- 남을 가망이 없는 경우 경매취소제도의 위헌 여부 -

(헌재 2007. 3. 29. 2004헌바93, 판례집 19-1, 199)

조 혜 수*1)

1. 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리를 입법을 통하여 구체화하는 경우 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용되는지 여부

2. 부동산 강제집행절차에서 남을 가망이 없는 경우의 경매취소를 규정하고 있는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제2267호로 제정된 것) 제102조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하여 헌법 제27조 제3항에서 보장하는 청구인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하고 있는지 여부

3. 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권, 재산권을 침해하고 있는지 여부

이 사건 심판대상은 남을 가망이 없는 경우의 경매 취소를 규정하고 있는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제102조 제2항의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

민사집행법 제102조(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) ② 압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자

기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다.

청구인은 청구외 ○○건설주식회사의 금전채권자로, 위 ○○건설이 위 채무를 임의로 변제하지 않자 부산지방법원에 채무자 소유의 부동산에 대하여 강제경매신청을 하였고, 2004. 4. 9. 위 법원은 부동산 강제경매개시결정을 한 후 경매절차를 진행하였다. 법원은 2004. 8. 3. 경매 대상 부동산 대한 최저매각가격 금 16,300,000원으로는 청구인의 채권에 우선하는 근저당권과 임대차보증금 등 부동산 위의 부담 5,304,293,280원과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정하여 청구인에게 남을 가망이 없을 경우의 경매 취소통지(민사집행법 제102조 제1항)를 하였고, 2004. 9. 16. 민사집행법 제102조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의하여 위 강제경매개시결정을 취소하였다. 청구인은 2004. 9. 13. 위 경매절차에서 이 사건 법률조항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2004. 9. 18. 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

민사집행법 제102조는 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 불구하고 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 방지하여 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정으로 이를 위헌으로 인정할만한 상당한 이유가 없다.

(1) 민사집행법 제102조는 민사집행법 제91조 제1항에서 규정된 잉여주의를 구체화하기 위한 규정으로, 경매목적 부동산에 존재하는 다수의 우선채권들로 인하여 후순위 압류채권자가 채권을 변제받을 가망이 없는 경우 후순

위 압류채권자에 의하여 개시되는 무익한 경매를 제한하고 선순위 채권자의 경매목적 부동산의 현금화시기에 관한 선택권을 보호하는 역할을 하고 있다.

(2) 이 사건 법률조항은 압류채권자의 경매 신청권을 제한하고 있지 않고, 경매절차의 종료와 관련하여 경매개시결정 취소 결정에 대하여는 민사집행법 제102조 제3항에서 즉시항고권을 보장하고 있으므로 청구인의 재판청구권을 침해하고 있다고 보기 어렵다.

(3) 이 사건 법률조항들은 청구인의 채무자에 대한 채권의 실행방법 중 강제집행을 통한 실행방법을 일정한 조건아래 제한하고 있는바, 그 입법 목적은 무익한 집행을 금지하고 우선채권자의 현금화시기 선택권을 보호하기 위한 규정이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 우선채권총액에 상당하는 가격을 제시하는 매수신고자가 없는 때에는 경매를 신청한 압류채권자가 충분한 보증의 제공과 함께 매수신청을 할 수 있도록 하고, 이러한 요건을 구비하지 않았을 경우에 비로소 경매절차를 직권으로 취소하도록 한 것인바, 설사 경매절차가 취소되더라도 압류채권자의 채권 자체가 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로 방법의 적절성과 피해의 최소성을 갖추었다. 또한 이 사건 심판대상 조항은 실체법상 우선적 지위를 가지는 선순위 채권자를 절차법상에서도 우선시키는 방법으로 우선시키고 있는바, 법익의 균형성을 충족하였다.

(4) 이 사건 심판대상 조항은 후순위 채권자가 경매를 실시하여도 자신에게 실질적인 이익이 전혀 없는 경우에만 실체법상으로도 우선변제권이 있는 선순위 채권자를 후순위채권자에 우선하여 경매절차의 진행을 제한하고 있으므로 후순위 채권자를 선순위채권자에 비하여 불합리하게 차별하고 있다고 볼 수 없다.

