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- 위임법률에 있어서 포괄위임여부의 문제 외에 명확성 심사가 별도로 필요한지 여부 -
(헌재 2005. 5. 26. 자 2003헌가17, 판례집 17-1, 579)
강 을 환*75)
1. 대통령령에 정하는 바에 위반하여 행하여지는 유가증권의 시세고정·안정 목적의 매매거래 등을 금하고 있는 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고, 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 제188조의4 제3항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부.
2. 위 조항이 위임입법의 한계를 일탈하였는지 여부.
이 사건 심판의 대상은 법 제207조의2 제2호 중 법 제188조의4 제3항에 관한 부분 및 법 제188조의4 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
법 제207조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역
또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.
2. 제188조의4의 규정에 위반한 자
법 제188조의4(시세조종 등 불공정거래의 금지) ③ 누구든지 단독 또는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다.
법 제215조(양벌규정) 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제207조의2 내지 제212조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.
구 증권거래법시행령(1999. 5. 27. 대통령령 제16367호로 개정되고, 2005. 1. 27. 대통령령 제18687호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제83조의8(안정조작·시장조성의 제한) ① 법 제188조의4 제3항의 규정에 의하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁은 일정한 기간 유가증권의 가격의 안정을 기하여 유가증권의 모집 또는 매출을 원활하게 하는 것(이하 “안정조작”이라 한다)과 모집 또는 매출한 유가증권의 수요공급을 당해 유가증권의 상장 또는 협회등록후 일정기간 조성하는 것(이하 “시장조성”이라 한다)에 한한다.
② 안정조작 또는 시장조성을 자기 또는 타인의 계산으로 할 수 있는 자는 그 유가증권의 발행인 또는 소유자와 인수계약을 체결한 증권회사로서 법 제8조 제1항에 규정하는 신고서에 기재된 회사에 한한다. 다만, 법 제8조 제1항 본문의 규정에 의한 신고서를 제출하지 아니하는 경우에는 인수계약의 내용에 안정조작 또는 시장조성을 할 수 있다고 기재된 증권회사에 한한다.
③ 안정조작을 위한 유가증권의 매매거래를 위탁할 수 있는 자는 다음
각 호의 1에 해당하는 자에 한한다.
1.모집 또는 매출되는 당해 유가증권의 발행인의 임원
2.매출되는 당해 유가증권의 소유자. 다만, 인수계약에 의하여 그 유가증권을 취득한 자의 경우에는 그에 갈음하여 인수계약에 의하여 그 유가증권을 양도한 자를 소유자로 한다.
3.모집 또는 매출되는 당해 유가증권의 발행인과 재정경제부령이 정하는 특수한 관계가 있는 회사 또는 그 임원
4.모집 또는 매출되는 당해 유가증권의 발행인이 안정조작을 위탁할 수 있는 자로 지정하여 미리 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 통지한 자
④시장조성을 위한 유가증권의 매매거래를 위탁할 수 있는 자는 당해 유가증권의 인수인에 한한다.
가. 갑 회사의 대표이사 회장이었던 A는 2000. 3.경부터 2002. 4. 12.까지 수차례에 걸쳐 단독으로 또는 갑의 부사장이었던 B와 공모하여, 회사 임직원들이나 퇴직한 임직원들에게 자금을 대여하여 그 자금으로 자사주식을 매수하게 한 후 회사에서 일괄 관리하면서 장기간 보유함으로써 유통물량을 줄여 갑의 주가를 상승시키는 방법으로 주가를 적정수준으로 안정시켰다는 등의 범죄사실로, 갑은 법인의 대표자인 위 A가 위와 같은 범행을 하였다는 범죄사실로, 각 기소되었다.
나. A 및 갑은 2002. 10. 16. 위 범죄사실로 각 유죄판결을 선고받자 항소를 제기하였고 서울중앙지방법원에 소송계속 중 이 사건 법률조항이 당해사건 재판의 전제가 되며 헌법에 위반된다는 이유로 위헌여부심판의 제청신청을 하였는바, 위 법원은 이를 받아들여 2003. 8. 7. 위헌법률심판제청을 하였다.
법 제188조의4 제3항은 법 제207조의2 제2호와 관련하여 범죄의 구성요건이 된다. 법 제188조의4 제3항은 ‘유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적’ 이외의 사항에 관하여는 ‘대통령령이 정하는 바에 위반하여’라고만 규정하고 있는바, 위 조항은 법률에서는 대강의 금지대상만을 정하고 대통령령에서 구체적으로 금지되는 행위의 유형을 특정하도록 한 것인지 아니면 법률에서 원칙적으로 금지되는 행위 가운데 예외적으로 허용되는 행위의 유형을 대통령령에서 규정하도록 한 것인지에 관하여 이중해석의 여지가 있어 명확성의 원칙에 반한다.
형벌법규를 위임하기 위해서는 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당되어야 하나 위 조항은 이에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 동 조항에서는 금지 또는 허용되는 유형의 행위로서 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항에 관하여 구체적인 규정 을 두고 있지 않아 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없으므로 위임입법의 한계를 일탈하였다.
법 제188조의4 제3항이 포함되어 있는 법 제9장 제2절(불공정거래행위의 금지 등)은 내부자거래 행위 등 불공정거래행위를 금지하는 일련의 행위들을 나열하고 있는바, 법 제188조와 제188조의2에서도 법률에서 원칙적인 금지를, 대통령령에서 예외적인 허용의 규정형식을 취하고 있어 법 제188조의4 제3항에 규정된 행위도 원칙적으로 금지를 규정하고 있음을 쉽게 알 수 있으므로, 위 조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
증권시장은 사이버 거래 등 기술의 진보와 선물, 옵션, 파생거래와 연계된 신종상품의 등장 등으로 거래행위 자체가 가변적으로 복잡하며, 인위적인 거래를 통해 부당한 이득을 취득하거나 손해를 회피하려는 새로운 수법들이 지속적으로 생겨나고 있으나 국회에서 이와 같은 증시환경 변화에 맞추어 규제하여야 할 신종 주가조작 행위나 허용해야 될 행위들을 그때그때 사전에 예측하여 법률에 반영하는 것이 용이하지 않을 뿐만 아니라 법률에
서 모든 사항을 세세하게 정할 경우 오히려 시장에서 일어나는 사항을 효과적으로 반영하기 어렵거나 규제회피의 통로가 되어 증권시장의 공정성과 효율성을 달성하지 못할 우려가 있다. 따라서 법 제188조의4 제3항이 법률에서는 기본적인 사항만을 규정하고 세부적인 사항은 하위규정인 대통령령에 위임함으로써 탄력적인 적용이 가능하도록 한 것은 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니다.
