【당 사 자】

청 구 인　김○택

대리인 변호사　조봉국 외 1인

부산지방법원 2002고단3481 근로기준법위반

근로기준법 제110조 중 ‘근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고를 하여 근로기준법 제30조 제1항을 위반한 사용자는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 공중전화기 판매 및 보수·관리업체인 ○○닷컴(주)의 대표이사로서, 2001. 7. 13. 경 동 회사의 영업직 수습사원인 정○환, 최○덕, 천○우 등이 회사의 유류비 지급 방침에 반발하여 집단으로 근로제공을 거부하고 항의하자 동 정○환등이 ‘집단적으로 근로제공을 거부하여 회사의 정상적 운영을 저해하였다’는 등의 사유를 들어 이들을 해고하였던 것이 부당해고행위에 해당한다는 이유로 2002. 4. 30. 부산지방법원에 근로기준법 위반죄로 기소되었다. 청구인은 동 재판을 받던 중 2003. 1. 6. 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고하지 못하도록 규정한 근로기준법 제30조 제1항의 규정에 위반한 자를 처벌하는 동법 제110조의 부분이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2003. 2. 4. 위 법원이 이를 기각하자 2003. 2. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 근로기준법 제110조 중 ‘제30조 제1항의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 규정한 것 가운데 ‘근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고를 함으로써 제30조 제1항을 위반한 사용자’에 대한 부분(이하 이 부분만을 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부인 바, 이 사건 심판대상인 법률조항을 포함하고 있는 근로기준법 제110조 및 제30조와 관련 규정의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상 규정

근로기준법 제110조(벌칙) 제6조, 제7조, 제8조, 제30조 제1항ㆍ제2항 또는 제39조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다

동법 제30조(해고등의 제한) ① 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다.

(2) 관련규정

〔별지〕와 같다.

2. 청구인의 주장, 법원의 제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

이 사건 법률조항은 정당한 이유없이 해고 등을 하는 행위를 처벌하는 조항인바, ‘정당한 이유’의 존재 여부를 판단함에 있어서 아무런 구체적인 기준을 제시하지 아니하고 있는 것은 결국 범죄의 성립 여부를 법집행기관의 자의적 판단에 맡기는 것이므로 죄형법정주의에 위반된다. 해고는 사용자가 근로자와의 고용계약을 일방적으로 종료시키는 법률행위로서 정당하지 못한 해고가 무효이고 손해배상책임의 대상이 될 수는 있으나 이를 형사처벌까지 하는 것은 계약자유의 원칙을 본질적으로 침해하는 것이거나 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이다.

나. 부산지방법원의 위헌제청신청 기각이유

이 사건 법률조항의 취지와 내용에 비추어 죄형법정주의에 위반된다거나 계약자유의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 반하여 기본권의 본질적 내용을 침해한 것으로 보이지 아니한다.

다. 노동부장관의 의견

(1)해고의 정당한 이유는 다양하고 사회의 변화에 따라 새로운 유형이 발생하기 때문에 입법기술상 이를 열거하는 것이 불가능하고, 외국의 입법례를 보아도 이를 추상화하여 규정하고 있다. 또한 범죄행위가 되는 정당한 이유없는 해고에 대하여는 법원의 판례를 통하여 판단기준이 정립되어 있으므로 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

(2)사인간의 계약이라고 하여도 공익의 실현을 위하여 국가가 개입하여 위반행위를 처벌할 수 있으며, 우리 헌법은 경제에 관한 규제와 조정을 허용하고 있고, 재산권의 내용과 한계는 법률로 정하며 공공복리에 적합하도록 행사되어야 한다. 사인간의 계약이라고 하더라도 입법정책적으로 특정 행위를 금지하고 그 실효성을 확보하기 위하여 처벌규정을 둔다고 하더라도 계약자유의 원칙의 본질적 침해라고 할 수 없는바, 정당한 이유없는 해고의 경우 민사상 손해배상과는 별도로 형사처벌을 규정하였다고 하여 이를 가지고 계약자유의 원칙의 본질적 침해라고 할 수 없다.

(3)이 사건 법률조항은 사회·경제적 약자인 근로자를 보호하기 위한 것으로 목적의 정당성이 있고, 헌법이 요구하는 최저한의 근로조건을 강제하기 위해서는 민사적 해결방법 이외에도 위반시의 형사처벌조항을 두는 것이 필요하고 효과적이며, 그 형량을 보아도 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하면서 구체적 사건에 있어서는 행위의 양태나 위반의 심각성 등 제반 정상을 감안하여 법관에 의한 적절한 양형이 이루어질 수 있도록 하고 있으므로 침해의 최소성의 요건도 충족된다. 따라서 과잉금지의 원칙에도 반하지 아니한다.

