의 입장에서 보면 주관적 공권으로서의 성질을 가지지만, 민주정치를 표방한 민주국가에 있어서는 국민의 정치적 의사를 국정에 반영하기 위한 객관적 질서로서의 의미를 아울러 가진다.19)
(2)정치적 기본권은 정치적 자유권과 참정권으로 구분되는바, 이하에서는 이 사건에서 문제가 되고 있는 정치적 자유권에 대하여 간단히 살
펴본다.
정치적 자유권이라 함은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성ㆍ발표할 수 있는 자유라고 할 수 있다.20)정치적 자유권은 정치적 표현의 자유, 정당가입과 정당활동의 자유, 투표와 선거운동의 자유 등을 말한다.
(가) 정치적 표현의 자유
오늘날 정치적 표현의 자유란 정치적 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 말한다. 이 권리는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가진다. 정치적 표현의 자유는 “여론의 자유”라고도 할 수 있다.21)
그러나 정치적 표현의 자유도 절대적인 것은 아니기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있다. 예컨대, 공무원과 군인, 교원들은 그들의 특수신분관계에 의해 정치적 표현의 자유를 제한당한다. 또한 선거운동 기간중의 정치적 표현의 자유는 그 자체가 선거운동의 의미를 가지기 때문에 선거의 공정성을 확보하기 위하여 상당한 제약을 가하게 된다.22)
(나) 정당가입과 정당활동의 자유
정당은 오늘날과 같은 형태의 자유민주주의에 있어서 필수불가결한 요소일 뿐만 아니라 오늘날의 민주주의는 정당없이는 기능조차 할 수 없다. 정당은 정치의사의 예비형성에 있어서나 제도화된 정치의사 형성단계(=의회나 정부)에 있어서, 또한 통치의 정당화 과정에 있어서 결정적인 역할을 한다. 즉 정당은 오늘날의 대중민주주의에 있어서 국민의 정치의사형성의 담당자이며 매개자이다. 정당은 이처럼 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소이기 때문에 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이다.23)
모든 국민은 일반 결사의 자유와 마찬가지로 정당결성 및 불결성의 자유
를 가지며, 정당가입과 불가입의 자유를 가지고 당원으로서의 계속 잔류와 탈당의 자유가 보장된다.24)그러나 이 사건 정당법조항은 국가공무원법 제2조와 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원과 교원은 정당의 발기인 또는 당원이 될 수 없도록 규정하고, 다만 국ㆍ공ㆍ사립대학교의 총장으로부터 전임강사에 이르기까지의 교수들은 예외로 하고 있다.
(다) 선거운동의 자유
1) 선거운동의 개념
선거운동이란 특정 후보자의 당선 혹은 낙선을 위한 모든 행위를 말한다. 공선법 제58조는 본문에서 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.”고 규정하고, 그 단서에서 “1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순 지지?반대의 의견개진 및 의사표시, 4. 통상적인 정당활동”은 선거운동으로 보지 아니한다고 규정하고 있다.
헌법재판소는 “선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것”이라고 풀이하고 있다(헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274).
2) 선거운동의 자유의 의의
모든 국민은 투표의 자유와 공직선거 입후보 및 선거운동의 자유를 가진다. 이 자유는 민주정치에서 국민의 참정권 행사를 통한 국정참여를 가능하게 하는 제도로서 정치적 자유 중에서 가장 기본적인 자유라고 할 수 있다.25)오늘날 정당지지의 문제는 국정참가 내지는 국정결정의 핵심문제이다. 정당을 지지하는 등의 선거운동의 자유는 헌법질서의 기본원칙인 민주주의에 직접 관여하여 그것을 구체화하는 중요한 권리이다. 공선법 제58조 제2항은 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는
다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.
헌법재판소는 선거운동의 자유의 의미에 대하여 다음과 같이 판시하였다.
『대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에 있어서 공직자의 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 행위이므로, 국민이 선거에 참여하여 그 의사를 표현할 기회와 자유는 최대한 보장되어야 한다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명문으로 규정되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서, 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다. 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다.』(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 판례집 13-2, 174, 193)
(가) 1949. 8. 12. 법률 제44호로 제정된 국가공무원법 제4장 중 제37조는 “공무원은 정치운동에 참여하지 못하며 공무 이외의 일을 위한 집단적 행동을 하여서는 아니된다.”고 규정하였다. 1949. 12. 31. 법률 제86호로 제정된 교육법 제77조는 “교원은 어느 정당을 지지하거나 배격하기 위하여 학생을 지도 혹은 선동할 수 없다.”고 규정하였고, 제79조는 “교원의 자격, 복무, 보수, 연금, 임면 기타에 관한 사항은 교육공무원법으로써 정한다.”고 규정하였다. 그 후 1953. 4. 18. 법률 제285호로 제정된 교육공무원법 제27조는 “교원은 정치운동에 참여하지 못하며 어느 정당을 지지하거나 배격하기 위하여 학생을 지도 혹은 선동하여서는 아니된다.”고 규정하였고, 제29조에서는 “국가공무원법 제4장은 교육공무원에 준용한다.”고 규정하였기 때문에 위 국가공무원법 제37조도 교육공무원에게 준용되었다.