1. 법 제188조의4 제3항 중 '대통령령이 정하는 바에 위반하여'는 '대통령령에서 구체적으로 금지하는 바에 위반하여'의 의미로 해석하는 것과 '대통령령에서 예외적으로 허용하는 경우를 제외하고'의 의미로 해석하는 것 모두 가능한바, 위 조항의 수권을 받은 시행령 제83조의8 제1항은 법 제188조의4 제3항이 금지하고 있는 유가증권 시세의 고정·안정행위의 범위를 유가증권의 모집 또는 매출과 관련된 안정조작 또는 시장조성에 한정되는 것으로 규정하고 있을 뿐, 안정조작 또는 시장조성이 법 제188조의4 제3항이 금지하는 행위의 구체적 대상인지 아니면 예외적으로 허용되는 경우인지에 관하여 언급하지 않고 있으므로 법 제188조의4 제3항의 불명확성은 시행령 제83조의8 제1항에 의하더라도 해결되지 않고, 관련 법률조항들의 전체를 종합하여 유기적으로 해석한다고 하더라도 위 조항의 의미가 일의적으로 파악된다고 할 수 없으므로, 법 제188조의4 제3항은 명확성의 원칙에 반한다.
2. 법 제188조의4 제3항은 거래소 및 협회중개시장에서의 안정조작행위 전체를 광범위하게 규율 대상으로 삼게 되는바, 법 제188조의4 제3항은 규율대상인 안정조작행위에 관하여 아무런 위임기준을 두고 있지 않으므로 위와 같이 광의의 안정조작행위 중 어떠한 형태의 행위가 대통령령에서 허용되고 금지될 것인지를 위 조항 자체로부터 예측하기 어렵고, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하더라도 대통령령에 규정될 내용의 범위가 도출되지 아니하므로, 위임입법의 한계도 일탈한 것이다.
유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는(법 제1조) 증권거래법은 정보공시와 불공정거래에 있어서 투자자를 보호하기 위한 여러 가지 규정을 두고 있는바, 법 제188조의4 제3항은 거래소시장 및 협회중개시장(코스닥시장)에서 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 불공정거래행위인 시세조종행위의 하나로 보아 이를 금지하고 있다.1)
법 제188조의4 제3항은 거래소시장 및 협회중개시장(코스닥시장)에서 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 불공정거래행위인 시세조종행위의 하나로 보아 이를 금지하고 있다.
안정조작에 관하여 미국 증권거래위원회는 34년법 10(b)에 근거하여4)규칙(Rule 10b-7)을 제정하였고, 1997년부터는 Regulation M의 Rule 104를 제정하여 허용되는 안정조작으로 판단하기 위한 여러 요건들을 구체적으로 설정하고 있는바, Rule 104에서는 규제 대상을 유가증권의 공모(offering of any security)와 관련한 경우로 한정함으로써5)유가증권의 공모와 관계없이 이루어지는 주가안정행위는 다른 시세조종행위의 유형에 해당하지 않는 한 처벌하지 않는다.6)
이와 같이 Section 9(a)(6)가 규정하고 있는 안정조작은 유가증권의 공모와 관련한 경우로 한정되고, 증권거래위원회(SEC)의 규정에 반하여 행하여지는 경우의 안정조작에 한해서만 금지된다는 것은 34년법 제정 후 Rule
104가 제정되기 이전에도 이미 당연한 것으로 받아들여져 왔다.7)
1948(昭和 23년) 제정된 일본의 증권거래법(證券取引法) 제125조 제3항은 미국 34년법의 Section 9(a)(6)를 모방하여 “누구든지 단독 또는 타인과 공동으로 증권거래위원회가 공익 또는 투자자 보호를 위하여 필요하고 동시에 적당하다고 인정하여 증권거래위원회 규칙으로 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세를 못 박거나 고정 또는 안정시키기 위한 목적으로 유가증권시장에 있어 일련의 매매거래 또는 그 위탁 또는 수탁을 해서는 안 된다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 1948. 8. 6. 제정된 증권거래위원회의 안정조작에관한규칙은 “유가증권의 모집 또는 매출을 용이하게 하기 위해 유가증권의 시세를 일정하게 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장에 있어서의 일련의 매매거래 또는 그 위탁 혹은 수탁(안정조작)을 하려고 하는 자”가 안정조작을 하기 위하여 지켜야 할 절차 및 금지 대상 행위를 규정함으로써 미국에서와 마찬가지로 유가증권의 모집 또는 매출을 용이하게 하기 위하여 행해지는 경우만을 규제 대상으로 삼은 것이라고 해석되었다.8)9)
1952년(昭和 27년) 개정된 증권거래법에서 종전의 규정 내용 중 “증권거래위원회가 공익 또는 투자자 보호를 위하여 필요하고 동시에 적당하다고
인정하여 증권거래위원회 규칙으로 정하는 바에 위반하여” 부분이 “정령에서 정하는 바에 위반하여”로 바뀌었고, 2002(平成 14년). 12. 13. 개정된 현행 증권거래법 제159조 제3항은 “정령에서 정하는 바에 위반하여” 다음에 “거래소유가증권시장에서의 상장(유가증권)” 부분이 추가되었을 뿐 나머지 부분은 변하지 않았다.10)
1965년(昭和 40년) 제정된 증권거래법정령(證券取引法政令)11)이 1971(昭和 46년). 5. 14. 개정되면서 안정조작에관한규칙은 폐지하고 대신 증권거래법정령 제20조 내지 제26조에서 그에 관한 사항을 규정하게 되었는데, 위 정령 제20조는 “법 제125조 제3항에 규정하는 목적을 가지고 유가증권시장에 있어서 일련의 매매거래(안정조작거래), 그의 위탁 또는 수탁은 유가증권의 모집 또는 매출을 용이하게 하기 위한 경우가 아니면 할 수 없다”고 규정함으로써 유가증권의 모집 또는 매출과 관련 없이 이루어지는 주가의 안정ㆍ고정행위도 금지되기에 이르렀고, 현행 증권거래법정령 제20조도 동일한 취지를 규정하고 있다.12)
위와 같이 일본의 경우 증권거래법 자체는 실질적인 내용에 있어서 변경이 없었음에도 불구하고, 위 법 규정의 위임을 받아 제정된 증권거래위원회의 안정조작에관한규칙이 시행되던 1971년까지는 유가증권의 모집 또는 매출과 관련되어 이루어지는 안정조작 행위만이 규제되고 이와 관련 없는 안정조작 행위는 위 법 규정의 규제대상이 아닌 것으로 해석되어 오다가, 1971년에 위 규칙이 폐지되고 증권거래법정령이 이에 관한 규정을 두게 되면서 유가증권의 모집 또는 매출과 무관한 안정조작 행위도 규제대상에 포함되게 되는 것으로 변경됨으로써 상위법인 증권거래법의 조항 내용이 달라지는 결과가 되었다.