3. 적법요건에 관한 판단

이 사건 법률조항은 청구인이 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고행위를 범하였다는 이유로 기소되어 재판중인 당해 사건에서 청구인에 대한 처벌의 근거조항이므로 그 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 할 것이고, 청구인이 제기한 위헌심판제청신청(부산지방법원 2003초기13)은 2003. 2. 4. 기각되어 청구인은 같은 해 2. 11. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였으므로 심판청구기간도 준수되었음이 명백하다. 그 밖에 다른 적법요건상의 흠결이 있다는 사정이 엿보이지 아니하므로 이 사건 심판청구는 적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 이 사건 법률조항의 연혁과 입법 목적

근로자의 해고에 대한 실체적 제한으로서 해고에 ‘정당한 이유’가 있을 것을 요구하고 정당한 이유없는 해고행위를 처벌의 대상으로 하는 이 사건 법률조항은 근로기준법이 1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정될 때 동 법 제110조 제1호, 제27조 제1항으로 설치된 이래 수 차의 개정에 의하여 조문의 순서가 바뀌고 법정형의 형량이 강화되었을 뿐 계속 존속하고 있다.

이 사건 법률조항은 근로자의 생존권을 직접 위협하는 부당해고에 대한 사회적 반감을 고려하여 사용자가 사회통념에 반하여 근로자를 정당한 이유없이 해고하는 것을 범죄화하며 그 위반행위를 형벌로 응징함으로써 행위자에게 징벌을 가하고 그 피해자의 피해감정을 완화, 회복시키고자 하는 조항이다. 나아가 이 사건 법률조항은 널리 사용자에게 부당해고를 경고하며 이를 예방하고자 하는 데에도 입법목적이 있는 조항이라고 할 것이다.

나.이 사건 법률조항의 명확성 원칙 위배 여부에 대한 판단

(1) 명확성 판단의 기준

법률 명확성의 원칙은 법치주의와 신뢰보호의 원칙에서 비롯되는 것이며, 불명확한 법률이 무효가 되어야 하는 것은 그것이 수범자에 대하여 ‘공정한 경고’를 흠결하기 때문이다. 여기서의 수범자는 준법정신을 가진 사회의 평균적 일반인을 의미하는데, 준법정신을 가진 평균인은 애매한 법문을 자신이 해석할 수 없을 때 자신만의 판단에 의할 것이 아니라 법률전문가나 당해 법령에 보다 정통한 지식을 가진 사람 등의 의견이나 조언을 직접, 간접적으로 듣거나 참조하여 자신의 행동 여부를 결정하게 된다. 특정의 금지규정 내지 처벌규

정의 내용을 파악함에 있어서 평균인의 입장에서 전문가의 조언이나 전문서적 등을 참고하여 자기의 책임하에 행동방향을 잡을 수 있고 그러한 결론이 보편성을 띠어 대부분 같은 결론에 도달할 수 있다면 명확성을 인정할 수 있고, 법률전문가 등의 조언을 구하여도 자신의 행위가 금지되는 것인지 아닌지를 도저히 정확히 예측할 수 없다면 그 규정은 불명확하여 무효가 될 수 밖에 없는 것이다. 이와 같이 법령 특히 형벌법규의 내용은 일반인에게 명확한 고지가 이루어져야 하는 것이나, 다만 당해 법령의 특성에 맞추어 그 일반인이 어떤 행위를 결정할 때 통상 어느 정도 법적 전문지식에 의한 보완을 받게 된다는 점을 감안하여 명확성 여부를 판단하여야 한다.

한편 명확성 원칙의 준수 여부는 문제된 법령의 문구가 확실하지 않음으로써 자의적이고 차별적인 적용을 가져올 수 있는지 여부에 의하여서도 판별될 수 있다. 다만 법령이 그 집행자에게 어느 정도의 재량을 부여한다는 이유만으로 바로 무효로 할 것은 아니고, 집행자에게 신뢰할 수 있는 확고한 기초를 제시하여 그 법령이 원래 의미하고 목적하는 것 이상의 자의적 적용을 방지할 수 있어야 할 것이다. 또한 당해 법령의 성질 및 규제대상 등에 비추어 입법기술상 최고의 상태로 작성되었는지 여부가 명확성 판단의 또 하나의 기준이 될 수 있다. 일반 추상적 표현을 불가피하게 사용한다 하더라도 예시의 방법, 정의규정을 별도로 두는 방법, 주관적 요소를 가중하는 방법 등으로 보다 더 구체적 입법이 가능함에도 불구하고 이러한 입법적 개선을 하지 아니하고 있는지 여부가 헌법위반의 판단기준이 될 수 있는 것이다.

(2) 이 사건 법률조항의 ‘정당한 이유’에 대한 해석

근로기준법은 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 무엇이 정당한 이유인가에 대하여 더 이상 구체적으로 규정하지 아니하고 있으며, 현실적으로는 취업규칙이나 단체협약을 통하여 당해 사업장의 근로자에 대한 해고사유들이 정하여지고 있다. 그러나 취업규칙이나 단체협약에 규정되었다고 하여 모두 타당한 내용을 가지는 것이라고는 할 수 없고 그 구체적 의미에 관하여는 별도의 법적 평가가 필요한 바, 이에 대하여는 오랜 기간 학문적 연구의 성과가 쌓이고 행정해석 및 관련 판례들이 집적되어 다음과 같은 요지의 해석이 이루어져 있음이 일반적으로 인정되고 있다.

