- 교통사고를 이유로 한 운전학원 제재 -

(헌재 2005. 7. 21. 2004헌가30, 판례집 17-2, 1)

이 명 웅*273)

1. ‘자동차운전전문학원을 졸업하고 운전면허를 받은 사람 중 교통사고를 일으킨 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때’에는 학원의 등록을 취소하거나 1년 이내의 운영정지를 명할 수 있도록 한 도로교통법 제71조의15 제2항 제8호의 ‘교통사고’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부

2. 이 사건 조항이 운전전문학원 운영자의 직업의 자유를 침해하는지 여부

도로교통법 제71조의15(2001. 12. 31. 법률 제6565호로 개정되고, 2005. 5. 31 법률 7545호로 전문개정되기 전의 것) 제2항 제8호 중 ‘교통사고’ 부분(‘당해 전문학원을 졸업하고 운전면허를 받은 사람 중 교통사고를 일으킨 사람의 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때’ 부분: 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다).

도로교통법 제71조의15 (행정처분)

②지방경찰청장은 전문학원이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 학원의 등록을 취소하거나 1년 이내의 기

간을 정하여 운영의 정지를 명할 수 있다.

8. 당해 전문학원을 졸업하고 운전면허를 받은 사람 중 교통사고를 일으키거나 중요 교통법규를 위반한 사람의 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때

제청신청인(이하 ‘신청인’)은 경남 창원시에서 자동차운전전문학원을 운영하고 있다. 경남지방경찰청장은 위 학원의 2003년도 졸업생 한 명이 교통사고를 일으켜 한 사람을 사망케 하였다는 이유로 2004. 6. 25. 도로교통법 제71조의15 제2항 제8호에 근거하여 위 학원의 운영을 2004. 7. 12.부터 14일간 정지하는 처분을 하였다.

신청인은 제청법원(창원지방법원)에 경남지방경찰청장을 상대로 위 정지처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 후(2004구단900 운전전문학원운영정지처분취소청구), 위 조항이 헌법에 위반된다며 위헌여부심판의 제청신청을 하였고, 제청법원은 이를 받아들여 위헌여부의 심판을 제청하였다.

이 사건 조항은 위임의 구체적 범위를 정하지 않은 포괄적 위임규정으로 헌법에 위반된다. 자동차운전전문학원으로서는 그 졸업생에 대하여 아무런 통제 및 사후 교습 등 제어할 수 있는 장치를 가지고 있지 아니하여 운전자의 교통사고에 대한 책임을 묻기 어렵고, 교통사고의 원인이 당해 운전전문학원의 교습내용 내지는 교습방법과 연관이 있는 운전자의 운전 기술의 미숙함으로 인한 것인지 아니면 졸음, 주취운전과 같이 운전기술과 별다른 연관이 없는 것인지 구분되어야 한다. 이 사건 조항은 교통사고 사실만으로 위와 같이 운영 정지 처분을 할 수 있도록 하여 헌법의 기본이념인 자기책임의 원칙을 부정하고 신청인의 인간의 존엄성과 기본적 인권을 침해하고 헌법상의 연좌제금지규정을 위반하며 재산권을 침해하는 등 신청인

의 헌법상 기본권을 침해하였다.

자동차운전전문학원은 기능검정권 등 운전면허를 취득하기 위한 모든 권한을 부여받은 만큼 그 권한에 맞는 책임으로서 적정한 교육과 공정한 기능검정을 실시하여 교통사고를 일으키지 않는 우수한 운전자를 양성ㆍ배출하여야 한다. 도로교통법에서 운전학원 행정처분의 개괄적인 기준을 마련하여 위임한 것은 포괄위임입법금지에 위반된다고 볼 수 없다.

이 사건 조항은 운전교육의 내실화로 교통법규위반이나 교통사고를 예방하기 위한 것이고, 사망사고로 한정하여 행정처분을 하게 함으로써 자동차운전전문학원 운영자의 피해를 최소화하고 있으며, 사익보다 공익이 더 크므로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

1. “교통사고를 일으키거나 …… 한 사람의 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때”라고 규정하고 있는 이 사건 조항은 행정처분의 기준이 되는 ‘교통사고’와 ‘사고 운전자의 비율’을 각 위임하고 있는 것이라고 볼 수 있다. 이러한 위임입법은 지나치게 포괄적인 것으로서 예측가능성을 주지 못하며 위임입법에서 요구되는 구체성ㆍ명확성 요건을 충족하지 못하였으므로 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.

2. 교통사고는 본질적으로 우연성을 내포하고 있고 사고의 원인도 다양하며, 이는 운전기술의 미숙함으로 인한 것일 수도 있으나, 졸음운전이나 주취운전과 같이 운전기술과 별다른 연관이 없는 경우도 있다. 이 사건 조항이 운전전문학원의 귀책사유를 불문하고 수료생이 일으킨 교통사고를 자동적으로 운전전문학원의 법적 책임으로 연관시키고 있는 것은 운전전문학원이 주체적으로 행해야 하는 자기책임의 범위를 벗어난 것이며, 교통사고율이 높아 운전교육이 좀더 충실히 행해져야 하며 오늘날 사회적 위험의 관리를 위한 위험책임제도가 필요하다는 사정만으로 정당화될 수 없다.

운전교육과 기능검정이 철저하더라도 교통사고는 우연적 사정과 운전자 개인의 부주의로 발생할 수 있다는 것을 감안하면, 교통사고를 예방하고 운전교육과 기능검정을 철저히 하도록 한다는 입법목적은 이 사건 조항으

로 인하여 효과적으로 달성된다고 할 수 없다. 운전교육 및 기능검정의 내실화 및 이를 통한 교통사고 예방은 이 사건 조항이 아니더라도 운전전문학원의 지정 요건과 교육내용, 기능검정 등에 관하여 마련되어 있는 도로교통법과 동법시행령ㆍ시행규칙의 구체적이고 자세한 규정들이 제대로 집행된다면 가능하다. 이 사건 조항은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 부적절하며, 운전전문학원의 영업 내지 직업의 자유를 필요 이상으로 제약하는 것이다.

이 사건 조항이 추구하는 입법목적이 이 사건 조항을 통하여 달성될 것인지가 불투명한 반면, 이 사건 조항에 따른 행정제재를 당하는 운전전문학원은 자신이 충실히 운전교육과 기능검정을 하였더라도 피할 수 없는 제재를 당할 수 있게 되고, 그러한 제재가 가져오는 영업상의 손실은 큰 것이다. 이 사건 조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다. 그러므로 이 사건 조항은 비례의 원칙에 어긋나 직업의 자유를 침해한다.