1962. 1. 15. 법률 제972호로 제정된 구 증권거래법 제91조 제3항은 “누구든지 단독 또는 타인과 공모하여 법령에 위반하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장에서 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다.”고 규정하였으나 당시 구 증권거래법시행령(1962. 3. 30. 각령 제618호로 제정된 것)은 관련 조항을 두고 있지 아니하였다가13)1974. 12. 21. 법률 제2684호로 개정된 구 증권거래법 제91조 제3항이 ‘...... 공동으로 대통령령이 정하는 바에 위반하여 ......’로 바뀌면서 구 증권거래법시행령(1974. 12. 31. 대통령령 제7465호) 제52조의2(안정조작ㆍ시장조성의 제한)가 신설되어 이에 관하여 처음으로 규정하게 되었다.14)위 시행령 조항은 유가증권의 모집 또는 매출을 원활하게 하는 경우(안정조작)
외에 모집 또는 매출한 유가증권의 수요공급을 당해 유가증권의 상장 후 일정기간 조정하는 경우(시장조성)에 관하여도 규정하였다는 점에서 일본과 다르다.
1976. 12. 22. 법률 제2920호로 전문개정된 구 증권거래법에서 제105조 제3항으로 조문의 위치가 변동되었고, 1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정된 구 증권거래법에서 다시 제188조의4 제3항으로 이동하면서 ‘...... 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래 ......’로 규율대상 주식시장을 확대하여 현재에 이르렀다(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되어 ‘협회중개시장’의 명칭이 ‘코스닥시장’으로 변경됨). 증권거래법시행령도 이에 따라 안정조작ㆍ시장조성의 제한에 관한 해당조항의 위치가 제59조(1977. 2. 9. 대통령령 제8436호로 전문개정된 것)로, 다시 제83조의 8(1997. 3. 22. 대통령령 제15312호로 개정된 것)로 순차 이동하였으나 기본적인 내용에는 변경사항 없이 현재에 이르렀다.
구 증권거래법(1962. 1. 15. 법률 제972호로 제정된 것)안은 국가재건최고회의(1961-1963)에서 1961. 12. 30. 의결되었는데 당시 위 조항(당시 구 증권거래법 제91조 제3항)의 입법목적을 살펴 볼 자료는 찾을 수 없다. 한편, 1974. 12. 21. 법률 제2684호로 개정된 구 증권거래법안 심사보고서에는 제91조 제3항의 취지에 관하여 “인위적인 시세조종에 의해서 주가가 형성된다는 것은 있을 수 없는 일이며 주가의 형성은 시장기능에 전적으로 맡겨야 한다.”고만 밝히고 있다.
법 제188조의4 제3항 및 시행령 제83조의8의 관계에 관하여, 법 제188조의4 제3항은 원칙적으로 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장이나 코스닥시장에서 매매거래를 하거나 위탁이나 수탁을 하는 행위, 즉 ‘광의의 안정조작’을 금하고 있고, 시행령 제83조의8 제1항에서 유가증권의 공모와 관련해서 안정조작이 행해질 수 있는 두 가지 예외로 안정조작(‘협의의 안정조작’)과 시장조성을 인정하고 있다고 보는 것이 대체적인 학자들의 견해이다.
즉, “안정조작 및 시장조성은 시세에 대한 인위적인 간섭이라는 점에서
는 일반적인 시세조종, 특히 현실거래에 의한 시세조종에 속하지만 공모로 인한 시장의 충격을 완화시킨다는 점에서 합법화 된 것”15)이라는 것이다.
그런데 위와 같은 견해를 밝히고 있는 학자들도 한편에서는 “유가증권의 매매거래를 유인할 목적으로 이를 행하면 이는 (구) 증권거래법 제105조(이 사건 법 제188조의4에 해당함) 제2항의 시세조종행위로서 금지되지만, 증권거래법은 실제상의 필요에서 안정조작ㆍ시장조성을 전면적으로 금지하지 않고 대통령령으로 정하는 바에 따라 행하는 경우에 한하여 이를 허용한 것”16), 또는 “증권거래법 제105조 제2항 제1호에서 금지된 조작의 형태인데 안정조작과 시장조성을 허용하는 것은 조작에 관한 법 규정의 예외가 되는 것”17)이라거나 “안정조작과 시장조성을 원칙적으로 금지하면서도 동시에 일정한 조건 하에서 허용하는 근거규정”18)이라고 하여 법 제188조의4 제3항을 동조 제2항이 금지하는 현실거래로 인한 시세조종행위의 위법성조각사유로 파악하고 있는 것으로 보는 듯한 입장을 취하고 있다.