1. 헌법 제27조 제3항에 의하여 보장되는 신속한 재판을 받을 권리의 ‘신속’의 개념에는 분쟁해결의 시간적 단축과 아울러 효율적인 절차의 운영이라는 요소도 포함되며, 특히 부동산강제집행절차는 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 판결절차에 있어서보다 신속성의 요청은 더욱 강하게 요구된다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92, 판례집 17-2, 396, 400). 또한, 신

속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하며, 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 371).

2. 이 사건 법률조항은 무익한 경매를 방지하여 부동산 강제경매절차를 효율적으로 운영하고, 우선채권자의 환가시기 선택권을 보장하여 다수의 이해관계자들의 권리를 효과적으로 보호하기 위하여 잉여주의를 구체화하고 있는 것으로, 경매신청채권자에게 보증을 제공하고 경매절차의 속행을 신청할 수 있는 기회를 부여하고 있으며, 민사집행법 제102조 제3항에서는 경매취소결정에 대한 불복절차를 규정하고 있는바, 경매신청채권자의 신속한 재판을 받을 권리를 구체화함에 있어 입법부에 주어진 합리적 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.

3. 이 사건 법률조항은 부동산강제집행절차에서 부동산 위의 모든 부담과 절차 비용의 합과 최저매각가격을 비교하여 매각을 통해 일부라도 변제받을 수 있는 압류채권자와 자신의 채권액에 전혀 만족을 얻을 수 없는 압류채권자를 달리 취급하고 있으나, 이는 무익한 경매를 방지하여 경매절차의 실효성을 도모하고 우선채권자의 환가시기 선택권을 보장하기 위하여 불가피한 것으로서 현저히 불합리하거나 자의적인 차별이라고 할 수 없어 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

이 사건 법률조항은 민사소송법이 1960. 4. 4. 법률 제247호로 제정된 이후, 2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 민사집행법에 의해서 강제집행절차에 관한 부분이 판결절차에 관한 부분에서 분리되어 독립적으로 규정되기까지 법명과 조문만을 달리한 채 내용의 동일성을 유지하여 왔다(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 민사집행법으로 분리되기 전에는 심판대상 조항과 같은 내용이 구 민사소송법 제616조 제1항 내지 제2항에 규정되어 있었다.).

부동산에 대한 강제경매는 채무자 소유의 부동산을 압류, 현금화하여 그 매각대금으로 채권자의 금전채권에 만족을 줄 목적으로 하는 집행절차로서, 그 성질은 사법적 매매로 보는 것이 일반적이다.1)사인간의 매매에서는 당사자 사이의 계약과 이를 보충하는 민법의 규정들에 의하여 계약의 내용이 결정되나, 강제경매는 소유자의 의사와 관계없이 이루어지고 이해관계인도 많으므로 민사집행법은 매각조건을 획일적으로 정하고 있다.2)

매각목적물이 된 부동산 위에 담보물권이나 용익물권이 설정되어 있는 경우 부동산의 매각으로 인하여 그 제한물건이 소멸하도록 할 것인가에 관하여는 소제주의, 인수주의, 잉여주의의 세 가지 원칙이 있다. 우리 민사집행법은 우선변제권이 있는 담보물권에 관하여는 법정매각조건으로 소제주의를 취함과 동시에 잉여주의를 취하고 있다. 즉, 저당권과 가등기담보권은 매각으로 소멸하지만(민사집행법 제91조 제2항, 가등기담보등에관한법률 제15조), 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다(민사집행법 제91조 제1항). 잉여주의는 무익한 경매를 막아 경매절차의 실효성을 제고하고 매각 대상 부동산에 관하여 선순위의 권리를 가지는 채권자와 후순위 채권자와의 이해를 조정하는 원리로서, 경매 부동산의 매각대금으로 그 우선 부담과 경매비용을 변제하고도 남을 것이 있는 경우에 한하여 경매를 허용하고 압류채권자가 자기의 채권을 변제받을 가망이 없는 경매는 허용하지 않는다는 원칙이다.