재판관 김효종의 반대의견

1. 이 사건 조항은 ‘비율’에 관한 상세한 규율을 대통령령에 위임하였을 뿐 ‘교통사고’에 관한 부분은 위임하였다고 볼 수 없다. ‘교통사고’에 관하여는 도로교통법이 명확하게 정의하고 있으며, 동법시행령이 ‘교통사고’를 ‘사망사고’에 한정한 것은 행정청이 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 것으로서 허용된다. 한편 ‘교통사고의 비율’은, ‘도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지함에 부적절하다고 인정되는 교통사고의 비율로서 대통령령이 정하는 것’을 의미하며, 수범자들이 입법목적과 제반 요인을 함께 고려한다면 대통령령에 규정될 교통사고 비율의 대강을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 조항이 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

2. 이 사건 조항은 별도의 입법조치가 없더라도 높은 위험성을 안고 있는 운전전문학원에 대하여 행정청이 취할 수 있는 조치 즉 지정처분의 직권취소 또는 철회 등을 확인적으로 규정한 것이다. 이 사건 조항의 주된 기능은 운전전문학원이 조성하는 사회적 위험의 관리에 있는바 이는 국민의 기본권을 보호할 국가적 책무에 속하는 것으로서 직업의 자유에 대한

제약을 정당화하는 우월한 공익에 속한다. 따라서 이 사건 조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다.

3. 이 사건 조항은 자기책임원리에 부합하지 않는 측면이 있으나 일반사회에 교통사고의 위험을 가져오게 마련인 자동차운전자를 배출한 운전전문학원은, 일반사회에 위험원(危險源)을 제공한 자로서 그 위험원에서 발생한 결과에 대하여 책임을 부담하여야 한다는 위험책임의 법리와 행정청은 개연성이 높은 위험을 억제, 방지할 책임을 부담한다는 행정상의 위험관리책임에 의하여 정당화될 수 있다.

재판관 권 성의 보충의견

다수의견이 언급하고 있는 ‘자기책임’은 ‘자기책임의 원리’를 지칭하는 것으로 이해되는데 이 자기책임의 원리는 헌법에 내재되어 헌법의 기초를 이루고 있는 하나의 헌법상의 원리에 해당한다. 그러므로 자기책임의 원리는 이 사건 조항이 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 되는 보충적인 논거를 제공하는 정도에서 그치는 것이 아니라 그 자체가 이 사건 조항의 위헌 여부를 판단함에 있어서 하나의 독자적인 기준이 될 수 있다. 자기책임의 원리를 기준으로 하여 이 사건 조항의 위헌 여부를 판단하면 그 결론은 위헌이라고 할 것인바 그 논거는 다수의견이 직업선택의 자유에 대한 침해를 인정하면서 밝힌 논거와 같다.

자동차운전전문학원은 1995. 1. 5. 법률 제4872호 도로교통법 개정으로 도입되었다.1)그 전의 면허제도하에서 운전교육은 도로에서의 운전능력을

배양하기보다는 우선 면허를 취득하기 위한 기계적 운전교육으로 되어 면허취득자가 바로 도로에서 운전하기는 어려웠으며 별도로 개인비용으로 도로연수를 하여야 하는 것이 실정이었으며 또한 면허시험의 적체현상도 심화되어 있었다.2)이에 면허제도를 개선하기 위해 운전면허 행정의 일부를 민간에 위탁함으로써 국민의 불편을 해소하고 행정을 효율화하고 질 높은 서비스를 제공하여야 한다는 의견이 제시되었다. 그리하여 이러한 시대적 상황을 고려하여 일정한 요건을 갖춘 자동차운전학원에서 운전교육을 수료한 사람은 운전면허기능시험을 면제하여 주는 전문학원제도가 논의되게 되었다. 문제는 운전전문학원에서 법령에 규정된 교육과 공정한 기능평가가 제대로 이뤄지느냐가 중요한 관건이었다.

그리하여 전문학원의 인적ㆍ물적ㆍ운영적 요건을 법령으로 규정하고 지방경찰청의 철저한 감독과 지속적인 지도를 통하여 그 지정이나 지정취소 등의 수단으로 그동안 문제시되었던 강사의 자질문제, 시설의 부족ㆍ낙후 등 교육환경 문제를 해결하기 위하여 도입된 규정 중의 하나가 이 사건 조항이었다.

자동차운전전문학원을 졸업하고 운전면허를 받은 사람이 당해연도에 대통령령이 정하는 기준을 초과하여 교통사고를 일으킨 경우에 지방경찰청장이 행정자치부령이 정하는 기준에 의하여 전문학원에 대하여 일정한 행정처분을 할 수 있도록 규정을 둔 것은 1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정된 도로교통법 제71조의10 제2항 제8호였다. 이에 의하면 지방경찰청장의 자동차운전전문학원에 대한 행정처분의 내용은 전문학원의 지정취소나 일정기간 기능검정의 정지였다. 그 후 2001. 1. 26. 법률 제6392호로 개정된 도로교통법 제71조의15 제2항 제8호에 의하면 지방경찰청장이 일정한 경우에 전문학원에 대하여 학원지정을 취소하거나 일정한 기간 그 운영의 정지까

지 할 수 있도록 변경되었다.

이 조항은 2005. 5. 31. 개정된 도로교통법에서는 제113조 제2항 제10호로 자리를 옮겨 같은 내용으로 규정되었다가 이 사건 위헌결정 후인 2006. 4. 28. 삭제되었다.

1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정된 도로교통법의 시행을 위한 도로교통법시행령(1995. 7. 1. 대통령령 제14694호) 제49조의7에 의하면 법 제71조의10 제2항 제8호에서 “대통령령이 정하는 기준을 초과하여 교통사고를 일으킨 때”라 함은 (당해연도에 당해 전문학원을 이수하고 운전면허를 취득한 사람이 야기한 사망사고 발생건수 ÷ 당해연도에 당해 전문학원을 이수하고 운전면허를 취득한 사람의 총수)×100의 식에 의하여 산출한 교통사고의 비율이 0.2퍼센트를 초과한 때라고 규정되었고 위 기준은 현행 도로교통법 시행령(2004. 5. 29. 대통령령 제18403호)에 이르기까지 변하지 않았다.

1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정된 도로교통법 시행을 위한 도로교통법시행규칙(1995. 7. 1. 내무부령 제651호) 별표 14의5 14에 의하면 영 49조의7 제1호의 규정에 의한 기준치 0.2% 초과 시마다 ‘검정정지 10일’이라고 규정되어 있었다. 그 후 개정된 도로교통법(2001. 1. 26. 법률 제6392호)을 반영한 도로교통법시행규칙(2001. 7. 24. 행정자치부령 142호) 별표14의5 28에 의하면 인적피해의 교통사고의 경우에는 그 비율이 영 제49조의7 제1호에 의하여 산출한 비율이 0.2% 초과 시마다 ‘운영정지 7일’이라고 규정한 이래 도로교통법 시행규칙(2004. 5. 29. 행정자치부령 제232호)에 이르기까지 변하지 않았다.