여기서 정당한 이유의 유무는 개별적 사안에 따라 구체적으로 결정될 일이지만 그 일반적 내용은 해당 근로자와 사용자 사이의 근로관계를 계속 유지할 수 없을 정도의 이유, 즉 해당근로자와의 근로관계의 유지를 사용자에게 더 이상 기대할 수 없을 정도의 것이 되어야 하는 것이다. 여기에는 업무에 대한 적성에 흠이 있거나 직무능력이 부족한 경우, 계약상의 노무급부를 곤란하게 하는 질병, 사업상의 기밀누설의 가능성, 무단결근이나 지각·조퇴, 근로제공의 거부, 업무능력을 갖추었음에도 불구하고 불완전급부 내지 열등한 급부의 제공, 범법행위의 초래, 특정 신조나 사상과 밀접히 연관된 소위 경향사업(傾向事業)에 있어서 근로자가 이러한 경향성을 상실한 경우 등이 일반적으로 이러한 정당한 이유에 해당하는 것으로 인정되고 있다. 이와 같이 해석에 의한 기준이 확립되어 있기는 하나 해고가 정당한가의 여부는 항상 개별적 사례에 따라 구체적으로 판단되어야 하며, 근로자가 직장을 상실함으로써 받게 되는 손해와 근로관계를 종료시킴으로써 얻게되는 사용자의 이익 사이의 신중하고 포괄적인 이해형량이 이루어져야 한다. 여기서 사용자측의 이해에 대한 평가와 관련해서는 사업의 기능유지, 재산적 손해와 위험 발생의 방지, 대외적 위신의 추락, 다른 근로자에 대한 보호의 필요 등이 고려되어야 하며, 근로자측에 관하여 문제가 된 의무위반의 종류, 중요성, 빈도와 근로자가 종래에 행한 행태와의 관련성, 사용자의 공동과실책임,

근무연한, 연령, 부양의무의 범위, 해직시점에서 근로시장의 상황, 전직의 가능성 등이 고려되어야 한다.

특히 대법원은 사용자가 근로자에게 어떤 징벌을 가함에 있어서 … 징벌이 그 내용에 있어 징벌권을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 그것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다고 해석한다(대법원 1994. 6. 14. 93도3128). 결국 대법원에 의하면 형사처벌의 대상이 되는 사회적 정당성의 개념 범위는 구체적 사안에 따라 문제된 해고행위를 형사처벌하는 것이 사회적 통념에 비추어 합당한가 여부에 의하여 결정되고 있는 것이다.

(3)이 사건 법률조항의 ‘정당한 이유’가 명확성 원칙에 반하는지 여부에 대한 판단

이 사건 법률조항은 정당한 사유없이 근로자를 해고한 사용자를 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 그 수범자를 제재하는 처벌조항이다. 따라서 이 사건 법률조항의 명확성 여부를 심사함에 있어서는 해고에 ‘정당한 사유가 있는지 여부’의 기준이 행위규범으로서 수범자에게 충분한 사전경고기능을 가질 수 있는지 여부를 중심으로 하여 엄격한 심사가 이루어져야 할 것이다.

일반적으로 ‘정당하다’ 내지 ‘부당하다’고 하는 표현은 특정의 대상에 대하여 관련된 모든 사정들을 종합적으로 고려한 다음 내리는 최종적인 가치평가의 결론을 표현하는 추상적인 기준이다. 그리하여 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘정당한 사유’라고 하는 것도 그 사전적 의미만으로는 문제된 해고가 관련된 모든 사정들을 종합하여 객관적으로 판단하여 볼 때 사안에 합당하다는 정도의 기준을 제공할 뿐이다.

그러나 ‘정당하다’고 하는 것의 문언적 의미가 주는 효과는 그 정도에 그친다고 하더라도 근로자의 해고에 관하여 법문상 사용되고 있는 이러한 표현 즉 ‘정당한 이유’는 앞서 말한 바와 같이 오랜 기간 그것의 의미에 대한 학문적 연구가 진행되어 그 성과가 쌓여있고 다수의 행정해석과 관련 판례들이 풍부하게 집적되어 왔다. 그리하여 이러한 경험과 사례의 축적에 의하여 이제는 그 의미 내용의 전체적 윤곽이 형성되고 구체적 사안들에서 특히 법률전문가들에게는 무엇이 여기에 해당하고 무엇이 해당되지 않는 것을 판단하기에 그다지 어려움을 느끼지 아니할 정도에까지 이르렀다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 비록 법문상으로는 ‘정당한 이유’라는 일반추상적 용어를 사용하고 있으나 일반인이라도 법률전문가의 도움을 받아 무엇이 금지되는 것인지 여부에 관하여 예측하는 것이 가능한 정도라고 할 것이어서 수범자인 사용자가 해고에 관하여 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미내용을 가지고 있다고 할 것이다.