미국에서는 SEC가 증권거래법 9(a)(6)항에 따라 규칙을 채택한 범위 내에서만 금지되는 것과 달리 일본법을 모방한 우리나라는 좁은 의미의 안정조작 및 그밖에 시장조성의 경우만을 인정한다는 것이다. 그러므로 증권의 담보가치를 유지시키거나 유가증권발행자의 사회적 신용을 유지하기 위한 목적으로 안정조작을 하는 것은 미국에서는 허용될 수 있으나 우리나라에서는 금지된다.19)시장조성을 위한 안정조작도 허용한다는 점에서는 일본과도 다르다.
대법원은 위 조항에 관하여 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결에서 “자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 증권거래법의 입법 취지에 비추어 위 규정의 취지를 살펴보면 증권거래법 제188조의4 제3항은 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 행하는 매매거래 또
는 그 위탁이나 수탁을 금지하되, 다만 유가증권의 모집·매출을 원활하게 하기 위한 시장에서의 필요성에 의하여 그 시행령 제83조의8 제1항 소정의 안정조작과 시장조성을 그 이하 조항이 정하는 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용하는 의미라고 보아야 할 것이다.”고 판시하였다.20)
그런데, 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051판결에서는 이와는 조금 다른 입장을 취하고 있었다. 즉, 대법원은 위 판결에서 「증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정된 이후의 것) 제188조의4 제1항에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매는, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위로서, 당해 행위자에게 '그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이라는 불법목적이 있어야 하는 반면, 이러한 시장조작행위라고 하더라도 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 하는 경우에는 같은 법 제188조의4 제3항에 의하여 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용되고, 이때 그 증권회사는 안전조작 또는 시장조성에 관한 신고서 및 보고서를 제출하여야 하며 이를 제출받은 증권관리위원회와 증권거래소 또는 증권업협회는 그에 따른 공시절차를 거쳐야 하는바, 기록에 의하면 위 피고인은 이와 같이 예외적으로 허용되는 시장조성이나 안정조작의 요건을 갖추지 아니한 채 주식회사 레이디가구의 주식을 주가의 폭락 없이 매도 또는 매수할 수 있도록 거래 당사자들과 미리 통정하여 동 주식을 다량으로 매매하는 행위에 가담하였으며 그 행위시에 위와 같은 불법목적을 가졌
던 사실을 엿볼 수 있고, 이러한 주식거래는 증권거래소의 회원인 증권회사가 사전신고를 거쳐 대량매매를 성립시키는 소위 자전매매와는 구별되는 것이므로, 원심이 위 피고인의 판시 통정매도의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하다.」고 판시함으로써 법 제188조의4 제3항 자체를 동조 제1항 등 나머지 시세조종행위에 대한 위법성조각사유의 일종으로 파악하고 있었던 것으로 보인다(앞서 소개한 일부 학자들의 견해와 같은 맥락에 있는 것으로 보인다). 위 판결은 유가증권의 공모와 관계없는 안정조작 또는 광의의 안정조작의 금지여부에 대하여 언급하고 있지 않다.
가. 헌법 제13조 제1항 전단, 제12조 제1항 후문이 규정하고 있는 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 232).
이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 명확성 여부의 판단은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람을 기준으로 일의적으로 파악될 수 있는지에 달려있다(1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357; 1995. 9. 28. 93헌바50, 판례집 7-2, 297; 1998. 5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640).
나. 법 제188조의4 제3항은 “누구든지 단독 또는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 위반하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁(이하 매매거래 등이라고만 한다)을 하지 못한다.”고 하고 있는바, 위 조항의 의미가 일의적으로 확정될 수 있는가 하는 점이 문제가 된다.
즉, 법 제188조의 4 제3항의 ‘대통령령이 정하는 바에 위반하여’는 문리상으로는 ‘대통령령에서 (구체적으로) 금지하는 바에 위반하여’의 의미로 해석하는 것과 ‘대통령령에서 예외적으로 허용하는 경우를 제외하고’의 의미로 해석하는 것 모두가 가능한데, 전자의 경우라면 법률에서는 대강의 금지대상만을 규정하고 대통령령에서 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위 가
운데 구체적으로 금지되는 행위의 유형을 특정하도록 함으로써 그에 해당하지 아니하는 일반적인 시세의 고정ㆍ안정행위는 허용되는 반면(이하 편의상 ‘제한적 금지설’이라 한다), 후자의 경우에는 이 사건 조항에 의하여 유가증권의 시세를 고정ㆍ안정시킬 목적의 매매거래는 원칙적으로 전면 금지되고 다만 대통령령에서 정하는 바에 부합하는 시세의 고정ㆍ안정행위만이 예외적으로 허용되는 결과(이하 ‘포괄적 금지설’이라 한다)에 이른다. 이는 ‘정하는 바에 위반하여’ 중 ‘정하는 바’가 우리 법률문장에서 긍정적 의미로도, 부정적 의미로도 사용될 수 있는 중립적인 용어라는 점에서 비롯된다.21)
그런데 법 제188조의4 제3항 자체만으로는 포괄적 금지를 규정하고 있는지 제한적 금지를 규정하고 있는지 판단하기 곤란하여 이 사건 조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 예견할 수 없고 위 조항의 수권을 받아 제정되는 대통령령이 금지 또는 허용을 정하는 지에 따라 법률조항 자체의 의미가 비로소 확정된다는 점에서 법률의 명확성의 원칙에 반한다. 먼저 법률이 제정되고 나서 그 취지 및 위임에 따라 하위 법령이 제정되는 것이 논리적 순서임에도 불구하고 위 조항은 하위 규범인 대통령령이 제정되기 전에는 법률이 금지하고자 하는 대상의 외연 자체가 개괄적으로도 정해지지 않는다.22)
한편, 위 조항의 불명확성은 이 사건 조항의 수권을 받은 구 증권거래법시행령 제83조의8 제1항만으로는 해결되지 않는다. 시행령 제83조의8 제1
항은 「법 제188조의4 제3항의 규정에 의하여 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁은 일정한 기간 유가증권의 가격의 안정을 기하여 유가증권의 모집 또는 매출을 원활하게 하는 것(이하 "안정조작"이라 한다)과 모집 또는 매출한 유가증권의 수요공급을 당해 유가증권의 상장 또는 협회등록후 일정기간 조성하는 것(이하 "시장조성"이라 한다)에 한한다」고만 하여 법 제188조의4 제3항이 금지하고 있는 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위의 범위를 유가증권의 모집 또는 매출(이하 공모라 한다)과 관련된 안정조작 또는 시장조성에 한정되는 것으로 규정하고 있을 뿐이고, 안정조작 또는 시장조성이 법 제188조의4 제3항이 금지하는 행위의 구체적인 처벌대상인지 아니면 예외적으로 허용되는 경우인지에 관하여 언급하지 않고 있기 때문이다.23)
제한적 금지설에 의하면 시행령 제83조의8 제1항은 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위 중에서 유가증권의 공모와 관련된 경우만 처벌의 대상으로 삼고 있는 것으로 해석하게 되고, 동조 제2항 내지 제4항은 다시 위 제1항에 대한 예외로서 유가증권의 공모와 관련된 것이라도 일정한 절차와 요건을 갖춘 경우에 처벌을 면할 수 있다고 규정한 것으로 해석하게 된다. 따라서 유가증권의 공모와 관련되지 아니한 시세의 고정ㆍ안정행위는 처벌되지 않게 된다.