또한 1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정된 사립학교법 제55조는 “사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한
다.”고 규정하였고, 제58조 제1항 제4호는 “사립학교의 교원이 정치운동 또는 노동운동을 하거나 집단적으로 수업을 거부하거나 또는 어느 정당을 지지 또는 반대하기 위하여 학생을 지도ㆍ선동한 때에는 당해 학교법인 또는 사립학교경영자는 이를 면직시킬 수 있다.”고 규정하였다.
(나) 한편 헌법차원에서 보면, 1962. 12. 26. 전문개정된 헌법(제3공화국헌법) 제6조에서 “① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. ② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 규정하여 처음으로 ‘공무원의 국민전체에 대한 봉사자’ 및 ‘공무원의 정치적 중립성’ 규정을 두었고, 제27조 제3항에서는 “교육의 자주성과 정치적 중립성은 보장되어야 한다.”고 규정하여 역시 처음으로 ‘교육의 정치적 중립성’ 규정을 두었다.
(가) 헌법상 공무원의 지위
(나) 국민전체의 봉사자론
헌법 제7조 제1항은 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 여기에서 공무원이 국민전체에 대한 봉사자라 함은, 공무원은 국민전체의 이익을 위해 봉사해야 하는 입장에 있으며 일부의 국민이나 특정 정파 혹은 정당의 이익을 위해 봉사하는 입장에 있지 아니한 자라는 의미이다.
또한 ‘국민에 대하여’ 지는 공무원의 책임이란 ‘국민전체에 대한 봉사자’로서의 책임, 국가이념의 대표에 대한 책임, 구체적으로는 그 직무수행에
있어서의 합법률성에 대한 책임을 의미한다. 따라서 공무원은 그 직무의 수행에 있어서 그때 그때의 정권의 교체에 관계없이 국가의 이념에 따라서 비정당적으로, 합법적으로 이를 처리하지 않으면 안된다.27)
공무원은 국민전체의 봉사자라는 의미에 대하여 일본 최고재판소 대법정의 1974년(昭和 49) 11월 6일 선고 全遞猿拂 판결에서는 아래와 같이 판시하였다.
『공무원이 국민전체에 대한 봉사자라고 하는 것은 곧 어느 한 정당이나 그 일파에 경사하지 아니하고 국민전체의 이익에 봉사하여야 한다는 의미를 가지는 것이며, 이렇게 하는 것이 곧 헌법적 요청인 행정의 중립성 확보와 그에 대한 국민의 신뢰를 유지하는 것이 된다. … “모든 공무원은 전체의 봉사자이고 일부의 봉사자가 아니다.”라는 (일본국)헌법 제15조 제2항의 규정으로부터 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서 인식되어야 한다고 이해할 수 있다.』(최고재판소형사판례집 28권 9호, 393면).
(다) 공무원의 정치적 중립성론
헌법 제7조 제2항은 “공무원의 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 규정하고 있다. 이와 같은 공무원의 정치적 중립성의 요청은 정권교체로 인한 행정의 일관성과 계속성이 상실되지 않도록 하고, 공무원의 정치적 신조에 따라서 행정이 좌우되지 않도록 함으로써 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하기 위함이다.
헌법 제7조가 규정하는 직업공무원제도의 중핵적 내용의 하나로서 ‘정치적 중립’이라 함은 정당제 국가에서 집권당의 영향으로부터의 독립뿐만 아니라 공무원의 정당에 대한 불간섭ㆍ불가담을 의미한다. 이와 같은 공무원의 정치적 중립성 보장은 직업공무원제도를 확립하고, 정권교체에 따른 국가행정의 중단과 혼란을 방지하려는 데에 그 취지가 있다.