한편 ‘정당한 이유’라는 해고기준은 다소 일반추상적인 것이기는 하나, 앞서 본 바와 같은 학설, 행정해석 및 판례의 집적을 통하여 실무적 기준이 충분히 확립되어 있으므로 그 집행자가 정당한 사유를 자의적으로 해석하는 것을 허용하지 아니하고 있다. 결국 이 사건 법률조항은 그 집행자에게 신뢰할 수 있는 합리적 기준을 제시하고 있으며 임의로 해석 적용될 여지를 주고 있다고는 할 수 없다.

근로자의 해고는 본질상 그 태양이 다양하고 장래 근로조건과 환경의 변화에 따라 발전, 변화하게 되는 것이다. 따라서 현재의 상황에서 여러 가지의 해고의 태양을 분류하고 그에 따른 정당한 사유의 종류를 정의한다고 하더라도 장래에 이와 같은 규범이 적절히 유지되기는 어렵다. 또한 모든 해고의 형태를 일일이 열거하여 그 해고의 정당성의 범위를 규정해두는 것은 입법기술적으로도 불가능한 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항과 같이 법문

상으로는 부당해고의 금지를 일반추상적으로 규정하고 구체적인 근로계약에서 어떤 유형이 부당해고에 해당하는지를 법원의 판례를 통하여 구체화하고 그 집적을 통하여 판단기준을 발전시켜 나가는 것이 반드시 부적절한 입법태도라고 할 수도 없다.

(4) 소　결

그렇다면 비록 이 사건 법률조항이 형사처벌의 대상이 되는 해고의 기준을 일반추상적 개념인 ‘정당한 이유’의 유무에 두고 있기는 하지만, 그 의미에 대하여 법적 자문을 고려한 예견가능성이 있고, 집행자의 자의가 배제될 정도로 의미가 확립되어 있으며, 입법 기술적으로도 개선가능성이 있다는 특별한 사정이 보이지 아니하므로 헌법상 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

다.이 사건 법률조항의 과잉금지원칙 위배 여부에 대한 판단

(1) 처벌규정의 과잉금지원칙 위배 여부 판단의 기준

어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류와 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 행위를 범죄로 규정하고 그 법정형을 정한 것이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 578-579 등).

(2) 과잉금지 원칙의 위배 여부에 대한 판단

(가) 고용의 유지는 근로자들의 경제적 생활의 기반이 되므로 사용자에 의하여 일방적으로 노동관계를 종식시키는 해고는 근로자의 생활에 중대한 타격을 주게 된다. 따라서 우리나라와 같이 실업에 대비한 직업소개제도나 실업보험제도 등의 사회안전망이 제대로 완비되지 못한 사회에서는 근로자의 생존권을 보장하기 위하여 부당해고를 사전에 방지할 수 있는 예방적 기능의 제도화가 절실히 요구된다. 부당해고에 대하여 처벌규정을 두는 것은 이와 같은 예방적 기능의 실현에 특히 그 효과가 크다고 할 것이다. 또 비록 해고제한의 법제가 마련되어 있으나, 아직 노사간의 신뢰가 정착되지 못하여 상호 극한적 대립이 빈번하고 분쟁시 노사관계의 룰을 정한 법규정들이 원만히 준수되지 못하며 특히 부당해고의 여부를 둘러싼 분쟁이 빈발하고 있을 뿐만 아니라 노동시장의 유연성이 부족하여 일단 해고된 근로자는 재취업이 제대로 이루어지지 아니하는 우리나라의 노동현실을 고려할 때, 아직은 부당해고의 제한이 단지 계약자유의 원칙에 대한 예외로서의 의미를 가진다는 법이론적 측면에만 치중할 것이 아니라, 근로자의 생존권을 위협하는 사회적 해악으로서 처벌의 대상으로 하는 것이 요구되고 있는 현실적 상황을 고려하여야 한다.

그렇다면 이와 같은 노동현실을 가진 우리나라에서 근로자를 정당한 이유없이 해고하는 사용자의 행위를 처벌의 대상으로 한 입법자의 결정은 공익목적의 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 명백히 위배되는 경우가 된다고 할 수 없으므로 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수 없고, 이러한 입법자의 판단은 존중되어야 한다.

(나)일반적으로 법정형은 입법자가 그 범죄의 불법 및 책임의 정도를 평가한 것이고 법정형의 경중은 그 범죄의 불법과 책임의 정도에 비례하는 것이 되어야 한다. 그렇다고 하여

엄격하게 그들 범죄간의 책임을 형량하여 법정형을 정할 것을 요구하는 것은 아니고 또한 그것이 언제나 가능한 일도 아니다. 입법자의 결단에 의하여 처벌되는 범죄는 단지 그 법정형을 평면적으로 비교하여 경중을 가릴 수 없으며, 언뜻 보기에는 죄형이 서로 상응되지 않는 것처럼 보인다고 하여 이를 두고 반드시 평등원칙에 반하는 자의적이고 불균형한 처벌이라고 단정할 수 없다.