반면, 포괄적 금지설에 의하면 시행령 제83조의8 제1항은 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위 중에서 유가증권의 공모와 관련된 경우만 예외적으로 허용한 규정이고, 동조 제2항 내지 제4항은 그 경우에 요구되는 구체적인 절차와 요건을 규정한 것으로 해석하게 되며 위 요건을 구비하지 못한 경우는 허용되지 아니한다. 그러므로 유가증권의 공모와 관련되지 아니한 시세의 고정ㆍ안정행위도 처벌되게 된다.
이와 같이 두 해석의 실질적인 차이는 유가증권의 공모와 상관없이 이루어지는 주가안정행위가 과연 이 사건 조항에 의하여 처벌의 대상이 되는지
여부에 관하여 상반된 결론에 도달하게 된다는데 있는바, 그 처벌 대상의 범위를 표로 그려보면 다음과 같다.
○ 제한적금지설에 의할 경우
유가증권의 공모와 관련이 없는 경우 (안정조작 또는 시장조작 외의 경우) | 유가증권의 공모와 관련이 있는 경우 (안정조작 또는 시장조작의 경우) | |
허 용 | 시행령83조의8 제2항 내지 제4항의 요건을 구비한 경우 | 허용 |
시행령83조의8 제2항 내지 제4항의 요건을 구비하지 않은 경우 | 처벌 | |
○ 포괄적 금지설에 의할 경우
유가증권의 공모와 관련이 없는 경우 (안정조작 또는 시장조작 외의 경우) | 유가증권의 공모와 관련이 있는 경우 (안정조작 또는 시장조작의 경우) | |
처 벌 | 시행령83조의8 제2항 내지 제4항의 요건을 구비한 경우 | 허용 |
시행령83조의8 제2항 내지 제4항의 요건을 구비하지 않은 경우 | 처벌 | |
다. 한편, 자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 증권거래법의 입법 취지 및 위 조항이 법 제188의4 제1항, 제2항과 함께 불공정거래행위인 시세조종을 금지하는 규정의 하나인 점에 비추어 보면, 위 조항은 학설 및 판례의 해석과 같이 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 유가증권 시세의 고정ㆍ안정목적의 매매거래 등을 일반적으로 금지하고 있고 다만 그 구체적인 허용의 범위만을
대통령령에서 정하도록 위임하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 위 조항 자체의 명확성은 문제될 것이 없고 위임입법의 한계를 준수하였는가의 관점에서만 심사함으로써 족하다고 보는 견해가 있을 수 있다. 법 제188조의4 제3항은 허용되는 주가의 고정ㆍ안정행위의 내용을 확정적ㆍ완결적으로 규정하고 있는 것이 아니라 그 구체적인 범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 위임입법이고, 위와 같은 위임입법의 경우에는 명확성의 요구도 포괄위임여부의 판단을 통하여 충족된다고 볼 수도 있기 때문이다.
그러나 법 제188조의4 제3항에는 포괄위임 또는 위임입법의 한계 일탈의 문제로 포섭될 수 없는 독자적인 명확성의 문제가 존재한다. 이는 이 사건 조항에 따른 대통령령이 제정되기 전의 상태를 전제로 살펴보면 분명해진다. 연혁적으로도 위 조항에 해당하는 구 증권거래법(1962. 1. 15. 법률 제972호로 제정된 것) 제91조 제3항에 대응하는 증권거래법시행령의 조항은 1974. 12. 31. 대통령령 제7465호로 개정된 구 증권거래법시행령에 제52조의2가 신설될 때까지 존재하지 아니하였다.
헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5 구 전기통신사업법 제74조 등 위헌확인 사건(판례집 14-1, 478-489)에서 명확성 및 포괄위임금지원칙 위반을 이유로 위헌판단을 받은 구 전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정되기 전의 것) 제32조의2도 “누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 하고 있는바, 위 조항은 법률 자체가 완결적으로 금지 대상을 규정하고 대통령령에 예외적인 허용사유를 정하도록 위임하고 있으므로 대통령령이 제정되기 전이라도 무엇이 금지되는 행위인지는 알 수 있는 것이다.
라. 위 조항의 해석에 관하여 학설은 대체로 포괄적 금지설의 입장에 있고, 대법원도 앞서 본 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결에서 법 제188조의4 제3항을 후자의 입장에서 해석하여야 한다는 점을 처음으로 밝힌 바 있으나, 그 의미에 관하여는 법원의 법률해석에서조차 상반된 견해가 가능하였을 정도이므로, 이 사건 관련 법률 조항들의 전체를 종합하여 이를 유기적으로 해석·판단한다고 하더라도 수범자의 제한이 없는 위 조항이 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있을 정도의 명확
성을 갖추었다고 말하기는 어렵다.