자유민주적 통치구조에서는 모든 공직자의 정치적 중립성이 유지될 수 있는 공직제도를 마련하는 것이 매우 중요하다. 특히 정당민주국가에서 모든 공직자가 모든 정당에 대해 중립을 지키는 것은 바로 정당민주국가의 전제조건이다. 공직자의 정당정치적 중립성이 지켜지지 않고 공직자가 여당의 시녀로 전락하는 경우에는 정당민주국가의 존립근거라고 볼 수 있는
정권교체나 정책의 변화는 이루어지기 어렵기 때문이다.28)
일본 최고재판소의 위 全遞猿拂 판결에서도 아래와 같이 판시하였다.
『공무 중에서도 행정분야에 있어서 헌법에 정한 통치조직의 구조에 비추어 의회제 민주주의에 바탕을 둔 정치과정을 통해 결정된 정책의 충실한 수행을 기약하고 오로지 국민전체에 대한 봉사를 취지로 하여 정치적 편향을 배척하고 운영해야 한다고 해석되며, 그러기 위해서는 각 공무원이 정치적으로 일당일파에 기울지 않고 엄격히 중립의 입장을 견지하여 직무수행을 하는 것이 필요하게 된다. 따라서 행정의 중립이 확보되고 그에 대한 국민의 신뢰가 유지되는 것은 헌법적 요청에 맞으며, 공무원의 정치적 중립성이 유지되는 것은 국민전체의 중요한 이익이 된다. 따라서 공무원의 정치적 중립을 해칠 우려가 있는 공무원의 정치적 행동 금지는 합리적이며 필요한 한도에 머무는 한 헌법에서 허용되고 있다고 보아야 한다.』
우리 헌법재판소도 1995. 5. 25. 선고한 91헌마67 결정에서 공무원에 대한 정치적 중립성의 필요성에 관하여, “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고(국민전체의 봉사자설), 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하며(정치와 행정의 분리설), 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고 엽관제로 인한 부패ㆍ비능률 등의 폐해를 방지하며(공무원의 이익보호설), 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자ㆍ조정자로서의 기능을 적극적으로 담당하기 위하여 요구되는 것(공적 중재자설)”인바, 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 “공무원의 직무의 성질상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여” 필요한 것이라고 판시한 바 있다(판례집 7-1, 722, 759).
(가) 현행헌법 제31조 제4항은 “교육의 … 정치적 중립성 …은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”고 규정하고 있다.
또한 교육공무원법 제2조 제1항 제1호, 제2항 제1호에 의하면 교육기관 즉 초ㆍ중등교육법 제2조의 규정에 의한 각급학교에 근무하는 교원은 교육
“공무원”으로서 동법 제53조 제5항29)에 규정한 일정한 부분 이외에는 국가공무원법의 적용을 받는다. 따라서 교육공무원에게 적용되는 국가공무원법제65조(정치운동의 금지)에 의하면, 교육공무원은 정당 기타 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없고(제1항), 선거에 있어서 특정 정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 그 소정의 행위를 할 수 없다(제2항).
교육의 정치적 중립성이란 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 말한다. 교육은 그 본질상 이상적이고 비권력적인 것임에 반하여 정치는 현실적이고 권력적인 것이기 때문에 교육과 정치는 일정한 거리를 유지하는 것이 바람직하다. 교육의 정치적 중립성을 구체적으로 보면, 첫째 교육의 정치적 무당파성, 둘째 교육에 대한 정치적 압력의 배제, 셋째 교육의 권력으로부터의 독립, 넷째 교원의 정치적 중립, 다섯째 교육의 정치에의 불간섭 등을 기본내용으로 한다.30)
교육의 중립성은 정치적 세력에 의해서만이 아니라 사회적ㆍ종교적 세력 등에 의해서도 침해될 수 있다. 그러나 정치적 세력에 의한 침해는 매우 심각하기 때문에 정치적 중립성을 명시적으로 규정한 것이다. 국가나 정치세력과 같은 외부세력이 교육에 개입하거나 간섭하게 되면 교육이 그 본래의 사명을 다하기 어렵다는 것은 분명하다. 교육의 정치적 중립성을 보장하기 위하여는 교육내용의 중립, 교사의 중립, 교육행정(조직 및 제도)의 중립이 보장되어야 한다.31)
(나) 헌법재판소는 1992. 11. 12. 선고한 89헌마88 결정에서 교육의 정치적 중립성이 보장되어야 하는 이유를 다음과 같이 판시하였다(판례집 4, 739, 762).