이 사건 법률조항은 일반적 부당해고에 대한 처벌조항으로서 근로자를 부당해고한 사용자를 징역 5년 이하 또는 벌금 3,000만 원 이하에 처하도록 규정하였는데, 이러한 일반적 해고금지와는 별도로 우리 노동법제상 특별한 이유에 의한 해고제한규정들이 존재하고 있다.

현행법상 특별히 개별적으로 금지되고 있는 해고 유형에 해당하는 것으로는, 부당노동행위로서의 해고(노동조합및노동관계조정법 제81조 제1호 및 제5호), 성별이나 국적, 신앙 및 사회적 신분에 따른 차별적 처우로서의 해고(근로기준법 제5조), 산업재해 또는 산전 산후의 휴업으로 인한 해고(근로기준법 제30조 제2항), 해고예고기간의 설정(근로기준법 제32조 제1항), 감독기관에 대한 신고를 이유로 하는 보복적 해고(근로기준법 제107조 제2항), 여자 근로자에 대한 차별적 해고(남녀고용평등법 제11조) 등이 있다. 그런데 이러한 특별 해고제한의 위반행위에 대한 벌칙은 다양하고 상호간 편차를 보이고 있으며, 위 ‘부당노동행위로서의 해고’ 금지에 위반한 경우에는 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금(노동조합및노동관계조정법 제90조), 위 ‘사회적 신분등 차별적 처우로서의 해고’ 금지에 위반한 경우에는 500만 원 이하의 벌금(근로기준법 제115조), 위 ‘산업재해등으로 인한 해고’ 금지에 위반한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금(근로기준법 제110조), 위 ‘예고기간 중의 해고’나 ‘보복적 해고’의 금지에 위반한 경우에는 2년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금(근로기준법 제113조), 위 ‘여자근로자 차별 해고’의 금지에 위반한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금(남녀고용평등평등법 제37조)에 각각 처하게 되어 있다.

해고에 대하여는 일반적 금지와 처벌규정이 있음에도 불구하고 이처럼 ‘특별한 해고제한규정 위반’에 대하여 별도의 벌칙규정들을 두고 있는 것은 사용자에 의한 자의적인 해고로부터 근로자들을 보다 철저히 보호하기 위한 입법정책적 배려에서 나온 것이다.

그런데 그 중 ‘부당노동행위로서의 해고’, ‘산업재해등으로 인한 해고’, ‘보복적 해고’ 및 ‘여자근로자 차별 해고’는 각각 정당한 이유없는 해고의 특수한 형태를 별도로 정한 것으로서 이 사건 법률조항과 법정형이 동일하거나 낮게 정하여져 있다. 그러나 이러한 법정형의 양정은 이 사건 법률조항이 부당해고의 모든 형태를 포괄하는 일반적 처벌조항으로서 가장 나쁜 죄질의 행위에게도 적용되어야 할 조항임을 감안하면 특별히 불합리하다고 볼 수 없다. 그리고 위 ‘사회적 신분등 차별적 처우’의 금지조항은 해고뿐만 아니라 널리 차별적 처우행위 자체를 제한하고 처벌하는 취지의 조항으로서 해고는 차별적 처우행위 중에서도 가장 중대한 행위의 하나가 될 것임을 생각할 때 이 사건 법률조항과 비교하여 통상적으로 불법과 책임의 정도가 경하다고 할 것이므로 그 법정형이 벌금형만으로 상대적으로 경하게 되어 있는 점도 수긍될 수 있다. ‘예고기간 중의 해고’의 경우는 해고에 필요한 절차를 위반한 경우이므로 실체적 해고사유 위반을 처벌하는 이 사건 법률조항과의 법정형의 비교는 무의미하다.

이와 같이 이 사건 법률조항은 서로 관련된 다른 처벌조항들과 법정형을 비교하여 보아도 특별히 자의적인 입법이라고 판단할 만큼의 형벌체계상의 현저한 불균형이 발견되지 않는다.

또한 이 사건 법률조항은 그 법정형의 상한이 징역 5년으로 설정되어 있으나 법정형의 하한은 별도로 정하여져 있지 않으므로 구체적 사건에서 법원 및 법집행당국은 이를 사안에 맞게 탄력적으로 형량하고 집행해나가는데 불합리할 정도로 장애를 주지 아니하므로 이 점에서 형량이 가혹한 것도 없다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 법정형의 경중의 면에서 자의적이고 불균형한 처벌로서 형벌체계의 정당성을 해친다고 볼 하등의 근거가 없으며, 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다.

5. 결　론

이상에서 살펴 본 바와 같이 정당한 이유 없는 해고행위를 처벌하는 이 사건 법률조항은 법률명확성의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성, 재판관 김경일, 재판관 이상경의 아래 6.과 같은 반대의견 및 재판관 권 성, 재판관 이상경의 아래 7.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6.재판관 권 성, 재판관 김경일, 재판관 이상경의 반대의견

우리는 근로기준법 제110조 중「제30조 제1항의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다」는 부분은 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝히고자 한다.