이 사건 법률조항은 법정매각조건인 잉여주의를 구체화하고 있는 조항이다.3)위 조항은 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는

데도 불구하고 무익한 경매가 행해지는 것을 막고, 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하게 하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정으로 해석된다. 따라서 이에 대한 불복절차인 즉시항고를 할 수 있는 자도 압류채권자와 우선채권자에 한하고, 채무자와 소유자는 항고를 할 수 없다.4)

남을 가망이 없는 경우의 경매취소의 구체적인 절차는 다음과 같다. ① 집행법원은 최저매각가격을 정한 후 매각기일을 공고하기 전에 우선채권총액을 산정하여 최저매각가격으로 우선채권총액을 변제하고 남는 것이 없다고 인정되는 때에는 통지서의 송달로서 압류채권자에게 그 취지를 통지하여야 한다(민사집행법 제102조 제1항).5)② 압류채권자가 위 통지를 송달받은 날로부터 1주일 안에 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고 남을 것이 있다는 사실을 증명한 때에는 법원은 경매절차를 속행하여야 한다(민사집행규칙 제53조). ③ 그러나 이러한 증명에 실패하는 경우에는 압류채권자가 위 통지를 받은 날로부터 1주일 이내에 민사집행법 제102조 제1항의 비용과 부담을 모두 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다. 이 경우 매수 신청액은 모든 우선 채권액을 넘는 금액이어야 하며, 보증액은 매수 신청액에서 최저매각가격을 뺀 액수이다.6)④ 남을 가망이 없는 데에도 불구하고 경매절차를 진행하여 최고가매

수신고인을 호창하고 매각절차를 종결하였다고 하더라도 경매법원이 그 과오를 발견한 때에는 매각불허가 결정을 하여야 한다.7)⑤ 집행법원이 1주의 기간 경과를 이유로 경매절차를 취소하는 결정을 한 이후에도 압류채권자는 이에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있고(민사집행법 제102조 제3항), 즉시항고절차에서라도 매수신청과 보증을 제공하면 항고법원은 경매절차를 속행하게 하기 위하여 원결정을 취소하여야 한다.8)

일본 민사집행법 제63조(잉여가 생길 가능성이 없는 경우 등의 조치)

① 집행법원은 다음 각호의 어느 하나에 해당한다고 인정하는 때에는, 그 취지를 압류채권자(최초의 강제경매의 개시결정에 관계된 압류채권자를 말한다.단, 제４７조 제６항의 규정에 의하여 절차를 속행하는 취지의 재판이 있을 때에는, 그 재판을 받았던 압류채권자를 말한다.이하 이 조에 있어 동일)에게 통지하여야 한다.

1. 압류채권자의 채권에 우선한 채권(이하 이 조에 있어「우선채권」이라고 한다.)이 없는 경우에, 부동산의 매수가능가액이 집행비용 중 공익 비용(이하「수속비용」이라고 한다.)의 예상액을 초과하지 않는 경우

2. 우선채권이 있는 경우에, 부동산의 매수가능가액이 수속비용 및 우선채권의 예상 합계액에 못 미치는 경우

② 압류채권자가 전항의 규정에 의한 통지를 받았던 날로부터 1주일 이내에 , 우선채권이 없는 경우에 있어서는 수속비용의 예상액을 초과한 금액, 우선채권이 있는 경우에 있어서는 수속비용 및 우선채권의 예상액의 합계액 이상의 금액(이하 이 항에 있어「신고액」이라고 한다.)을 정하고, 다음 각호에 언급한 구분에 따라 각각 해당 각호에 정한 신청 및 보증의 제공을 하지 않을 때는, 집행 법원은 압류채권자의 신청에 관계된 강제경매절차를 취

소하지 아니하면 안된다.단, 압류채권자가, 그 기간 내에 전항 각호의 어느 쪽에도 해당하지 않는다는 것을 증명한 경우 또는 동항 제２호에 해당한 경우이고 부동산의 매각 예상 가액이 수속비용의 예상액을 초과한 경우에 있어, 부동산의 매각에 관하여 우선채권을 갖는 자(매수 가능 가액으로 자기의 우선채권의 전부의 변제를 받을 수 있는 가능성이 있는 자를 제외한다.)의 동의를 얻은 것을 증명하였을 때에는, 이 범위에 해당되지 않다.

