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- 대통령 헌법소원 신청 사건 -
(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139)
이 준 상*1)
가. 중앙선거관리위원회 위원장(피청구인)이 청구인에게 한 2007. 6. 7.자의 ‘대통령의 선거중립의무 준수요청 조치’와 2007. 6. 18.자의 ‘대통령의 선거중립의무 준수 재촉구 조치’(이하, 위 각 조치를 ‘이 사건 조치’라 한다)가 기본권침해 가능성있는 공권력의 행사인지 여부(적극)
나. 청구인(대통령)의 기본권주체성 여부(적극)
가. 공직선거법 제9조 제1항(1994. 3. 16. 법률 제4739호 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’으로 제정되었다가 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명개정된 것 포함. 이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 해석과 성격
나. 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
라. 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
마. 이 사건 조치가 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
바. 이 사건 조치가 적법절차원칙에 위배되는지 여부(소극)
사. 이 사건 조치가 피청구인의 이 사건 법률조항에 대한 잘못된 해석에 기인하는 것인지 여부(소극)
청구인은 ‘이 사건 조치’의 위헌 여부를 심판대상으로 삼으면서, ‘대통령은 근본적으로 광범위한 정치적 활동의 자유를 갖는 최고의 정무직 공무원이므로 선거과정에 있어서도 일정 범위의 정치적 표현의 자유를 행사할 수 있어야 함에도 이를 부정하고 있는 이 사건 법률조항(공직선거법 제9조 제1항)은 위헌이고 따라서 그 위헌인 규정에 근거한 이 사건 조치도 위헌이며, 만일 위 조항이 합헌이라고 해도 중앙선거관리위원회가 위 조항의 위헌적인 해석을 하거나 잘못 적용하여 이 사건 조치를 내린 것이므로 위헌이다’라는 취지로 주장하고 있다. 즉 청구인의 주장은, 첫째, 이 사건 법률조항이 위헌이므로 그에 근거한 이 사건 조치는 당연히 위헌이고, 둘째, 이 사건 법률조항이 합헌이라 하여도 이 사건 조치 자체로도 위헌이라는 것이다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘이 사건 조치’이지만, 이 사건 법률조항도 이 사건 조치가 부당한 공권력의 행사로서 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 판단하는데 전제가 되므로 그 위헌 여부도 심판의 대상으로 삼는다.1)
○ 공직선거법2)(1994. 3. 16. 법률 제4739호 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’으로 제정되었다가 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명개정된 것 포함) 제9조(공무원의 중립의무 등) ① 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.
(1) 피청구인의 2007. 6. 7.자 ‘대통령의 선거중립의무 준수 요청’ 조치의 경위
(가) 청구인(대통령)은 2007. 6. 2. 토요일 15:00경 서울 양재동 교육문화회관에서 열린 참여정부평가포럼 주최 모임(이하 ‘참평포럼 모임’이라고 한다)에 참석하여 ‘21세기 한국, 어디로 가야 하나’라는 주제로 강연을 하면서, ‘해외신문에서 한국의 지도자가 무슨 독재자의 딸이니 하는 얘기가 나오면 곤란하다’, ‘창조적 전략 없는 대운하, 열차페리공약, 대운하 건설비는 단기간에 회수되지 않는 투자이다. 열차페리는 2000년 해수부장관 시절에 타당성 없다는 결론을 이미 내린 사업입니다’, ‘한나라당이 정권을 잡으면 어떤 일이 생길까, 이게 좀 끔찍해요. 무책임한 정당이다. 이 사람들이 정권을 잡으면 지역주의가 강화될 것입니다’ 등과 같은 내용의 발언을 하였다.
이에 한나라당은 2007. 6. 5. 청구인의 위 참평포럼 모임에서의 강연내용이 이 사건 법률조항 등에 위반된다는 이유로 청구인을 중앙선거관리위원회에 고발하였다.