가.이 사건 법률조항은 사용자가 정당한 이유없이 근로자를 해고한 경우 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정한다. 그런데 이와 같이 이 사건 법률조항이 정당한 이유없는 해고행위 일반을 널리 처벌의 대상으로 삼는 것은 과잉된 형벌에 해당하는 것이다.

해고제한의 법리는 입법연혁으로 볼 때 계약자유 내지 해고자유의 원칙에서 예외를 인정하며 나온 수정이론이다. 그리고 부당해고가 인정될 경우에는 그 효과는 먼저 이에 대한 보상이 주(主)가 되며 더 발전하여 해고처분을 사법적으로 무효화하고 복직의 기회를 부여하는 데까지 발전되어 있다. 그리고 일반적으로 노동법의 보호는 이와 같은 사법적 보호에 의하여 충분히 그 입법목적이 달성되는 것이다. 이렇게 우리나라의 노동법제상 부당해고의 구제를 위하여 일반적인 민사소송의 길이 열려있으나, 이와는 별도로 노동위원회라는 독립행정기관에 의한 구제절차가 마련되어 있다. 그리하여 사용자가 정당한 이유없이 해고한 경우 형사처벌 이외에 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있도록 하고(근로기준법 제33조 제1항), 노동위원회는 해고의 정당사유가 없다고 판정한 때에는 구제명령을 발하여야 하며 정당사유가 있다고 판정한 때에는 그 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다. 또 지방노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 불복이 있는 자는 그 명령서 또는 결정서의 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있으며, 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 관계당사자는 명령서, 결정서 또는 재심판정서의 송달을 받은 날로부터 15일 이내에 행정소송법에 정하는 바에 의하여 소를 제기할 수 있다. 이와 같이 우리나라의 노동법제는 법원을 통한 사법적 구제제도와는 별도로 노동위원회에 의한 구제제도를 인정하여 병용할 수 있도록 함으로써 해고 등으로 권리의 침해를 받은 근로자가 신속한 구제를 받을 수 있도록 하여 근로자 보호에 충실을 기하고 있다.

한편 우리 법제는 부당해고의 행위유형 중, 부당노동행위로서의 해고(노동조합및노동관계조정법 제81조 제1호 및 제5호), 성별이나 국적, 신앙 및 사회적 신분에 따른 차별적 처우로서의 해고(근로기준법 제5조), 산업재해 또는 산전 산후의 휴업으로 인한 해고(근로기준법 제30조 제2항), 해고예고기간의 설정(근로기준법 제32조 제1항), 감독기관에 대한 신고

를 이유로 하는 보복적 해고(근로기준법 제107조 제2항), 여자 근로자에 대한 차별적 해고(남녀고용평등법 제11조) 등 특별한 경우에는 처벌규정을 별도로 설치하여 이를 형사처벌의 대상으로까지 하고 있다.

그렇다면 이와 같이 중첩적으로 정비된 법제도 내에서 또다시 부당해고행위 일반을 포괄적으로 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 대등관계가 유지되어야 할 노사관계에서 사용자를 일방적으로 과잉되게 처벌함으로써 해고 여부에 관한 사용자의 정당한 의사결정까지 위축시키고 해고를 면하고자 하는 근로자의 이익을 지나치게 보호하는 것이 되어 형평을 잃고 있다고 할 것이다.

미국, 독일, 프랑스 및 일본 등 선진 제국의 입법례를 살펴보아도, 여성근로자의 차별적 해고 등 일반적으로 사회적 비난가능성이 높은 특별한 해고유형에 대하여 개별적 처벌조항을 두는 예는 있으나, 행위유형의 여하를 불문하고 부당해고를 일반적으로 처벌의 대상으로 삼는 것은 그 유례를 찾을 수 없다.

나.현실적으로 볼 때, 부당해고의 분쟁이 발생하여 지방노동위원회의 구제명령을 사용자가 이행하지 아니할 경우 노동위원회는 소속 근로감독관으로 하여금 특별사법경찰권을 행사토록 하여 동 사용자를 조사한 다음 검찰에 송치하고 검사가 이를 검토하여 기소하는 방식으로 구체적인 분쟁이 처리되고 있다. 이에 따라 노동위원회의 부당해고 판정에 대한 불복에 관한 이 사건 법률조항의 적용은 ‘근로자와 사용자간의 근로관계가 사용자의 해지로 종료되었는가’ 하는 근본적으로 민사적인 법률분쟁을 모두 형사사건화하는 결과를 초래하고 있다. 이것은 부당해고 중 본질적으로 민사적 분쟁에 불과하여 형사처벌의 가치가 없는 많은 사건들이 형사처벌에 의하여 다스려진다는 것을 의미한다. 그리하여 대법원은 부당해고로 인정되는 경우 중에서도 ‘사회통념상 처벌할 가치가 있는 것’에 한하여 형사처벌의 대상으로 한다고 하면서 사용자가 지나치게 광범위하게 처벌되는 것을 막아 보고자 하는 것이지만, 근본적으로는 역시 불필요하게 광범위한 처벌규정을 두고 있는 것이 문제가 된다. 이러한 현실을 생각하여 보아도 이 사건 법률조항은 과잉된 것으로서 폐지되어야 하는 것이다.