『교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성을 헌법이 보장하고 있는 이유는 교육이 국가의 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장ㆍ발전을 도모하기 위해서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 할 필요가 있다는 데서 비롯된 것이라고 할 것이다. 그러기 위해서는 교육에 관한 제반정책의 수립 및 시행이 교육자에 의하여 전담되거나 적어도 그의 적극적인 참여하에 이루어져야 함은 물론 교육방법이나 교육내용이 종교적 종파성과 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 할 것이다.』32)
(다) 공선법 제60조 제1항 제4호에 의한 국가공무원33)의 선거운동을 금지하는 취지는, 교원을 포함한 국가공무원은 국민전체에 대한 봉사자이므로 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰를 확보하여 국민에 대한 공복으로서의 사명을 충실히 수행하게 하기 위한 것이라고 할 수 있다. 이는 헌법 제7조에 의해 보장되는 직업공무원제의 핵심적인 요청이기도 하다. 특히 교원의 경우는 일반공무원과 달리 피교육자에 대한 교육적 영향
력이 지대하므로 교육자로서 특별한 처신을 요구하는 것은 당연한 것이다.
청구인들은, 교원의 정치적 활동을 제한하는 것은 학교 내에서의 교육활동에만 국한하여 적용하여야지 근무시간 내외를 불문하고 일률적으로 정치활동을 금지하는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋나게 정치적 표현의 자유라는 국민의 기본권을 제한하는 것이라고 주장한다. 그러나 감수성과 모방성, 그리고 수용성이 왕성한 초ㆍ중등학교 학생들에게 교원이 미치는 영향이 매우 큰 점과, 교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점을 고려할 때, 정당가입 및 선거운동의 자유를 제한하는 것은 헌법적으로 정당화될 수 있다.
정당법 제6조 단서 제1호는 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조가 규정하는 공무원은 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없도록 규정하여 경력직공무원 등 직업공무원제도에 의한 신분보장과 정치적 중립성 보장의 대상이 되는 공무원에 대하여 이를 금지하는 한편, 이들 외에 정치적 성격을 가지는 공무원에게는 정치활동을 허용하고 있다. 이와 같이 초ㆍ중등학교에 근무하는 교원이 정당의 발기인 또는 당원이 되는 것을 금지하고 있는 것은 공무원의 신분을 보장하고 민주주의 및 법치주의의 통치이념에 기여하려는 공무원제도의 본질에 비추어 공무원의 정치적 중립성을 확보를 위한 조치로서 헌법 제37조 제2항에 따른 최소한의 제한이라고 할 수 있다. 이는 우리나라의 정치적 현실과 역사적 경험에 비추어 행정의 중립성ㆍ효율성의 확보뿐만 아니라 교원의 활동이 미성숙한 학생들의 가치판단에중대한 영향을 주고 있으므로 피교육자인 학생들의 기본권 또는 학부모들의 자녀에 대한 교육권과의 갈등을 예방하기 위해 필요한 조치이기도 하다.
이라면 그것은 오히려 교육이 정치권에 발목잡히는 결과가 될 것이다.” 라는 우려를 표현하기도 한다.34)
교원이나 교원단체가 정치집단화되어 소모적인 정쟁에 휘말린다면 교육환경이 정치에 오염될 가능성이 크다. 정치에 대한 국민불신이 아직도 대단한 상황에서 교단의 선생님조차 진흙탕 싸움에 끼어든다면 교육에 전념하기가 어려운 상황이 올 수도 있다. 선생님들이 선거 때 특정 정당이나 후보에게 줄을 댄다는 오해를 받을 수 있으며, 역으로 정치권은 교원단체를 선거에 이용하려고 온갖 수단과 방법을 가리지 않고 유혹의 손길을 뻗칠 것이다. 학부모들은 교육에 대한 정치적 압력과 권력으로부터 교육의 독립도 절실하게 원하지만 그에 못지 않게 교원의 정치적 중립, 교육의 무당파성, 그리고 교육의 정치에의 불간섭 등도 바라고 있는 것이다.35)
헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적 근거 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어야 한다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75).
초ㆍ중등학교의 교원 즉 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생을 교육하는 자이고(교육기본법 제9조, 초ㆍ중등교육법 제20조 제3항), 반면에 대학의 교원 즉 교수ㆍ부교수ㆍ조교수와 전임강사는 학생을 교육ㆍ지도하고 학문을 연구하되, 학문연구만을 전담할 수 있다(고등교육법 제15조 제2항). 이와 같이 현행 교육법령은 양자의 직무를 달리 규정하고 있다. 물론 대학교수도 학생을 교육하기는 하나 그 주된 직무는 연구기능이므로 이 점에서 매일 매일을 학생과 함께 호흡하며 수업을 하고 학생을 지도해야 하는 초ㆍ중등학교 교원에 비하여 상대적으로 많은 학문연구와 사회활동의 자유가 인정된다(헌재 1993. 7. 29. 91헌마69, 판례집 5-2, 145, 154). 뿐만 아니라 초ㆍ중등학교 교육은 일반적으로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는데 비하여, 대학의 교육은 학문의 연구ㆍ활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 대학교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구된다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바33등, 판례집 10-2, 116, 149-150).