결국, 위 조항은 “대통령령이 정하는 바에 위반하여 행해지는 유가증권의 시세 고정ㆍ안정행위를 하지 못한다”라고 하는 독특한 구조를 가지고 있고, ‘정하는 바’가 금지의 의미로도, 허용의 의미로도 사용될 수 있는 용어라는 점에서 비롯하는바, 위 부분을 ‘대통령령이 금지하는 바에 위반하여’라고 하거나 ‘대통령령이 허용하는 경우를 제외하고’라고 하는 등 법 제188조의4 제3항의 문언을 보다 명확히 규정하였더라면 발생하지 아니하였을 것이다.
그러므로 법 제188조의4 제3항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다.
범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조는 적용되는 것이고, 다만 법률에 의한 처벌법규의 위임은 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이러한 경우에도 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 법률에서 구체적으로 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20, 판례집 10-1, 213, 219-220 참조).
이와 같이 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 것이다.
증권시장은 발행시장이나 유통시장에 있어서 사이버 거래 등 매매기술의 진보와 선물, 옵션, 파생거래와 연계된 신종상품의 등장 등으로 거래행위 자체가 복잡하고 가변적이며, 인위적인 거래를 통해 부당한 이득을 취득하거나 손해를 회피하려는 새로운 수법들이 지속적으로 생겨나고 있는 등 전문화 되어가고 있어 이와 같은 증시환경의 변화에 맞추어 규제 또는 허용해야 될 주가고정ㆍ안정행위들을 국회에서 그 때 그 때 사전에 예측하여 법률에 반영하는 것은 국회의 기술적ㆍ전문적 능력이나 시간적 적응능력의 한계를 벗어나므로 일반적으로는 법률로서는 기본적인 사항만을 규정하고 세부적인 사항은 대통령령 등 하위규정에 위임함으로써 탄력적인 적용이 가능하도록 할 필요성은 있다고 할 수 있다.
그런데 실제로 위 조항의 위임을 받은 시행령 제83조의8 제1항은, 1974. 12. 31. 구 증권거래법시행령(대통령령 제7465호) 제52조의2 제1항으로 최초로 신설된 이후 현재에 이르기까지 수차례 조문의 위치 및 일부 사소한 부분의 표현만이 변경되었을 뿐 기본적인 내용에 있어서 동일성을 유지하여 왔는바, 이와 같은 점을 고려할 때 위 시행령에 규정된 내용이 증시환경의 변화나 신종 주가조작행위의 출현 등에 의하여 수시로 변경을 요하는 성격을 갖고 있는 것이라고 할 수는 없고 최소한 유가증권의 모집 또는 매출과 관련된 것이라는 점에 관하여는 법률조항 자체에 포함시켜 구체적으로 규정하는 것이 충분히 가능하였다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 법률조항은 형벌법규의 위임 요건인 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 하기 어렵다.
일반적으로 위임입법이 필요한 분야라고 하더라도 입법권의 위임은 법
치주의의 원칙과 의회민주주의의 원칙, 권력분립의 원칙에 비추어 구체적으로 범위를 정하여 하는 경우만 허용된다. 더구나 처벌규정의 위임은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.
유가증권 시세의 고정·안정행위 전반을 의미하는 광의의 안정조작행위에는 유가증권의 공모와 관련하여 이루어지는 협의의 안정조작 뿐만 아니라 금융기관이 신용을 유지하기 위한 경우24), 유가증권의 담보가치를 유지하기 위한 경우, 회사의 지배권을 획득하기 위한 주식 매수의 경우25)등 유가증권의 공모와 관련 없이 기존의 상장주식 시가의 급격한 하락을 막기 위한 경우도 포함된다. 한편, 법 제188조의4 제3항은 동조 제2항과 같이 현실거래에 의한 시세조종행위이면서도 ‘매매거래를 유인할 목적’을 요구하고 있지 않으므로 결국 비상장주식의 경우를 제외하고 거래소 및 협회중개시장에서의 안정조작행위 전체를 광범위하게 규율 대상으로 삼게 된다.
포괄적 금지설은 광의의 안정조작 행위가 법 제188조의4 제3항에 의하여 원칙적으로 금지의 대상이 되고 그 중 예외적으로 허용되는 유형을 대통령령에서 규정하도록 위임하고 있다고 해석한다.
그런데, 법 제188조의4 제3항은 허용대상인 안정조작행위에 관하여 아무런 위임기준을 두고 있지 않으므로 위와 같이 광의의 한정조작행위 중 어떠한 형태의 행위가 대통령령에서 허용될 것인지를 법 제188조의4 제3항 자체로부터는 도저히 예측할 수 없다. ‘유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 하는 거래’란 안정조작행위와 같은 의미에 불과하기 때문이다.
또한, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도
대통령령에 규정될 내용의 범위가 곧바로 도출된다고 단정할 수도 없다. 어떠한 형태의 안정조작행위가 허용되고 금지되어야 하는가 하는 점에 관하여 다툼의 여지가 없는 명백한 것이라고 할 수 없기 때문이다.
자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 것이 증권거래법의 입법 취지인 만큼 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁은 일반적으로 금지되어야 한다는 입장에서는, 안정조작 및 시장조성과 같이 유가증권의 공모를 원활하게 하기 위한 시장에서의 필요성26)이 인정되는 경우에 한하여 안정조작행위가 허용될 수 있다고 본다.
그런데, 위 조항이 금지하는 유가증권 시세의 고정ㆍ안정행위는 적극적으로 시세를 변동시키는 것이 아니라 소극적으로 현 시세를 유지하는 것이라는 점에서 나머지 시세조종과는 차이가 있음에도 불구하고 위 조항은 ‘시세의 고정이나 안정시킬 목적’만을 요구할 뿐 위장거래에 의한 시세조종에서와 같이 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’(법 제188조의4 제1항) 또는 현실거래에 의한 시세조종 및 표시에 의한 시세조종에서와 같이 ‘매매거래를 유인할 목적’(법 제188조의4 제2항)을 요구하고 있지 아니함으로써 더 엄격히 규제하고 있는바, 포괄적 금지설에 의하면 시세를 소극적으로 유지하려는 안정조작을 시세의 적극적인 변화를 노리는 시세조종보다도 더 광범위한 영역에서 규제하는 불합리한 결과를 초래하게 된다.27)
거래현실에 있어서도 상장법인이 주식의 공모와 상관없이 자사주 취득 등의 방법에 의해서 주가의 안정을 도모하는 행위가 매우 보편적으로 행하여지고 있고, 재정경제부를 비롯한 행정부도 이를 장려 또는 유도하여 왔다.