일본도 도로교통법에서 지정자동차교습소를 지정하고 그 교습소에서 일정한 교육과 기능검정을 받은 자에 대하여는 면허시험을 면제하도록 하고

있다. 즉 운전면허시험실시권을 실질적으로 민간에 위탁한 것이다.3)또한 지정자동차교습소에 대한 통제의 방법으로 현행 도로교통법(平成16. 6. 18. 법률 제113호로 개정된 것) 제100조에 지정자동차교습소의 지정취소 등을 규정하고 있다. 하지만 지정취소 또는 일정기간 졸업증명서 또는 수료증명서를 발행하는 것을 금지하는 사유에 이 사건 법률규정과 같이 당해 전문학원을 졸업한 사람 중 교통사고를 일으킨 비율이 일정기준을 초과하는 경우는 포함되어 있지 않다. 다만 일본 교통안전대책기본법 제22조에 의하면 중앙교통안전대책회의는 교통의 안전에 관계된 종합적이고 장기적인 시책의 대강과 교통의 안전에 관계된 시책을 종합적이고도 계획적으로 추진하기 위해 필요한 사항을 포함하는 교통안전기본계획을 작성하지 않으면 안 된다고 규정하고 있고 이에 근거한 제7차 교통안전기본계획 중 자동차교습소에 관한 부분에 의하면 “자동차교습소의 교습수준에 관한 정보를 국민에게 제공하도록 노력하여야 한다.”라고 규정되어 있다. 그리하여 일본의 지방경찰청은 지정자동차교습소 졸업생의 교통사고율을 공개하고 있고 교통사고율의 산출방식은 공안위원회가 지정하는 지정자동차교습소를 졸업하고 운전면허를 취득한 사람 중 면허취득 후 1년 이내에 인신사고를 일으킨 사람 수의 비율로 하고 있다. 다만 1인이 2회 이상 사고를 일으킨 경우에는 사고자수에 있어서 1인으로 취급한다. 즉 우리나라 도로교통법은 일정 비율을 초과하는 사망 교통사고에 대하여 이 사건 법률규정과 같이 운영정지라는 행정처분까지 가능하도록 규정하고 있으나 일본의 경우에는 행정처분 사유로는 되지 않고 다만 지정자동차교습소의 교습수준을 국민에게 공표하는 일환으로만 이용한다는 점이다.

일본 외 다른 나라에서는 이 사건 조항과 유사한 입법례를 찾기 어렵다. 다만 다음과 같은 사항들이 면허시험의 민간위탁제도와 관련되고 있는 경우가 있었는데,4)그러나 이 사건 조항과 같이 처벌조항을 둔 예는 찾을 수

없었다.

① 미국의 경우

미국은 주정부가 운전면허시험 및 관리 주체이기 때문에 주별로 다양한 형태를 나타내고 있다. 운전면허시험을 총괄하는 기관은 주의 자동차국(Department of Motor Vehicle)으로서 대부분의 운전면허시험은 자동차국 사무소에서 실시된다. 하지만 주에 따라서는 운전교육실시기관에 운전면허기능시험 실시권한을 부여하기도 한다. (예컨대, 플로리다주, 오하이오주, 일리노이주 등)

② 영국의 경우

환경ㆍ교통ㆍ지역부(Department of Environment, Transport & Region: DETR) 산하 운전표준청(Driver Standards Agency: DSA)에서 운전면허시험관리업무를 수행하고 있다. 다만 DSA는 민간회사와의 계약을 통하여 개발한 문제은행식 학과시험을 적용하고 있어 그 한도 내에서는 민간을 운전면허시험에 참여시키고 있다.

③ 독일의 경우

독일은 신규면허를 취득하고자 하는 모든 사람에게 반드시 운전학원에서 정규교육을 받도록 하고 있다. 교육 내용은 학과교육과 기능교육으로 나누어지고 면허종류별로 최저기능교육시간이 법정화 되어 있다. 운전면허시험의 경우에 필기시험의 경우는 연방교통부가 주관하고 기능시험의 경우에는 응시자가 원하는 시간과 장소를 정하면 공무수탁사인의 지위를 가지고 있는 운전ㆍ 자동차 기술 감독원(TuV) 소속 감독관이 동승하여 인근도로와 시외도로 등에서 최소 50분 이상 진행하여 합격여부를 결정한다. 따라서 운전면허 시험의 일부인 기능시험의 경우에는 공무수탁사인의 지위를 가지고 있는 민간단체에 위탁하고 있다.

2002년과 2003년에 당해 전문학원을 졸업하고 운전면허를 취득한 사람 중 사망사고율 비율이 0.2%를 초과하여 행정처분을 받은 학원은 다음과 같다.6)

위 통계에서 특이한 점은 규모가 큰 학원일수록 인적 피해의 비율은 물론 그 ‘절대수’가 감소한다는 것이다.8)즉 출신학원규모가 출신자들의 교통사고율에 일정한 영향을 미친다는 것이다. 아마도 대도시 부근에 규모가 큰 학원이 밀집해 있고 그러한 학원을 이용하는 학원생들의 대부분이 대도시에 거주하고 있다는 점을 감안하면 면허를 취득하려고 하는 주된 동기는 출ㆍ퇴근시 자가용을 이용하려는 것이거나 주부가 육아나 가사일을 용이하

게 하기 위한 것임을 추측할 수 있다. 그렇다면 실제로 자동차면허를 취득한 후의 사고발생율은 위와 같은 자동차의 이용용도에 비추어 보면 사업용이나 영업용에 비교해서 낮아질 개연성은 짐작할 수 있다.

이 사건 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라질 것이 명백하였으므로, 이 사건에서 적법요건(재판의 전제성)은 문제가 되지 않았고 달리 적법요건상 흠결이 없었다.

판례에 의하면, 위임의 구체성ㆍ명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적 체계적으로 종합하여 판단하여야 하고 위임된 사항의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 533; 2001. 1. 18. 98헌바75등, 판례집 13-1, 1, 18; 2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174, 183 등 참조).9)

한편 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요건이 완화된다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 585; 1995. 10. 26. 93헌바62, 판례집 7-2, 419, 429; 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 164 등 참조).10)

이 사건에서는 “교통사고”나 “대통령령이 정하는 비율”이라는 행정제재의 구성요건이 지나치게 포괄적으로 위임된 것인지 여부가 문제되었다.

입법자는 그러한 구성요건이 현대 교통수단의 급속한 발전, 자동차 운전면허 취득자의 증가, 절대적인 차량수의 증가, 도로상황의 변화, 교통사고의 우연성과 그 피해의 연쇄성, 자동차운전전문학원에 대한 시기적절한 통제수단의 발동 필요성 때문에 필요하다고 본 것이다. 그러나 행정상의 융통성 있는 대응이 필요하다고 하더라도 위임입법은 헌법상의 포괄위임입법금지 원칙에 어긋나서는 안 된다는 것이 헌법재판소의 판례이고, 이 사건 결정은 그 점을 재확인하고 있다.