(나) 중앙선거관리위원회는 2007. 6. 7. 전체회의를 개최하여 위 참평포럼 모임의 강연내용을 검토한 후 피청구인 명의로 청구인에게 “대통령선거가 가까워져 오고 있는 시기에 국정의 최고책임자이자 국민 전체에 대한 봉사자인 대통령께서 다수인이 참석하고 일부 인터넷방송을 통하여 중계된 집회에서 차기 대통령선거에 있어 특정 정당의 집권의 부당성을 지적하고, 후보자가 되고자 하는 자를 폄하하는 취지의 발언을 한 것은 단순한 의견개진의 범위를 벗어나 선거에 영향을 미치는 것으로서 공직선거법 제9조가 정한 공무원의 선거중립의무를 위반하였다고 결정하였습니다.”고 하면서, “앞으로는 이러한 사례가 반복되어 선거법 위반 논란이 일어나지 않도록 유의하여 주시기 바라며, 다가오는 대통령선거가 선거법이 엄정하게 지켜지는 가운데 국민들의 자발적인 참여 속에서 자유롭고 공정하게 치러질 수 있도록 하여 주시기 바랍니다.”라는 내용의 ‘대통령의 선거중립의무 준수 요청’ 조치(이하 ‘1차 조치’라고 한다)를 취한 후 이를 청구인에게 통고하면서 언론사에 공표하였다.
(2) 피청구인의 2007. 6. 18.자 ‘대통령의 선거중립의무 준수 재촉구’ 조치의 경위
(가) 청구인은 2007. 6. 8. 금요일 오전 익산시 소재 원광대학교에서 명예정치학 박사학위를 수여받는 자리에서 ‘정치ㆍ복지ㆍ언론후진국에서 벗어나 성숙한 민주주의로’ 라는 주제로 70분 가량 특강을 하면서 “이명박 씨가 내놓은 감세론이요, 6조 8천억 원의 세수 결손을 가져오게 돼 있거든요. 6조 8천억 원이면 우리가 교육혁신을 할 수 있고요, 복지 수준을 한참 끌어올릴 수도 있습니다. 이 감세론, 절대로 속지 마십시오. 대운하, 민자로 한다는데 그거 진짜 누가 민자로 들어오겠어요? 그런 의견을 말하는 것은 정치적 평가 아닙니까? 참여정부 안 그래도 실패했다고 하는데, 내가 이 얘기 아닙니까? 여보시오, 그러지 마시오. 당신보다 내가 나아. 나만큼만 하시오. 그 얘기입니다.”라는 등의 발언을 하였다.
그리고 2007. 6. 10. 일요일 오전 세종문화회관에서 열린 제20주년 6ㆍ10민주항쟁 기념식에 참석하여 기념사를 함에 있어, “지난날의 기득권 세력들은 수구언론과 결탁하여 끊임없이 개혁을 반대하고, 진보를 가로막고 있습니다. 심지어는 국민으로부터 정통성을 부여받은 민주정부를 친북 좌파정권으로 매도하고, 무능보다는 부패가 낫다는 망언까지 서슴지 않음으로써 지난날의 안보독재와 부패세력의 본색을 공공연히 드러내고 있습니다. 나아가서는 민주세력 무능론까지 들고 나와 민주적 가치와 정책이 아니라 지난날 개발독재의 후광을 빌어서 정권을 잡으려 하고 있습니다.”라는 등의 발언을 하였다.
또한 2007. 6. 13. 수요일 오전 청와대접견실에서 한겨레신문사의 요청에 응하여 6월항쟁 20주년 기념 특별대담을 하면서, “참평포럼이 나를 따를 것이라고 생각한다면 내가 어디로 가느냐가 중요한 것 아닌가? 나는 열린우리당에서 선택된 후보를 지지한다. 불변이다. 열린우리당이 선택한 후보를 지지하고, 그 후보가 또 어디 누구하고 통합해 가지고 단일화하면 그 단일화 된 후보를 지지하는 것이 내가 갈 길이다.”라는 등의 발언을 하였다.