③ 전항 제２호의 신청 및 보증의 제공이 있던 경우에 있어, 매수 가능가액 이상의 금액으로 매수를 신청한 경우, 집행법원은 압류채권자의 신고에 관계된 강제경매 절차를 취소하지 아니하면 안 된다.

④ 제２항의 보증의 제공은, 집행법원에 대하여 대법원규칙으로 정한 방법에 의하고 행하지 않으면 안 된다.(２００４년 일부개정)

이 사건 법률조항은 청구인의 실체적 채권의 존부에 대하여는 영향을 미치지 않으면서 환가 절차인 집행절차에서의 당사자의 절차종료에 관한 처분권을 다소 제약하고 있는 것에 불과한바, 대상 결정에서는 주로 재판청구권 침해 여부와 평등원칙 위반 여부를 검토하고 있다.

이 사건 법률조항은 매각 대상 부동산에 대한 환가권을 가진 복수의 채권자들의 재산권에 대한 효과적 권리보호청구권이 충돌하는 상황에서 실체적 우선변제권의 우열을 바탕으로 환가시기의 선택권을 부여하고자 하는 조정적 조항으로서 기본권 충돌로 이론 구성하여야 하는 것은 아닌지에 대한 문제가 제기될 수 있다. 통상 기본권의 충돌이란 복수의 기본권주체가 서로 충돌하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대하여 각기 서로 대립되는 기본권을 주장하는 것으로 구체적인 사안에서 공권력이 한 사인(甲)의 기본권을 보호하려는 의도를 가지고 이와 대립하는 을(乙)의 기본권을 제한하는 경우를 의미한다.9)

검토 결과, 일반적으로 기본권 충돌이 문제되는 영역은 한 기본권 주체의 기본권의 보호영역이 다른 기본권 주체의 보호영역과 교차ㆍ중첩되어 한 기본권 주체의 기본권을 후퇴시키지 않고는 다른 기본권 주체의 기본권이 보호될 수 없는 경우인바, 이 사건 법률조항은 매각 부동산에 대하여 환가권을 가지는 채권자들의 실체적 기본권인 재산권을 효과적으로 보호하기 위한 입법재량의 행사에 있어서 법익형량을 통하여 실체법적 우열관계를 기준으로 우선순위를 정하고 있는 것으로, 채권자들의 절차적 기본권의 보호영역은 각자의 재산권적 기본권의 우열관계에 의하여 어느 정도 제약을 예정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 채권자들의 효과적 권리보호청구권이 직접 충돌되는 영역에서 이를 조정하기 위한 것이라기보다는, 입법을 통하여 위 기본권의 보호영역을 획정하는 조항이라고 할 수 있다. 따라서 이 사안은 직접적인 기본권 충돌 사안에 해당되는 것은 아니며, 재판청구권의 제한 문제로 이론 구성하는 것이 적절하다.10)

다. 재판청구권 침해 여부

이 사건 심판대상조항은 압류채권자인 청구인의 경매 신청권을 직접적으로 제한하고 있지는 않으나 압류채권자가 적정한 가격에 보증을 제공하여 매수신청을 하지 않은 경우, 법원의 직권에 의하여 경매절차를 취소하도록 함으로써 사법적 청구권을 실현하는 강제집행절차에서의 채권자의 경매절차종료에 관한 처분권을 제약하는 측면이 있다.

① 강제집행절차와 신속한 재판을 받을 권리

헌법재판소는 ‘헌법 제27조 제3항 전단은 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 규정하고 있으므로 강제집행절차에서의 신속한 재판의 요청은 단순히 헌법 제27조 제1항이 정한 재판청구권의 제한의 원리에 그치는 것이 아니라 재판청구권과 관련되어 있으면서 독자적인 헌법적 가치를 갖는 것으로 파악되어야 한다’고 판시하고 있다.11)또한, ‘신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하며, 다른 사법 절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다’고 한다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 371).