그렇다면 초ㆍ중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원에게는 이를 허용한다 하더라도 이는 양자간 직무의 본질이나 내용 그리고 근무태양이 다른 점을 고려할 때 합리적인 차별이라고 할 것이므로 청구인이 주장하듯 헌법상의 평등권을 침해한 것이라고 할 수 없다.
헌법 제31조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적 사항은 법률로 정한다.”고 규정하여 교육제도와 아울러 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 국민의 대표기관인 입법부의 권한사항으로 하는 ‘교육제도와 교원지위의 법정주의’를 채택하고 있다.
헌법재판소는 1991. 7. 22. 선고한 89헌가106 결정에서, “헌법 제31조 제6항은 단순히 교원의 권익을 보장하기 위한 규정이라거나 교원의 지위를 행정권력에 의한 부당한 침해로부터 보호하는 것만을 목적으로 한 규정이 아
니고, 국민의 교육을 받을 기본권을 실효성 있게 보장하기 위한 것까지 포함하여 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 것이다. 이 헌법조항에 근거하여 교원의 지위를 정하는 법률을 제정함에 있어서는 교원의 기본권보장 내지 지위보장과 함께 국민의 교육을 받을 권리를 보다 효율적으로 보장하기 위한 규정도 반드시 함께 담겨 있어야 할 것이다. 그러므로 위 헌법조항을 근거로 하여 제정되는 법률에는 교원의 신분보장ㆍ경제적ㆍ사회적 지위보장 등 교원의 권리에 해당하는 사항뿐만 아니라 국민의 교육을 받을 권리를 저해할 우려 있는 행위의 금지 등 교원의 의무에 관한 사항도 당연히 규정할 수 있는 것이므로 결과적으로 교원의 기본권을 제한하는 사항까지도 규정할 수 있게 되는 것이다.” 라고 판시한 바 있다(판례집 3, 387, 417).
따라서 이 사건 법률조항이 초ㆍ중등학교 교원인 청구인들의 정당가입 및 선거운동의 자유를 금지함으로써 정치적 기본권을 제한하는 측면이 있는 것은 사실이나 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생의 입장에서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 이에 대하여는 국민적 합의가 필요하고 현 시점에서는 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 할 것이므로 헌법적으로 정당화될 수 있는 제한이라고 할 것이다.
가. 이 사건 결정은 우리 헌법이 공무원의 정치적 중립성(제7조 제2항)과 특히 교육의 정치적 중립성(제31조 제4항)을 명문으로 규정하고 있기 때문에 청구인들과 같은 초ㆍ중등학교의 교원들에 대하여 법률로 정치적 기본권 중 일부인 정당가입 및 선거운동의 자유를 제한한다고 하여 이들 두고 과잉입법금지원칙이나 평등원칙에 위배되어 위헌이라고 단정할 수는 없다는 취지에서 이 사건 법률조항이 합헌이라고 판단한 것이다. 따라서 이들에 대하여 정당가입 및 선거운동의 자유를 허용하면 위헌이라는 취지는 아니며, 입법자가 선진 외국과 같이 우리의 정치문화가 성숙하게 되었다고 판단하면 얼마든지 이를 허용할 수 있다고 할 것이다.
나. 한편, 이 결정에 대하여는, 헌법재판소가 “교육중립”의 대의를 거듭
확인함으로써 총선을 앞두고 전국교직원노동조합(전교조)의 시국선언이나 공무원단체(전국공무원노동조합 : 전공노)의 특정 정당 지지와 같은 정치성향의 활동영역에 금을 그었다는 다수의 긍정적인 평가{문화일보, 2004. 3. 26.자 [사설](6면) 등 참조}와 함께, 현행 정당법이 대학교수와 초ㆍ중등교원의 정당활동 등을 차별하는 것에 대하여 합헌결정을 한 것은 사회적 신분에 따른 정치적 차별을 용인한 것으로서 이해하기 어려운 결정이라는 비판{조선일보, 2004. 3. 30.자 [아침논단](A30면)}도 있었다.