(나) 이에 한나라당은 2007. 6. 중순경 청구인을 중앙선거관리위원회원회
에 고발하였고, 이에 중앙선거관리위원회는 2007. 6. 18. 전체회의를 개최한 후 피청구인 명의로 청구인에게 “이번 대통령선거와 관련하여 후보자가 되고자 하는 자를 폄하하고, 특정 정치세력 또는 정당이 집권하는 것에 대하여 부정적인 취지의 발언을 하였으며, 특정 정당을 지지하는 발언과 함께 선거전략 등에 대해서 언급한 것은 공무원의 선거중립의무를 규정한 공직선거법 제9조를 위반한 것이라고 결정하였습니다.”고 하면서 “대통령께서는 앞으로 연설이나 기자회견 등을 통하여 정치적 의견을 표명하실 때에는 국정의 최고책임자로서 선거를 공정하게 관리하여야 할 지위에 있음을 유념하시어 선거결과에 영향을 미칠 수 있는 발언은 더욱 자제하여 주시기 바랍니다. 아무쪼록 대통령께서 국정을 수행함에 있어서 이번 제17대 대통령선거가 법이 준수되는 가운데 공명정대하게 치러져 우리나라의 민주주의와 국가가 크게 발전하는 계기가 될 수 있도록 하여 주시기 바랍니다.”라는 내용의 ‘대통령의 선거중립의무 준수 재촉구’ 조치(이하 ‘2차 조치’라고 한다)를 취한 후 이를 청구인에게 통고하면서 언론사를 통하여 공표하였다.
(3) 청구인의 헌법소원심판 청구
청구인은 2007. 6. 21. 피청구인의 위 1차 및 2차 조치가 청구인이 개인으로서 가지는 정치적 표현의 자유를 침해하였다고 주장하면서 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다.
가. 이 사건 조치는 선거관리위원회법(이하 ‘선관위법’이라 한다) 제14조의2에 근거한 것으로서 동 조항에 열거된 행위유형 중 ‘경고’에 해당한다고 봄이 상당한바, 선거관리위원회법 제14조의2의 ‘경고’는 선거법 위반행위에 대한 제재적 조치의 하나로서 법률에 규정된 것이므로 피경고자는 이러한 경고를 준수하여야 할 의무가 있고, 피경고자가 경고를 불이행하는 경우 선거관리위원회 위원ㆍ직원에 의하여 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발될 수 있으므로(위 조항 후문), 위 ‘경고’가 청구인의 법적 지위에 영향을 주지 않
는다고는 할 수 없다.
청구인이 이 사건 조치를 따르지 않음으로써 형사적으로 처벌될 가능성은 없다고 하더라도, 이 사건 조치가 그 자체로 청구인에게 그러한 위축효과를 줄 수 있음은 명백하다고 볼 것이고, 나아가 이 사건 조치에 대하여 법원에서 소송으로 구제받기는 어렵다는 점에서 헌법기관인 피청구인이 청구인의 위 발언내용이 위법이라고 판단한 이 사건 조치는 최종적・유권적인 판단으로서 기본권 제한의 효과를 발생시킬 가능성이 높다고 할 것이다.
나. 개인의 지위를 겸하는 국가기관이 기본권의 주체로서 헌법소원의 청구적격을 가지는지 여부는, 심판대상조항이 규율하는 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 제한되는 기본권 간의 밀접성과 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위 간의 구별가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이다.
대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다.
가. 이 사건 법률조항은 선거영역에서의 특별법으로서 일반법인 국가공무원법 조항에 우선하여 적용된다고 할 것이고, 이 사건 법률조항의 행위는 공직자가 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하고 책임을 지는 그의 과제와 부합하지 않는 방법으로 사용하여 선거에서의 득표에 영향을 미치는 행위를 말한다고 해석할 것이고, 공무원이 이 사건 법률조항을 위반한 경우에는 직무상의 의무 위반이나 직무태만으로 징계사유가 되고(국가공무원법 제78조 제1항 제2호), 대통령의 경우 탄핵사유가 될 수 있으므로(2004헌나1 참조) 이 사건 법률조항이 구체적 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 선언적・주의적 규정이라고 볼 수 없다.
나. 이 사건 법률조항은 주체나 행위에 대한 제한적인 해석이 가능하여
그 범위를 한정할 수 있고, 나아가 위 법률조항의 입법목적과 입법경위, 수범자의 범위 및 선거과정의 특징 등을 고려할 때, 그 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 그 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있으므로 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
다. 이 사건 법률조항은 공무원에게 정치적 중립의무를 부과하여 선거의 공정이 이루어지도록 함으로써 궁극적으로 선거를 통한 국민주권원리가 구현될 수 있도록 하는 정당한 입법목적을 가지고 있고, 또한 이 사건 법률조항은 그 입법목적에 적정한 수단이라고 할 것이다.