② 헌법상 절차적 기본권의 성격과 심사기준

절차적 기본권은 기본권보장을 위한 기본권이며 청구권적 기본권의 성격

을 지니므로 국민이 재판을 통하여 권리보호를 받기위해서는 그 전에 최소한 법원조직법에 의하여 법원이 설립되고 민사소송법 등 절차법에 의하여 재판관할이 확정되는 등의 구체적인 입법절차가 필요하고, 재판을 받을 권리의 보장은 입법자의 구체적인 형성을 전제로 한다. 그러나 입법자의 형성권은 무제한적인 것은 아니고 국민의 권리보호를 위한 최소한의 사법절차는 보장되어야 하는바, 헌법상의 재판을 받을 권리의 본질적 내용으로는 ‘법적 분쟁이 있는 경우 독립된 법원에 의하여 사실관계와 법률적 관계에 관하여 적어도 한 차례 법관에 의하여 심리ㆍ검토를 받을 수 있는 기회가 부여될 권리’가 인정된다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66등, 판례집 12-1, 848, 867; 헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40, 판례집 14-2, 473, 481).

재판청구권 중 입법적 형성의 자유가 광범위하게 인정되는 영역에 대하여 헌법재판소는 비례원칙에 의한 심사를 언급하면서도 최소 침해성이나 법익균형성 판단을 하지 않는 사실상의 합리성 통제를 하거나12), 입법재량이 인정되는 영역에 있어서는 입법재량의 한계일탈 여부에 관하여 합리성 통제로 족하다는 명시적인 판단을 한 경우로 나누어져 있는바13), 입법자의 형성의 자유가 폭 넓게 인정되는 경우에는 입법목적에 비추어 입법자가 선택한 수단이 합리적인가의 여부만을 심사하는 것이 타당할 것으로 보인다.

③ 검토

민사소송절차에서와 마찬가지로 민사집행절차에서도 당사자처분권주의는 기본원칙이라 할 것이지만, 부동산 집행과 관련하여 민사집행법은 다수의 이해관계자들의 권리를 효과적으로 보호를 위하여 잉여주의를 채택하고 있는바, 두 원칙 모두 충분히 존중되어야 할 공익적 요청이라고 보아야 하며, 구체적인 절차에서 당사자처분권주의와 잉여주의를 어떻게 조화시킬 것인가는 입법형성의 문제라고 할 수 있다. 이 사건 법률조항의 입법목적은 매각절차

의 진행에 요구되는 집행비용을 확보하고, 잉여주의에 입각하여 압류채권자에 우선하는 채권자의 환가시기 선택권을 보장하고 무익한 매각을 방지하여 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 보장하기 위한 것으로 정당하다.

이 사건 법률조항에서는 최저매각가격에서 집행비용과 우선채권자의 채권의 변제에 충당할 수 있는 금액을 공제하고 잉여가 있을 경우에 한하여 매각절차를 진행하도록 하고 있다. 이는 잉여가 없을 경우에 청구인의 주장대로 경매절차가 속행된다면 청구인과 같은 압류채권자는 아무런 변제를 받을 수 없고, 우선 채권자로서도 자신이 원치 않는 시기에 환가를 강요당하게 되고 매각 부동산의 가액에 따라서 매각대금에서 자신의 채권을 전부 변제받지 못할 수도 있는바, 결과적으로 모든 채권자가 효과적인 권리보호를 받지 못하게 되는 상황을 방지하기 위한 것이다.14)또한 이 사건 법률조항에서 경매신청채권자가 굳이 경매를 원한다면 충분한 보증을 제공하고 경매절차를 속행할 수 있도록 한 것은 잉여주의의 취지를 관철하고 무잉여의 개연성이 높을 경우에 우선채권자의 보호를 위하여 마련한 최소한의 조치이다.