이 사건 결정은 ‘교통사고’ 개념이 행정처분의 기준이 되는 비율의 계산에 있어서 중요하고 본질적인 변수가 된다고 보았다. 그럼에도 불구하고 이 사건 조항은 교통사고의 내용과 범위에 대하여는 전혀 언급하지 않고 있다는 점이 지적되고 있다.

도로교통법 제50조 제1항에 의하면 ‘차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 경우’를 교통사고라고 정의하고 있고 같은 법 제50조 제2항에 의하면 교통사고의 신고내용으로 사상자수 및 부상정도, 손괴한 물건 및 손괴정도 등을 규정하고 있고, 같은 법 제108조는 차의 운전자가 업무상 필요한 주의를 게을리 하거나 중대한 과실로 다른 사람의 건조물이나 그 밖의 재물을 손괴한 때, 즉 대물사고의 경우에 처벌하는 규정을 두고 있다. 한편 교통관련법인 교통사고처리특례법 제2조 제2호에서도 “교통사고”라 함은 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하는 것으로 도로교통법과 동일하게 정의하고 있고, 같은 법 제3조 제1항은 차의 운전자가 교통사고로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 때에 즉 대인사고의 경우에 처벌하는 규정을 두고 있다.

이와 같은 전체적인 법규정을 종합하면 교통관련법 체계가 염두에 두고 있는 교통사고의 유형은 그 피해의 객체를 기준으로 한 대인사고와 대물사고이고 또한 대인사고는 다시 치상사고와 치사사고로 나누어지며 피해유형별로 그 처벌 또한 달리 하고 있다. 그런데 이 사건 조항 중 ‘교통사고’ 부분은 그 내용이 다양함에도 불구하고 법률에서는 그 내용을 예측할 수 있는 최소한의 기준도 제시하고 있지 못한 것이다.

교통사고의 범위에 관하여도 교통사고 발생의 시적 범위에 대하여 아무런 규정이 없어 교통사고의 발생시기가 운전전문학원을 졸업한 당해연도에 발생하는 경우만 포함되는지 아니면 그 이후의 교통사고의 경우도 포함되는지, 만약 당해연도에 발생한 교통사고만 포함된다면 당해연도를 1년이라는 ‘기간’으로 볼 것인지 아니면 ‘특정연도’로 볼 것인지도11)이 사건 조항만으로는 예측할 수 없다.

이 사건 조항 중 ‘교통사고’ 부분은 교통사고의 내용과 그 발생시기의 다양성에도 불구하고 법률규정만으로는 교통사고가 어떤 내용인지 그리고 언

제 발생한 교통사고인지에 대한 예측가능성이 없어 자동차운전전문학원을 운영하는 자에게 언제 어떠한 사유로 행정처분을 받을 수 있는지에 대한 대강의 기준을 제시하지 못하며, 행정처분 여부에 관한 불확실성을 초래하고 법률관계의 불안정을 초래한다. 그러므로 이 사건 조항 중 “교통사고” 부분은 위임입법의 한계인 구체성ㆍ명확성을 충족시키지 못하는 것이었다.

이 사건 조항은 당해 운전학원을 졸업하고 운전면허를 받은 사람 중 교통사고를 일으키거나 중요 교통법규를 위반한 사람의 비율이 “대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때”라고 규정하고 있어 ‘비율’이라는 부분은 행정처분을 부과하는 중요하고도 본질적인 기본사항에 해당한다. 또한 자동차운전전문학원 졸업생 중 면허취득자의 수는 이러한 비율을 산출하는 중요한 변수가 된다.

우리나라 자동차 운전전문학원에서 연간 배출하는 면허취득자의 규모12)는 각 학원별로 많게는 10000명이 넘는 곳부터 적게는 250명 미만인 곳까지 다양하다. 이러한 현실에 비추어 보면 자동차운전전문학원 졸업생 수에 대비한 교통사고 비율을 상대적으로 낮게 규정하면, 면허취득자수를 기준으로 한, 자동차전문학원의 규모가 크든 작든지 간에 행정처분을 받을 위험성은 상존하고 또 역으로 상대적으로 높게 규정하면 자동차운전전문학원의 면허취득자 규모가 작을수록 행정처분을 받게 될 개연성이 증가하는 불합리한 결과를 초래할 수 있다.13)

이와 같이 교통사고율은 이 사건 조항에 의한 행정제재의 발동에 있어서 중요하고 본질적인 부분이지만, ‘대통령령이 정하는 비율’이 어느 정도인가에 대한 대강을 법률상 예측하기 어렵다. 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비춰 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여 보더라도 이 사건 조항으로서는 대통령령으로 규정될 비율의 대강이나마 예측할 수 없으며, 그 비율의 하한선 또는 상한선을 예상할 수 없다. 따라서 이 사건 조항은 행정제재의 기준이 되는 당해 자동차운전전문학원 졸업자 중 면허취득자수 대비 교통사고 발생건수의 ‘비율’을 대통령령으로 정하도록 포괄적으로 위임한 것이다.

하나의 규제로 인하여 여러 기본권이 동시에 제약을 받는다고 주장하는 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 먼저 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집10-1, 327, 337; 2002. 4. 25. 2001헌마614, 판례집 14-1, 410, 426 등 참조). 이 사건의 경우 신청인은 재산권 등이 침해된다고 주장하나, 동 주장취지 및 입법의도를 고려하면 이 사건 법률규정으로 인한 규제는 직업수행의 자유와 가장 밀접한 관계에 있다고 볼 수 있다.14)그런 측면에서 이 사건 결정은 직업의 자유의 침해 여부를 판단하고 있다.

(가) 직업수행의 자유에 대한 제한에 있어서는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이며, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하지만(헌재 2000. 7. 20. 99헌마455, 판례집 12-2, 153, 161; 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1458-1459; 2002. 6. 27. 2000헌마642등, 판례집 14-1, 644, 652 등 참조), 그 경우에도 헌법 제37조 제2항에서 정한 한계인 ‘과잉금지의 원칙’ 심사는 해당된다.

(나) 이 사건 조항의 경우

이 사건 조항은 국가로 하여금 자동차운전전문학원에게 당해학원을 졸업하고 면허를 취득한 자가 교통사고를 일으킨 비율이 일정비율을 초과하면 등록을 취소하거나 일정 기간 전문학원 운영의 정지를 명할 수 있게 하고 있다. 그러한 행정처분으로 인하여 자동차운전전문학원을 운영하는 자는 직업선택이 부인되거나(등록취소의 경우), 영업이 일정 기간 정지되므로(영업정지의 경우), 직업선택의 자유 혹은 직업수행의 자유를 제한하는 것이다. 다만 등록취소의 경우는 매우 극단적인 것이 될 것이므로, 이 사건에서는 영업정지를 중심으로 직업수행의 자유를 과잉금지원칙에 위배하여 침해했는지 여부를 살펴볼 수 있다.