이 사건 법률조항은 대통령의 정치적 표현의 자유를 상시적으로 모든 영역에서 규제하는 것이 아니라, 선거가 임박한 시기에 부당한 영향력을 행사하는 방법으로 선거결과에 영향을 미치는 표현행위만을 규제하는 것이고, 또한 이 사건 법률조항은 대통령의 직무집행과 관련된 공적인 행위만을 규제하는 것이고 대통령의 순수한 개인적인 영역까지 규제하는 것은 아니며, 나아가 이 사건 법률조항의 위반에 대한 제재조항이 없어 위 조항을 위반한다고 하여도 형사처벌을 받을 위험성이 없으므로 피해의 최소성을 갖추었다고 할 것이다.
민주주의 국가에서 공무원 특히 대통령의 선거중립으로 인하여 얻게 될 ‘선거의 공정성’은 매우 크고 중요한 반면, 대통령이 감수하여야 할 ‘표현의 자유 제한’은 상당히 한정적이므로, 위 법률조항은 법익의 균형성도 갖추었다 할 것이고, 결국 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다.
라. 국회의원이나 지방의회의원은 공무원의 선거관리에 영향을 미칠 가능성이 높지 않고, 국회의원은 국회의 구성원임과 동시에 정당소속원으로서 선거에 직접 참여하는 당사자가 될 수도 있고, 복수정당제나 자유선거의 원칙을 실현하기 위하여 정책홍보 등 광범위한 선거운동의 주체가 될 필요도 있으므로 선거에서의 중립성을 요구하는 것이 적절하지 않으므로 결국 국회의원과 지방의회의원이 대통령과 달리 이 사건 법률조항의 적용을 받지 않는 것은 합리적인 차별이라고 할 것이어서 위 법률조항은 평등의 원칙에 반하지 아니한다.
마. 이 사건 조치의 내용을 살펴보면 발언의 당사자인 청구인으로서는 각 조치에서 언급하는 ‘선거법 위반행위’가 무엇인지 알 수 있을 만큼 특정되었으므로 명확하다고 할 것이다.
바. 선거관리의 특성, 이 사건 조치가 규율하는 행위의 성격, 위 조치의 제재효과 및 기본권침해의 정도 등을 종합하여 볼 때, 청구인에게 위 조치 전에 의견진술의 기회를 부여하지 않은 것이 적법절차원칙에 어긋나서 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
사. 청구인은 대통령 선거가 다가오고 야당의 당내경선이 이루어지고 있는 시기에 국민들이 관심을 갖는 공공의 모임들에서 주로 야당의 유력 후보자들을 비난하고 그들의 정책을 지속적ㆍ반복적으로 비판하였으며 한겨레신문과의 대담에서는 자신의 출신당 후보자를 지지하겠다는 적극적인 취지의 발언을 하였는바, 청구인의 이러한 발언은 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하는 그의 지위와 부합하지 않는 방법으로 사용함으로써 선거의 공정에 상당한 영향을 줄 가능성이 있거나, 선거에 대한 부당한 영향력을 행사하여 선거의 득표에 영향을 미치는 행위라고 할 것이므로, 위 각 발언들이 이 사건 법률조항에 위반되었다고 본 피청구인의 이 사건 조치가 위 법률조항을 잘못 해석ㆍ적용한 결과라고 할 수 없다.
(1) 공권력 행사성 일반론
헌법재판소법 제68조 제1항에서의 “공권력”이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용이다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139등, 판례집 13-1, 676, 692). 우리 재판소는 사실행위 중 권력적 행위에 대하여는 공권력 행사성을 긍정하고 있는바, 일반적으로 어떤 행정상 사실행위가 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여 질
당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35, 판례집 6-1, 462, 485).