즉, 대부분의 상장법인들은 자사주취득 신고를 함에 있어 그 신고서에서
자사주취득의 목적을 “주가안정”이라고 명시하고 있고, 당해사건의 발생시 시행되던 금융감독위원회의 ‘상장법인의 자기주식 취득 및 처분신고에 관한 규정’ 제3조 제2항 제1호에서는 취득신고서에 취득목적을 기재하도록 되어 있는데 종전에 사용되던 위 규정의 별지 1. 취득신고서 양식에는 자기주식의 취득목적에 관하여 “자사주식 가격의 안정”등을 기재하도록 정하고 있었으며, 나아가 재정경제부가 2000. 10. 자사주 취득한도를 확대하면서 발표한 ‘증권시장 안정대책(2000. 10. 18.)에 의하면 자사주 취득한도 확대의 목적이 기업들로 하여금 기업가치에 상응한 주가유지에 노력할 수 있도록 하기 위한 것이라고 명시되어 있는바, 포괄적 금지설에 의하면 기업들이 보편적으로 행하고 정부가 유도하여 온 자사주 취득을 통한 위와 같은 주가안정행위 및 주가 급락시 기관투자가들에 의하여 행해지는 주식 매입을 통한 증시부양책도 법 제188조의4 제3항에 반하는 위법행위가 된다고 하지 않을 수 없다.
한편, 법 제188조의4 제3항이 대강의 금지대상만을 규정하고 대통령령에서 유가증권 시세의 고정·안정행위 가운데 구체적으로 금지되는 행위의 유형을 특정하도록 위임한 것이라고 해석하는 제한적 금지설의 입장에서 보더라도 법 제188조의4 제3항은 규율대상인 안정조작행위에 관하여 아무런 위임기준을 두고 있지 않으므로, 광의의 안정조작행위 중 어떠한 형태의 행위가 대통령령에서 금지될 것인지를 법 제188조의4 제3항 자체로부터 예측하기 어렵다.
따라서 법 제188조의4 제3항을 어느 쪽으로 해석하더라도 위 조항 자체에서 안정조작행위와 유가증권의 모집 또는 매출과의 관계에 대한 기준을 규정하지 않는 한 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단한다고 하더라도 대통령령에서 규정될 내용의 대강을 예측하는 것이 가능한 것은 아니다.28)
결국, 안정조작행위와 유가증권의 공모와의 관계에 대하여 법 제188조의4 제3항 자체에서 규정을 하지 않는 한 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단한다고 하더라도 대통령령에서 규정될 내용의 대강을 예측하는 것이 가능한 것은 아니다.
그렇다면, 법 제188조의4 제3항은 위임입법의 한계도 일탈한 것이다.29)
가.처벌법규에서 구성요건 부분을 하위 법령에 위임한 경우 죄형법정주의 명확성 문제가 언제나 포괄위임금지의 문제로 포섭될 수 있는 것은 아니다.
처벌법규라도 그 구성요건 중 일부분을 하위 법령에 위임할 수 있고 이 경우 그 부분은 하위 법령까지 고려할 때만 법률이 의미하는 바를 파악할 수 있으므로 그 부분에 관하여 법률 자체만으로 의미가 명확하지 않다고 하여 명확성의 원칙에 위반된다고 평가할 수는 없다는 점은 분명하다. 수권법률은 하위법령으로 보충되기 전까지는 하위 법령에 위임되어 있는 것만큼 불완전, 불충분할 수밖에 없고, 불완전, 불충분하다는 것이 전제되어 있는 이상 완결적 법률에서 요구하는 명확한 원칙을 수권법률에 기대하는 것은 불가능하기 때문이다.
반면, 처벌법규의 구성요건 중 하위법령에 위임하지 아니한 부분 또는 하위법령에 위임하였는지 여부가 불분명한 부분에 관하여는 법률자체의 명
확성만이 문제된다. 이 경우 처벌법규가 위임의 형태를 취하고 있다고 하더라도 위헌심사에 있어서 죄형법정주의의 명확성의 원칙은 별도로 심사되어야 하고, 위임부분에 한하여 포괄위임 여부의 심사도 추가되는 것이다.
이러한 의미에서 처벌규정의 영역에서 위임이 있다고 하여 포괄위임금지의 원칙이 언제나 죄형법정주의 명확성의 원칙에 우선하는 특별규정(원칙)이라거나 양자가 선택적, 배타적 관계에 있는 것이라고 단정할 수는 없다.30)31)헌법재판소도 이 경우 경합을 인정하여 중첩 심사를 하여 왔다.
나.한편, 포괄위임의 문제는 위임의 범위나 한계가 불분명한 경우에만 제기되는 것이 아니라 이 사건 규정과 같이 위임의 취지나 방향(목적)이 불분명한 경우에도 발생하고, 위 두 경우 모두 하위 법령이 제정되기 전까지는 법률이 금지하는 대상 행위가 무엇인지를 알 수 없게 한다는 점에서 달리 취급할 이유가 없으므로 모두 포괄위임의 문제로 다루어야 한다는 견해도 있을 수 있다.
이 사건 조항이 대통령령에 규정될 사항의 방향까지 포함하여 무제한적으로 위임한 것이라면, 위 조항은 대통령령에서 규정될 내용이 금지되는 행위에 대한 것인지 아니면 허용되는 행위에 대한 것인지에 대하여 방향조차 설정하고 있지 않았다는 점에서도 포괄위임금지에 위배된다고 할 수도 있을 것이다.
그러나 이 사건 조항을 입법자가 위와 같이 방향까지 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 읽기는 어렵고, 오히려, 이 사건 조항에 있어서 입법자는
대통령령에 규정될 방향에 관하여 무엇인가를 말하고자 하였으나 입법결과 그 의도와 달리 분명하지 않게 된 것이라고 보아야 할 것이다.