1) 목적의 정당성

이 사건 조항은 전문학원에서 학과교육과 기능교육을 수료한 사람에 대하여 장내기능검정을 실시하여 면허종별로 수료증 또는 졸업증을 수강생에게 교부하면 자동차면허시험의 일부인 기능검정시험이 면제되도록 하는 구조 내에서 자동차운전전문학원에서의 교육의 충실성과 장내기능검정의 객관적이고 공정한 실시 등을 사후적으로 담보하고 교통사고가 우리나라 사망사고율에 있어서 큰 부분을 차지하고 있는 현실에서 사전적으로 교통사고를 예방하고, 부수적으로 일본에 비하여 비교적 늦게 도입한 자동차운전전문학원제도를 단시일 내에 정착시키고자 하는 취지에서 도입된 것이므로 입법목적 자체는 정당하다고 볼 수 있다.

2) 방법의 적절성

국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으

로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 목적 달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357,378-379; 2002. 4. 25. 2001헌마614 판례집 14-1, 410, 428 등 참조). 그러나 그렇다고 하더라도, 기본권을 제한하는 방법은 최소한 그 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여야 하고(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260; 2002. 4. 25. 2001헌마614 판례집 14-1, 410, 428 등 참조), 적어도 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택은 피하여야 한다(헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370-371, 387-388 참조).

자동차운전전문학원의 충실한 교육 등을 담보하기 위하여 이 사건 법률규정과 같이 당해 자동차운전전문학원을 졸업하고 운전면허를 취득한 자 중 교통사고를 일으킨 비율이 일정비율을 초과하면 ‘사고의 원인과 관계없이’ 등록취소나 일정기간 운영정지라는 행정제재를 가하도록 하는 것이 적절한가에 대해서 살펴본다. 위에서 검토한 바와 같이 교통사고는 본질적으로 우연성을 내포하고 있고 사고의 원인도 다양함에도 불구하고 교통사고의 원인이 자동차운전전문학원의 교육의 부실이나 기능시험 합격여부를 결정하는 과정에서의 과실과 인과관계가 있는 교통사고에 한정하지 아니하고 교통사고의 비율이 일정 비율을 초과하는 경우에 무조건 자동차운전전문학원에게 운영정지라는 행정제재를 가하는 것은 사안의 목적을 달성함에 있어서 필요하고 효과적이라고 보기는 어렵다.15)

자동차운전전문학원에 대한 행정제재 발동의 기준으로 ‘막연히’ 대통령령이 정하는 교통사고 비율만으로 행정제재를 가하도록 하는 것도 문제가 있다. 이러한 문제는 이 사건 관련규정인 도로교통법시행령과 같이 자동차운전전문학원의 면허취득자수를 고려하지 아니하고 일률적으로 그 비율을 정하고 있는 경우에 더욱 심각하게 제기된다. 자동차 운전전문학원에서 연간 배출하는 면허취득자의 규모16)는 각 학원별로 많게는 10000명이 넘는 곳부

터 적게는 250명 미만인 곳까지 다양한 것이 현실이다. 이 사건 조항은 하위법령인 도로교통법 시행령에서 비율산출의 변수가 되는 학원별 면허취득자의 수를 고려하여 비율을 차등적으로 정하지 아니하고 일률적으로 그 비율을 정함으로써 자동차운전전문학원의 면허취득자 규모가 큰 학원의 경우에는 이 사건 조항에 위반되어 행정제재를 받게 될 확률을 상대적으로 낮게 함으로써, 이 사건 조항이 목적으로 하는 사후통제의 효과를 미치게 하는 것을 어렵게 하고 규모가 작은 학원으로서는 단 1명이 사망교통사고를 일으키더라도 행정제재를 받게 되는 위험성을 상존시키는 불합리한 결과17)를 초래하게 된다.

또한 전문학원의 피교육생에 대한 기능검정 시험의 합격결정 속에 전문학원 졸업생이 운전면허취득 후에 발생시킨 교통사고에 대하여 사고의 원인과 상관없이 당해 전문학원이 책임을 지겠다는 ‘자기결정’이 내포되어 있다고 볼 수 없고, 전문학원에서 기능검정시험에 합격하고 면허를 취득한 후에는 전문학원이 졸업생을 대상으로 한 안전교육 등 어떠한 사후적 통제수단도 가지고 있지 아니하여 졸업생의 교통사고 발생 행위에 책임을 근거지울 수 있는 요소가 없다. 따라서 이 사건 조항 위반을 이유로 자동차운전전문학원에게 책임을 부과하는 것은 자기책임의 원리에도 반하는 불합리한 것으로서 이 점에 있어서도 그 방법이 적절하다고 보기 어렵다.

3) 피해의 최소성

이 사건 조항이 목표로 하는 입법목적은 보다 덜 제약적이면서 효과적인 다른 대안으로 달성될 수 있는 것이라 볼 수 있다. 도로교통법 제71조의4 제1항, 동법 제71조의5 제1항에서는 기능검정원이나 강사의 자격이 법정되어 있고, 교육방법이나 졸업자의 능력 등 전문학원의 운영에 관하여는 도로교통법 제71조의2 제1항 제4호의 위임을 받은 도로교통법시행령 별표1의3에서 규율하고 있으며 이를 위반하는 경우에는 도로교통법 제71조의15 제1항 제6호에 의하여 자동차운전전문학원의 등록을 취소하거나 1년 이내의

기간을 정하여 운영의 정지를 명할 수 있도록 하고, 기능검정에 있어서 평가의 객관성과 공정성을 확보하기 위하여 도로교통법 제71조의15 제2항 제7호에 의하여 학감이 기능검정에 합격하지 아니한 사람에게 수료증 또는 졸업증을 교부한 때나 기능검정원이 허위로 기능검정합격사실을 증명하면 당해 자동차운전전문학원의 등록을 취소시키거나 1년 이내의 기간을 정하여 운영의 정지를 명하도록 하며 이에 더하여 도로교통법 제71조의4 제4항 제1호에 의하여 해당 기능검정원의 자격을 취소시키며 도로교통법시행규칙 별표14에서는 전문학원에서의 학과교육의 내용으로 운전자의 자세, 자동차의 구조, 신호기ㆍ교통안전표지등, 차마의 운행방법, 운전자의 의무 및 준수사항, 차에 작용하는 물리적 힘과 운전, 방어운전 등을 법정하고 있다. 그렇다면 입법자는 자동차운전전문학원에 대한 적절하고도 충분한 통제와 감시수단을 이미 강구하고 있다고 할 것이고 위와 같은 규정들만으로도 그 법집행을 충실히 한다면 운전교육의 충실성과 기능검정과정에서의 공정성과 객관성을 확보할 수 있을 것이다. 만약 그것으로서 사고방지를 줄이기 위한 조치가 부족하다면 별도로 사전, 사후의 행정감독을 통하여 입법목적을 달성할 수 있을 것이다.18)