다. 이 사건 법률조항이 제정되고 운용될 초기에는 6·25전쟁의 직후로서 우리나라의 산업이 빈약한 규모에 있었고 일자리의 부족이 심각하여 자연상태의 노사관계에 있어서도 근로자가 사용자에게 해고 문제에서 충분히 대항할 수 없는 상태에 있었다고 사료된다. 따라서 이 사건 법률조항과 같은 포괄적 처벌조항을 설치하여 부당해고에 관하여 국가형벌권이 직접 개입할 근거를 마련할 필요성이 있을 수도 있다. 그러나 그 후 우리나라의 산업이 급격히 발전하고 이에 따른 일자리의 확대로 근로자들이 증가하고 대규모 단체행동의 실행 등을 통하여 사용자의 부당행위에 대하여 근로자들이 대항할 수 있는 힘이 급격히 증대되고, 나아가 오늘날에 있어서는 노동조합의 강한 영향력으로 인하여 기업운영에 애로를 느낀 고용주들이 국내투자를 꺼리고 국내산업을 노동력이 값싼 해외로 이전하려고 하는 등 투자의욕 감퇴의 현상까지 심각해진 정도에까지 이르고 있다. 전반적으로 사용자에 대한 노동자의 힘의 열세가 더 이상 대세가 아닌 사회적 현실에서 국가가 포괄적인 형사처벌로 사용자를 위축시켜 근로자로 하여금 해고의 위험으로부터 면하게 해주고자 하는 취지의 이 사건 법률조항은 더 이상 존재할 가치가 사라진 것이라고 보아야 한다.

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항이 과잉처벌금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 생각하므로 다수의견에 반대하는 것이다.

7. 재판관 권 성, 재판관 이상경의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항 중 사용자가 근로자에 대하여 ‘정당한 이유없이 해고를 하는 것’을 금지하는 법 제30조 제1항 부분이 법률 명확성의 원칙에도 반하기 때문에 헌법에 위반된다고 보므로 다음과 같이 반대의견을 밝히고자 한다.

가. 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 등, 판례집 4, 255, 268-269). 법률은 되도록 명확한 용어로 규정하여야 한다는 이러한 명확성의 원칙은 민주주의·법치주의 원리의 표현으로서 모든 기본권제한입법에 요구되는 것이며, 죄형법정주의, 조세법률주의, 포괄위임금지와 같은 원칙들에도 명확성의 요청이 이미 내재되어 있다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 , 판례집 14-1, 616, 627-628). 그러나 명확성의 원칙은 어떤 법률에 있어서나 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있는 것이다. 일반론으로 법규를 민사법규와 형사법규로 나누어 볼 때, 양자는 모두 재판규범이면서 동시에 행위규범이지만 형벌법규는 재판규범이기 이전에 행위규범인 측면이 강조되는데 비하여 민사규범은 기본적으로 재판규범의 측면이 훨씬 강조된다. 따라서 민사규범에서는 ‘신의성실’, ‘선량한 풍속’, ‘불공정한’, ‘정당한 사유’ 등의 표현이 법원에서 적용되기에 적합한 언어적 표현으로 문제가 없지만, 만약 형벌법규에서 그와 같은 표현이 사용되었다면 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌지 곧바로 문제될 수 있다. 또한 형벌법규는 그 내용과 효력이 개인의 자유와 신체에 바로 영향을 미치기 때문에 대부분 재산상 효력에 그치는 민사법규에 비하여 보다 명확하여야 한다. 이와 같이 형사법규 혹은 국민의 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률에 있어서는 법률 불명확성의 심사는 특히 더 엄격하여야 하는 것이다.

나.이 사건 법률조항에서 처벌의 대상이 되는 구성요건은 ‘사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고를 하는 것’이다. 그런데 여기서 부당해고를 판별하는 기준이 되어있는 ‘정당한 이유’의 개념은 너무나 불명확하고 애매하다.

대저 정당하다 혹은 정당하지 않다고 하는 개념은 문제된 주제에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 선악의 가치판단을 하는 것으로서 매우 주관적이고 추상적인 개념이어서 어떠한 해고가 정당한 이유를 가지고 있고, 어떠한 해고가 정당한 이유를 가지지 아니하는 것인지 여부는 사람마다의 가치관과 윤리관에 따라 크게 달라질 수 있고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 보다 구체화하거나 객관적으로 확정하기도 어렵다. 이러한 까닭에 대법원도 해고의 정당한 이유의 존부를 해석함에 있어서 문제된 해고행위를 처벌하는 것이 ‘사회통념상 적합한 것’이 되어야 함을 요구하고 있는 것이다. 그러나 여기서 ‘사회통념상 적합하다’는 것도 매우 주관적이고 추상적인 개념인 것은 마찬가지이고, 이러한 기준으로도 일반인에게 공정한 경고를 줄 만큼 ‘정당한 이유’의 구체적 의미를 확정하여준 것이라고 하기에 충분하지 않다.