한편, 위임법률을 제정하는 입법자는 위임의 내용(Inhalt) 및 목적(Zweck)을 법률에 정함으로써 결과적으로 행정입법자에게 위임의 지침(Leitlinien)과 방향(Orientierungspunkte)을 정하여야 하는 것32)은 당연하나, 여기서 방향은 행정입법자가 규율할 대상에 관한 ‘내용적 방향성’, 즉 위임의 실질적 기준을 의미하는 것으로 보아야 하는 것이지 이 사건에서 문제되고 있는 바와 같이 대통령령에서 금지를 규정하도록 하느냐 허용을 규정하도록 하느냐에 관한 ‘형식적, 입법기술적 방향성’을 의미하는 것으로 보기는 어렵다.
요컨대, 입법자가 위임하지 않은 영역에 있어서 포괄위임의 문제를 논의할 수는 없는 것이고,33)따라서 이 사건 조항에서 이중해석의 가능성 문제는 포괄위임의 문제로 포섭되지 아니한다.
다. 양자를 구별할 일응의 기준
죄형법정주의의 ‘명확성’과 위임입법에 있어서 ‘구체적으로 범위를 정하여’의 기준은 ‘예측가능성’을 둘러싸고 서로 관련되어 있으나 한편으로는 구분이 가능하다.
즉, 그 법률규정에 사용된 용어를 더 구체적이고 분명한 의미를 가진 용어로 교체하거나 문장구조(구나 절의 결합상태, 수식ㆍ접속관계, 구두점의 유무나 그 위치 등)를 변경함으로써 입법자가 의도하지 않은 다의성(ambiguity)이나 광의성(vagueness)을 줄일 수 있다면 그것은 명확성의 문제로 심사할 수 있고, 또 그렇게 하여야 한다.
반면에, 기존 법률규정에 사용된 용어의 교체 또는 문장구조의 변경만으로는 해결할 수 없고, 법률 자체에 새로운 내용을 추가함으로써만 하위법령에 정해질 내용의 기준 설정이 가능한 경우, 위임입법의 한계 일탈의 문제로 심사할 수 있을 것이다.
종래 헌법재판소에서 위임입법의 한계의 문제로 다루어진 것들은 모두 그 방향(금지, 허용, 자격 부여 요건 등등)은 정하여 진 상태에서 그 구체적 대상의 특정가능성 여부 및 그 범위의 광협여부에 관한 것들이었다. 이 사건 결정은 법률에서 대통령령에서 정할 방향 자체를 정하고 있지 않고 있거나 그 방향이 명확하지 아니한 법률조항에 대하여, 포괄위임의 문제와 별도로 명확성 심사를 하였다는 점에서 의미가 있다.
이 사건 위헌결정 이후 증권거래법 제188조의4 제3항 및 증권거래법 시행령 제88조의3이 다음과 같이 개정되었다.
제188조의4 ③누구든지 단독 또는 공동으로 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 증권회사(모집 또는 매출되는 유가증권의 발행인 또는 소유자와 인수계약을 체결한 증권회사로서 대통령령이 정하는 자에 한한다. 이하 이 조에서 같다)가 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 유가 증권의 모집 또는 매출의 청약기간의 종료일 전 30일의 범위 내에서 대통령령이 정하는 날부터 그 청약기간의 종료일까지의 기간 동안 유가증권의 가격을 안정시킴으로써 유가증권의 모집 또는 매출을 원활하도록 하기 위한 매매거래(이하 “안정조작”이라 한다)를 하는 경우
2. 증권회사가 대통령령이 정하는 바에 따라 모집 또는 매출한 유가증권의 수요ㆍ공급을 그 유가증권이 상장된 날부터 6월의 범위 내에서 대통령령이 정하는 기간 동안 조성하는 매매거래(이하 “시장조성”이라 한다)를 하는 경우
3. 모집 또는 매출되는 유가증권 발행인의 임원 등 대통령령이 정하는 자가 증권회사에 대하여 안정조작을 위탁하는 경우
4. 증권회사가 제3호의 규정에 따라 안정조작을 수탁하는 경우
5. 모집 또는 매출되는 유가증권의 인수인이 증권회사에 대하여 시장조성을 위탁하는 경우
6. 증권회사가 제5호의 규정에 따라 시장조성을 수탁하는 경우
제83조의8 (안정조작·시장조성의 제한) ①법 제188조의4제3항제1호에서 “대통령령이 정하는 자”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증권회사를 말한다.
1. 법 제8조제1항 본문에 따른 신고서를 제출하는 경우에는 그 신고서에 기재된 증권회사
2. 법 제8조제1항 본문에 따른 신고서를 제출하지 아니하는 경우에는 인수계약의 내용에 법 제188조의4제3항제1호에 따른 안정조작(이하 “안정조작”이라 한다) 또는 동항제2호에 따른 시장조성(이하 “시장조성”이라 한다)을 할 수 있다고 기재된 증권회사
②법 제188조의4제3항제1호에서 “대통령령이 정하는 날”이라 함은 모집되거나 매출되는 유가증권의 모집 또는 매출의 청약기간의 종료일 전 20일이 되는 날을 말한다.
③법 제188조의4제3항제2호에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 모집되거나 매출되는 유가증권이 상장된 날부터 1월 이상 6월 이하의 범위 내에서 발행인과 인수인이 정하는 날까지의 기간을 말한다.
④법 제188조의4제3항제3호에서 “대통령령이 정하는 자”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.
1. 모집되거나 매출되는 유가증권의 발행인의 임원
2. 매출되는 유가증권의 소유자. 다만, 인수계약에 따라 유가증권이 양도된 경우에는 그 유가증권을 양도한 자를 소유자로 본다.
3. 모집되거나 매출되는 유가증권의 발행인과 재정경제부령이 정하는 특수한 관계가 있는 회사 또는 그 임원
4. 모집되거나 매출되는 유가증권의 발행인이 안정조작을 위탁할 수 있는 자로 지정하여 미리 금융감독위원회와 거래소에 통지한 자