이상의 입법조치와는 달리 ‘교통사고율’이라는 불명확하고 운전학원이 자발적으로 책임지기 어려운 사정을 고려하여 사후적인 교통사고율을 통제해 보고자 하는 것은 보다 덜 제약적이면서 더 효과적인 수단이 존재함에도 불구하고 과중한 제한을 하는 것이므로, 피해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 있는 것이다.19)

4) 법익의 균형성

기본권제한에 있어서의 법익의 균형성이라고 하는 것은 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다는 것이다(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260 참조). 이 사건 조항을 통하여 보호하려고 하는 공익은 자동차운전전문학원에 대한 교육의 충실과 공정하고 객관적인 기능검정을 담보하고 이를 통하여 교통사고를 사전에 예방하려는 것이고 침해되는 사익은 등록취소 또는 운영정지라는 행정제재가 초래하는 직업수행의 자유일 것이다. 그런데 이 사건 조항은 자동차운전전문학원의 불충분한 교육과 부실한 기능검정에 연유하는 교통사고에 한정하지 아니하고 교통사고의 비율이 일정비율만 초과하면 운영정지라는 행정제재를 가할 수 있도록 함으로써 추구하는 공익에 대한 입증이 어렵다. 한편 자동차운전전문학원이 운영정지처분을 받게 됨으로써 입는 사익의 침해는 크다고 할 수 있다.

한편 이 사건 조항이 초래하는 등록취소 내지는 운영정지라는 행정제재는 자동차운전전문학원으로 하여금 모든 수강생에 대한 접수금지와 기능시험의 정지를 가져오게 한다. 운전학원에게 있어서 그 제재 이후의 사회적 평가 저하와 등록율 저하까지 고려한다면 그 제재로 인한 금전적 손실이 적지 않을 것이다.

그렇다면 그 가치가 입증이 되기 어려운 ‘공익’에 대비하여 ‘사익’의 침해가능성은 매우 크다고 할 것이므로 이 사건 조항은 법익의 균형성 원칙에 위배된다고 볼 수 있는 것이다.

이 사건에서 ‘자기책임의 원리’ 위배 여부가 문제될 수 있다.

2004. 6. 24. 선고된 2002헌가27(지방세법 제225조 제1항 등 위헌제청) 결정에서 ‘자기책임의 원리’를 아래와 같이 위헌심사의 기준으로 삼은바 있다.

“어떠한 행위를 법률로 금지하고 그 위반을 어떻게 제재할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 위반행위의 성질, 위반이 초래하는 사회적ㆍ경제적 해악의 정도, 제재로 인한 예방효과 기타 사회적ㆍ경제적 현실과 그 행위에 대한 국민의 일반적 인식이나 법감정 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 결정하여야 할 분야이나, 법적 제재가 위반행위에 대한 책임의 소재와 전혀 상관없이 이루어지도록 법률이 규정하고 있다면 이는 자기책임의 범위를 벗어나는 제재로서 헌법위반의 문제를 일으킨다. 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고 헌법 제13조 제3항은 그 한 표현에 해당하는 것으로서 자기책임의 원리에 반하는 제재는 그 자체로서 헌법위반을 구성한다.”(헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 715).

민사법 문헌에서 ‘자기책임의 원리’를 언급한 경우가 있다.

郭潤直 교수는 ‘자기책임의 원리’를 근대민법의 3대 기본원리인 사유재산존중의 원칙, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙 중 과실책임의 원칙과 관

련하여 다음과 같이 논한바 있다(곽윤직, 민법총칙, 신정판, 1995, 69-70쪽).20)민사법적 논의에서는 ‘自己責任’을 의사표시 내지 自己決定의 흠결이 있는 경우에도 사회적 책임이라는 관점에서 개인에게 책임을 귀속시키는 논거로서도 사용된다. 이에 관하여 池元林 교수의 문헌 참조(지원림, “법률행위의 효력근거로서 자기결정, 자기책임 및 신뢰보호”, 민사법학, 1996, 48-9쪽).

형사법 문헌에서는 ‘자기책임의 원리’를 직접 거론한 예를 찾기는 어렵고, ‘책임원칙’이라는 주제로 그러한 문제를 다루고 있다.

통상, 責任原則(Schuldgrundsatz 혹은 Schuldprinzip)은 형법적 귀책성을 결정짓는 표준적인 主觀的 前提로 보며, 이 원칙은 행위자에게 그 행위를 결심하게 된 의사형성으로부터 나오는 비난이 가능한 때에만 형벌이 근거 지워질 수 있으며, 그 책임에 상당하는 정도 이상으로 행위자에게 더 무거운 형벌이 허용될 수 없다는 것을 뜻한다.21)이 원칙은 인간의 결정의 자유를 전제한다.22)그런데 형법상 책임의 근거를 어떻게 볼 것인지에 대해서는 여러 가지 견해로 나뉜다.23)

연방헌법재판소는 責任原則(Schuldgrundsatz)을 하나의 헌법적 원칙으로 보고, 위헌심사의 기준으로 삼고 있다.

“형사적인 위법에 대한 형벌뿐만 아니라 그 밖의 위법에 위한 형벌유사적 제재는 책임(Schuld)을 전제한다는, ‘책임 없으면 형벌 없다’(nulla

poena sine culpa)는 원칙은 헌법적 차원을 지닌다. 그것은 법치국가원칙에서 근거 지워 진다. 따라서 행위자의 책임이 없는 형사법적 혹은 형사법 유사적 제재는 법치국가원칙에 위반되고, 행위자의 기본법 제2조 제1항24)에서 도출되는 기본권을 침해한다.” (BVerfGE 20, 323 [331]; 36, 193 [200]; 45, 187 [228])

“책임원칙은 구성요건과 법적 결과는 서로 사리에 맞게 조화되어야 한다는 正義의 이념을 뜻한다.”(BVerfGE 25, 269 [286]; 50, 125 [133])

“범죄행위의 중대성과 행위자에 대한 형벌을 통한 귀책은 정당한 비례관계를 지녀야 한다는 책임원칙(Schuldprinzip)은 국가의 형벌 영역에서는 기본법 제1조 제1항25)에서 그 기초를 발견하고, 법치국가원칙과 자유권 보장에서 파생되는 비례의 원칙으로부터 도출된다.” (BVerfGE 54, 100 [108]; 90, 145 [173])

연방헌법재판소가 책임원칙을 형벌 이외에 다른 형벌유사적 제재 분야에 적용한 예로는 행정상의 금전제재(Geldbuße)를 들 수 있다(BVerfGE 7, 305 [319])