또한 청구인이 신청한 경매가 취소된다고 하더라도 청구인이 보유하는 채권 자체가 소멸되는 것은 아니어서 청구인으로서는 채무자의 다른 재산에 대하여 경매를 신청하는 방법으로 다시 자신의 채권의 만족을 도모할 수 있고, 구체적인 절차에 있어서도 민사집행법 제102조 제1항에서는 법원으로 하여금 압류채권자에게 무잉여의 취지를 통지하도록 함으로써 압류채권자의 예견가능성을 보장하는 한편, 민사집행규칙 제53조에 의하면 압류채권자가 법원으로부터 민사집행법 제102조 제1항의 통지를 받은 날로부터 1주일 이내에 남을 가망이 있다는 것을 증명하면 경매절차를 속행할 수 있도록 하고 있어 압류채권자로서는 변제증서, 채권포기서 등 실질적인 자료를 토대로 사실관계를 증명할 수 있는 길을 열어 두고 있다. 또한, 민사집행법 제102조 제3항에서는 위와 같은 경매취소결정에 대하여 즉시항고제도를 마련하여 불복절차를 구비하고 있다. 결국 이 사건 법률조항은 청구인과 같은 압류채권

자의 실체법적 채권의 강제적 만족절차를 구체화함에 있어서 입법부에 주어진 합리적인 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없으므로 청구인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

(가) 차별취급의 존재 여부

헌법 제11조에 의거한 평등원칙 위반 여부의 심사는 첫째, 차별취급 여부를 확인하고, 둘째 이러한 차별취급이 헌법적으로 정당화 될 수 있는지의 여부를 심사하는 두 단계로 이루어지는바 먼저, 이 사건 법률조항이 본질적으로 동일한 것을 동일하지 않게 차별취급을 하고 있는지 확인하여야 한다.

청구인은 이 사건 법률조항이 청구인에 우선하는 선순위채권자와 후순위채권자인 청구인을 차별하고 있다고 주장하므로, 이 사건 법률조항에 의하여 서로 다른 취급을 받는 비교집단을 설정하여 볼 필요가 있다. 살피건대, 압류 대상 목적물 위에 자신보다 우선하는 부담이 존재하는 경우 압류채권자는 모두 민사집행법 제91조 잉여주의의 적용을 받아 이 사건 법률조항인 남을 가망이 없는 경우의 취소 규정의 적용을 받게 되므로 이 사건에서 차별취급이 존재하는 비교집단은 ① 자신의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 합한 것이 최저매각가격에 이르지 아니하여 부동산을 매각하면 일부라도 변제받을 수 있는 경우의 압류 채권자와, ② 절차비용과 자신의 채권에 우선하는 부동산위의 모든 부담을 합한 금액이 최저매각가격을 초과하여 부동산을 매각하더라도 자신의 채권액에 전혀 만족을 얻을 수 없는 압류 채권자 사이라고 할 수 있고.15)청구인의 주장과 같이 선순위채권

자와 후순위채권자 사이에 차별이 존재하는 것은 아니라고 할 것이다.

(나) 차별취급의 정당성 여부

이 사건 법률조항은 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준(성별, 종교, 신분 등) 또는 차별을 금지하고 있는 영역(남녀평등에 관한 “근로” 내지 “고용”의 영역 등)에 해당하는 경우나 차별적 취급으로 인하여 기본권의 본질적 부분을 제한하는 경우가 아니므로 엄격한 비례심사의 기준을 적용할 필요는 없다.

이 사건 법률조항은 경매절차를 속행하여도 경매신청채권자의 채권의 만족에 충당할 잉여가 없는 무익한 경매를 방지하여 경매절차의 실효성을 도모하고, 우선 채권자들의 환가시기의 선택권을 보장하기 위하여 불가피하게 경매를 신청한 압류채권자의 환가를 제한하고 있는 조항으로서, 현저히 불합리하거나 자의적인 차별이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상 법률조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

이 결정은 강제집행절차에서의 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하며, 다른 사법 절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다고 하는 98헌마75 결정의 연장선상에서 민사집행법 제102조 제3항의 입법재량 일탈 여부에 대하여 판단한 것이다.