또한 해고의 ‘정당한 사유’는 비록 판례와 학설이론에 의하여 그 내용이 다각도로 조명되어 전체적 윤곽과 한계가 제시되어 있다고는 하지만, 해고행위의 실태는 유동하는 사회 내에서 발생하는 각종 고용관계의 구체적 경우에 따라 항상 다양하고 새롭게 나타나는 것이다. 현대사회와 같이 기업활동이 빠르게 발전하고 사회적 경제적 여건도 급격히 변화되는 상황에서는 해고의 유형과 형태도 이러한 사회변화에 따라 변모될 것이기 때문이다. 따라서 기존의 사례에 대한 이론과 판례의 집적도 미래에 발생하는 다양한 형태의 새로운 해고행위에 관하여 수범자인 국민에게 완전한 행위기준을 제시하고 공정한 경고의 기능을 다하는

데에 충분한 역할을 한다고 보기 어렵다.

다.해고행위가 정당한 이유에 기한 것인지 아니면 부당한 이유에 기한 것인지는 사용자와 근로자의 양측에서 첨예한 견해의 대립을 노출시키는 것이 보통이며, 이러한 분쟁은 대개 법원의 판결에 의하여 최종적으로 확정되게 된다. 따라서 ‘정당한 이유없는 해고’라는 것만으로 처벌의 유일한 구성요건으로 삼는 것은 수범자로 하여금 무엇이 처벌되는 행위인지 확신을 가질 수 없는 상태에서 일단 실행을 해버리고 난 다음 그 사후에 분쟁이 생기면 그 때에 재판을 받아서 그 판결의 결과에 따라 처벌 가부가 확정되는 것과 같은 상황을 초래하게 된다. 이러한 현상은 모두 해고의 ‘정당한 이유’의 개념이 매우 추상적이고 주관적인 특성을 가진 데에서 연유하는 것이다. 이것은 결국 이 사건 법률조항이 ‘정당한 이유없는 해고’라는 불명확한 개념을 범죄의 구성요건으로 삼고 있어서 그 행위자에 대하여 사전경고적 기능을 온전히 다하지 못하고 있다는 것을 의미하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항은 준법정신을 가진 사용자가 실제상황에서 해고행위를 할 경우 형사입건과 처벌을 각오하여야만 하는 결과를 초래하고 있으며, 행위자에게 공정한 사전 예고기능을 전혀 발휘하지 못하여 법률명확성의 원칙에 위반되어, 이 점에 있어서도 헌법에 위반된다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회

전효숙(주심) 이상경 이공현

〔별　지〕

관련 규정

근로기준법 제5조(균등처우) 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하며 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.

근로기준법 제30조(해고등의 제한) ② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간 또는 산전·산후의 여성이 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제87조에 규정한 일시보상을 행하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니한다.

근로기준법 제32조(해고의 예고) ① 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며 30일전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 보상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재·사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니한다.

근로기준법 제107조(감독기관에 대한 신고) ② 사용자는 제1항의 통고를 이유로 근로자에 대하여 해고 기타 불리한 처우를 하지 못한다.

근로기준법 제110조(벌칙) … 제30조 제2항 또는 제39조의 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3000만 원 이하의 벌금에 처한다.

근로기준법 제113조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1000만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.…제32조, … 제107조 제2항의 규정에 위반한 자

근로기준법 제115조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제5조, … 의 규정에 위반한 자

노동조합및노동관계조정법 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다

1.노동자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 근로자에게 불이익을 주는 행위

5.근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출할 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위

노동조합및노동관계조정법 제90조(벌칙) 제44조 제2항, 제69조 제4항, 제77조 또는 제81조의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

남녀고용평등법 제11조(정년·퇴직 및 해고) ① 사업주는 근로자의 정년·퇴직 및 해고에 있어서 남녀를 차별하여서는 아니된다.

남녀고용평등법 제14조(직장 내 성희롱 발생시 조치) ③ 사업주는 직장내 성희롱과 관련하여 그 피해 근로자에게 해고 그 밖의 불이익한 조치를 취하여서는 아니된다.

남녀고용평등법 제19조(육아휴직) ③ 사업주는 제1항의 규정에 의한 육아휴직을 이유로 해고 그밖의 불리한 처우를 하여서는 아니되며, 육아휴직 기간동안은 당해 근로자를 해고하지 못한다. 다만 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

남녀고용평등법 제37조(벌칙) ① 사업주가 제11조의 규정에 위반한 행위를 한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 사업주가 제8조 제1항, 제14조 제3항, 제19조 제3항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.