국내에서도 ‘책임원칙’을 기본적인 형사법 원칙으로 보는 데 異說이 없는 것으로 보인다. 다만 우리 형법은 ‘책임원칙’에 관한 규정이 없으며, ‘책임’에 관하여도 적극적으로 규정하지 않고 다만 소극적으로 책임이 조각되는 몇 개의 경우를 규정하고 있다. 대법원의 판례에서도 ‘책임원칙’을 언급한 예는 거의 찾아보기 어렵다. 그러므로 ‘책임’의 개념을 어떻게 이해할 것이냐는 형법이론에 맡겨져 있다고 볼 수 있다.26)

‘형사책임’의 내용에 대해서는 韓正煥 교수의 글 참조(한정환, “형사책임”, 사법행정, 2000. 12., 9-11쪽).27)

대법원 판례 중에는 ‘책임원칙’을 언급한 예가 있으나, 그 내용을 서술하거나 명시적으로 재판규범으로 삼은 예는 찾기 어렵다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92도1315 판결).

헌법재판소의 결정에서 ‘책임원칙’을 위헌심사의 기준으로 삼은 사례가 있다{2002. 10. 31. 2001헌바68 [판례집 14-2, 500, 508-509] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항 위헌소원; 2003. 9. 25. 2002헌바69] [합헌] [판례집 15-2, 273, 285-287] 증권거래법 제207조의2 위헌소원}.

‘자기책임의 원리’에 관하여 서술하고 있는 교과서는 연좌제와 관련하여 아래와 같이 찾아볼 수 있다. 그러나 연좌제를 설명하는 다른 많은 교과서에서 그러한 원리에 대한 언급이 없다.

“연좌제는 전근대적인 것으로 동양에서 유행되었던 것이다. 그러나 이것은 근대헌법이 이념으로 하는 자기책임이나 개인책임제도에 위배되는 것으로 . . . 불이익한 처우란 . . . 국가기관에 의한 모든 불이익한 대우를 포함한다” (김철수, 헌법학개론, 박영사, 17전정신판, 2004, 543쪽)

“우리 헌법은 근대법의 이념인 ‘자기책임의 원리’를 받아들여 주구든지 ‘자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다’(제13조 제3항)고 규정함으로써 우리 사회의 오랜 병폐에 속하는 連坐制를 금지하고 있다. 따라서 아무리 가까운 친족의 행위라 하더라도 그것이 형사법상의 불이익은 물론이고, 행정법상 또는 정치상 불이익처분의 원인이 될 수 없게 되었다. 우리 헌법규정은 연좌제금지의 범위를 친족의 행위로 인한 불이익처우금지로 제한하고 있지만, 타인의 행위로 인한 불이익처우금지도 당연히 포함된다고 보아야 한다. 친족의 행위에 대해서조차 책임을 지지 아니하는데 하물며 타인의 행위에 대해서 책임을 져야 한다는 것은 넌센스이기 때문이다.” (허영, 한국이론과 헌법, 박영사, 2004, 486-7쪽)

“헌법은 제13조 제3항에서 . . . 연좌제를 금지하고 있다. 자신의 행위가 아닌 친족의 행위를 이유로 형사처벌 등 불리한 처우를 받는다는 것은 근대형법의 근간을 이루는 자기책임의 원칙 내지 형사책임개별화의 원칙에

위배되기 때문이다.” (권영성, 헌법학원론, 법문사, 2004, 421쪽)

“자기자신의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 형사처벌을 포함하여 불이익한 처우를 받는다는 것은 근대형법의 自己責任의 原則에 반하는 것이다. 여기서 불이익한 처우란 형사법상의 불이익만이 아니라 국가로부터의 어떤 불이익한 처분도 받지 않는다는 것을 말한다.” (계희열, 헌법학(中), 박영사, 2004, 296쪽)

서두에서 본 바와 같이 ‘자기책임의 원리’를 위헌심사의 기준으로 삼은 예가 있다(2002헌가27). 한편 형법상 ‘책임원칙’을 헌법적 원칙으로 보아 위헌심사의 기준으로 삼고 있음은 전술한 바와 같다.

헌법 제13조 제3항은 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정한다. 이 조항은 1980년 헌법개정시 처음 도입되었는데, 당시 국가보위비상대책상임위원회가 국민들의 신원기록을 일제히 정리하면서 連坐制28)를 폐지하겠다고 발표하였는데, 그 배경은 반공법과 국가보안법 관련자 가족들이 현실적으로 겪어온 사회적 불이익과 이들에게 불리한 내용이 적힌 기록을 없애는 법적 근거를 헌법에 마련한 것이었다.29)당시 헌법개정 공청회에서도 연좌제 폐지가 주장되었다.30)

그런데 이 조항에 관해서는 교과서에서는 위와 같이 간략히 소개된 정도이고, 달리 국내문헌을 찾기 어렵다. 이 조항은 연혁상 공산주의 사상과 관련하여 당사자가 아닌 친족의 불이익을 금지하기 위하여 제정되었으나, 법문의 내용은 그러한 분야에 한정되어 있지 않다. 또 동 조항이 말하는 ‘불이익한 처우’ 역시 문리해석상 형사법적 불이익에 한정되지 않는 것으로 이해되고 있다.

형사법 분야가 아닌 다른 분야에까지 동 원리를 넓게 확대하는 것은 문제가 있을 수 있다. 민사법에 있어서 동 원리는 원래 ‘과실 책임의 원리’와 맥락을 같이 하고 있으나, 현대 산업사회에서 갖가지 사회적 위험에 대한 법적 책임의 귀속 문제에 있어서는 ‘무과실 책임’31)내지 ‘위험책임’32)과 같은 것이 입법상 허용되고 있다. 그러한 입법은 입법자가 질서유지와 공공복리를 위하여 사회적 책임 내지 비용의 귀속이라는 관점에서 개인의 자기책임과 무관하게 사회적 제재를 가하는 입법을 할 수 있어야 한다는 것을 뜻한다. 그러나 형사법 분야에서는 ‘책임 없으면 형벌 없다'(nulla poena sine culpa)는 ’책임원칙‘이 확립되어 있어 개인에게 귀속시킬 수 있는 책임이 없는 경우나 책임범위를 넘어선 형벌을 과할 수 없다. 이러한 형사법 원칙은 오늘날 법치국가원칙 및 개인의 존엄성에서 도출되며, 죄형법정주의와 마찬가지로, 개인의 신체의 자유 내지 재산(벌금형의 경우)에 대한 부당한 국가의 형벌권을 제약함으로써 개인의 자유를 수호하는 기능을 하는 것이다. 따라서 ’책임원칙‘은 확고하게 확립된 것으로서 헌법적 서열을 지니며 입법자는 그에 대한 예외를 허용하는 입법을 할 수 없다. 하지만 ’자기책임의 원리‘는 그것이 ’책임원칙‘보다 적용범위가 더 넓은 한 ’책임원칙‘과 유사한 정도로 헌법적 지위를 지니는 것인지는 의문이 있을 수 있는 것이다.

우리 헌법의 내재적 원리로서 ‘법치국가원칙’이 인정된다. 이로부터 형사

법에 있어서의 ‘책임원칙’이 도출된다는 것은 판례상 긍정되고 있으며 국내에서는 학설상의 다툼이 없다. 그런데 ‘법치국가원칙’으로부터 민ㆍ형사 영역 등 전반에 있어서 ‘자기책임의 원리’가 도출된다고 볼 근거는 불충분하다. 이에 대한 학설도 없거나 매우 부족하다. 문헌은 ‘자기책임의 원리’가 근대형법의 원리라는 점을 인정하고 있으나(위 권영성, 계희열 교수), 왜 형법상의 ‘책임원칙’보다 더 포괄적으로 ‘자기책임의 원리’가 인정되어야 하는지는 근거를 제시하지 않고 있다.

‘자기책임의 원리’는 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지 조항으로부터 도출된다고 보기도 어렵다. 동 조항은 친족 간에 적용되는 것이고 연혁적 맥락을 지닌 것이다. 동 조항의 문리해석상 이를 다른 私人 간에도 적용되는 것이라 볼 수 없다. 물론 동 조항을 ‘자기책임의 원리’의 한 구체화라고 말할 수는 있겠으나, 동 조항으로부터 ‘자기책임의 원리’를 끌어내기는 어려운 측면이 있다고 보여진다.

한편 헌법 제10조로부터 근거지우기는 것도 문제가 없지 않다고 생각된다. 동 조항으로부터 자기결정권과 일반적 행동자유권이 도출되며, 따라서 개인의 자율성과 자유는 최대한 존중된다. 그런데 어떤 경우에 개인에게 어떤 사회적 책임을 지게 할 것인지는 입법자의 형성의 영역에 속하며, 논리적으로 그러한 자유의 존중과는 별개의 문제로 보아야 할 것이다.33)‘자기책임의 원리’를 헌법적인 것으로 인정하든 않든 개인의 자기결정권과 일반적 행동자유권은 영향을 받지 않는다. 개인의 자기결정권과 일반적 행동자유권의 보장을 위하여 반드시 그러한 원리가 헌법적 차원으로 인정되어야 하는 것도 아니다. 부당한 책임 귀속으로 개인의 자기결정권과 행동자유권이 제한되고 있다면 그러한 기본권 침해가 부당하게 이루어지고 있다는 다툼으로 기본권 구제를 받을 수 있는 것이다. 그러므로 헌법상 형벌을 포함한 모든 분야에 적용되는 ‘자기책임의 원리’를 인정할만한 근거는 뚜렷

하지는 않다고 보여진다.

자기책임의 원리는 자기결정의 결과에 대해 자신들이 책임을 진다는 것이며, 따라서 자기책임의 범위는 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한된다는 것이다. 이러한 일반 원리는 누구나 쉽게 공감할 수 있는 것이나, 헌법적 차원에서 예외 없이 관철하기는 어렵고, 법리상 그 예외의 설정도 마찬가지로 어려운 문제이다.

그런 측면에서 쟁점이 되는 법적 효과가 형벌이나 형벌유사적인 제재34)가 아닌 그 밖의 사회적 제재인 경우 자기책임원리 위반 여부를 심사하는 것보다는 과잉금지원칙에 위반되는지를 심사하여, 그러한 제재가 정당화 될 수 있는지를 판단하는 것이 가능하다고 볼 수가 있다. 입법자가 만일개인이 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여 책임을 지도록 하거나, 귀책사유와 상관관계 없는 제재를 가한다면, 그러한 입법은 과잉된 기본권 제한으로서 비례의 원칙에 위배될 가능성이 클 것이다. 그러한 입법이 피해의 최소성이나 법익의 균형성을 통과할 가능성은 크지 않을 것이다.

형법상의 ‘책임원칙’의 경우 개인의 자유의 보장과 국가형벌권의 한계라는 점에서 ‘과잉금지원칙’과 같은 기능을 수행하는 것이며,35)독일의 형법학자들 중에서는 ‘책임원칙’을 인정할 것 없이 ‘책임’을 ‘비례의 원칙’ 심사에 있어서의 판단기준으로 삼으면 족하다는 주장도 등장한다.36)마찬가지로 ‘자기책임의 원리’도 이를 독자적인 위헌심사의 기준으로 삼을 것이 아니라 ‘비례의 원칙’의 판단기준으로서 고려하는 것이 가능한 것이다.

이 사건 조항은 운전학원으로 하여금 교통사고 예방을 위한 충실한 교육을 하도록 하는 입법목적에서 비롯된 것이다. 이 사건 결정은 이러한 조항이 ‘자기책임의 원리’에 위배되는지 여부를 직접 판단하지는 않고, 직업수행의 자유가 과잉 제한하는 것인지 여부를 판단하였다. 한편 재판관 권 성의 보충의견은 자기책임의 원리의 위배여부를 본격적으로 판단하고 있다.

이 사건 결정은 이 사건 조항이 포괄위임입법금지원칙에 위반되며, 과잉금지의 원칙에 위반되어 운전학원 운영자의 직업의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 판단하였다.

이에 대하여 재판관 김효종의 반대의견은 운전학원과 운전자의 운전능력의 상관관계 및 사회의 위험관리책임을 강화하는 측면에서 이 사건 조항은 위헌이 아니라고 판단하고 있다. 한편 재판관 권 성은 이 사건 조항이 헌법상 원리인 ‘자기책임의 원리’에도 위배된다는 보충의견을 개진하였다.

이 사건 결정은 행정제재를 동반하는 규제입법에 있어서 위임입법의 필요성이 있다고 하더라도 그러한 위임입법은 포괄적인 것이 되어서는 안 되고 구체성과 예측가능성을 주어야 한다는 점을 재확인하였다. 이로써 향후 행정제재를 동반한 위임입법이 좀더 엄격히 마련되는 계기가 되었다.

또 이 사건 결정은 행위자에 대한 제한(직업의 자유)은 행위의 태양과 성질에 비하여 그 책임이 지나쳐서는 안 된다는 것을 명백히 하였다. 나아가 입법목적이 아무리 바람직하더라도 그 수단은 적정하여야 하며, 과도해서는 안 된다는 법리를 재확인하였다.

이 사건 결정으로 운전자의 교통사고를 이유로 자동차운전전문학원에 행정제재를 가하는 제도는 사라졌으며, 국회는 해당 조항을 삭제하였고(2006. 4. 28) 그와 관련된 별도의 입법을 하지 않았다.