(2) 공권력행사성 긍정설
(가) 법령상 근거
이 사건 조치는 선관위법 제14조의2 소정 ‘경고’로서 법률에 선거법 위반행위에 대한 제재적 조치 중의 하나로 명백하게 규정되어 있는 조치이다. 비록 조치 자체에 관한 직접적인 법률효과가 규정되어 있지는 아니하나 일단 법률에 근거한 선관위의 적법한 조치인 이상 누구나 그에 따라야 할 의무가 있고, 더구나 선관위법 제14조의2에서 조치를 불이행하는 경우 관할 수사기관에 수사의뢰 또는 고발을 할 수 있다고 되어 있으므로 법률이 구체적으로 그 이행을 명하고 있는 조치로서 청구인의 법적 지위에 영향을 미친다.
(나) 대통령이라는 지위의 특수성
대통령은 법치와 준법의 상징적 존재로서 헌법질서와 법률을 누구보다 준수하고 수호해야 하는 지위에 있으며, 헌법 제66조 제2항 및 제69조에 규정된 대통령의 ‘헌법을 준수하고 수호해야 할 의무’는 헌법상 법치국가원리가 대통령의 직무집행과 관련하여 구체화된 헌법적 표현이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 646). 따라서 청구인으로서는 현실적인 형사처벌의 가능성이나 강제수단의 유무를 떠나 헌법재판소에 의한 위헌결정이 있기까지는 이 사건 조치를 의무적으로 따를 수밖에 없다.
(다) 수사의뢰 및 고발의 효과
선관위법 제14조의2에는 조치를 불이행하는 경우 선관위가 수사의뢰 또는 고발할 수 있다고 규정하고 있다. 법문에 명문의 규정으로 조치 위반 시의 구체적인 조치를 상정하고 있으므로 이는 당사자의 법적 지위에 직접적인 영향을 미치는 법적 효과이다. 다만 이 사건 조치는 공선법 제9조 제1항에 관한 것이고 공선법 제9조 제1항에 대하여는 처벌조항이 없긴 하나, 이러한 사정 때문에 반드시 수사의뢰 또는 고발을 하지 않을 것이라고 단정할 수는 없고, 일단 중앙선관위의 수사의뢰나 고발이 있으면 그 자체로 청구인이 입는 현실적, 사실적 불이익은 매우 클 수밖에 없다.
(라) 대통령 탄핵사유의 문제
이 사건 조치의 위반은 그 자체가 선관위법 제14조의2 위반이라고 해석될 수도 있고 또는 현행 법질서에 대한 중대한 도전행위로서 법치국가이념 및 대통령의 헌법수호의무를 위반하였다고 해석될 수도 있으므로, 경우에 따라 헌법 제65조 제1항에서 규정하는 탄핵소추사유의 한 요소로 고려될 수도 있다. 실제로 우리 재판소는 대통령 탄핵사건(2004헌나1)의 탄핵사유 심사에서 대통령의 일정한 발언이 공선법 제9조 제1항에 위반하였다는 점과 중앙선관위의 선거법 위반결정에 대하여 유감을 표명하고 현행 선거법을 폄하하는 발언을 하고 재신임 국민투표를 제안한 것은 법치국가이념 및 헌법 제72조에 반하여 대통령의 헌법수호의무를 위반하였다는 점을 선언한 바 있다. 따라서 이러한 점에서 법적 효과가 없다고 단정할 수 없다.
(마) 기소유예 처분과 참조 선례
① 검사의 기소유예 처분은 행위자의 특정한 범죄혐의사실에 대하여 위법하다는 선언을 하면서도 그에 대한 특별한 법적 제재나 법적 효과를 규정하지 않고 있는 조치이므로 이 사건 조치와 그 구조 및 내용이 유사하다. 기소유예 처분에 대하여 공권력 행사성을 인정한다면(헌재 1989. 10. 27, 89헌마56, 판례집 1, 309, 316-317), 마찬가지 이유로 이 사건 조치에 대하여도 공권력 행사성이 인정되어야 한다.
② 헌법재판소가 각종 위원회의 조치에 대하여 공권력 행사성을 인정한 사례들은 다음과 같고, 이는 이 사건에서도 참조할 수 있다.
‘공직선거 및 선거부정방지법’에 의해 설립된 대통령선거방송토론위원회가 다자간 합동방송토론회를 개최하는 횟수 등 방법을 정한 결정 및 그 공표행위는 공권력 행사성이 있다고 한 사례(헌재 1998. 8. 27, 97헌마372, 판례집 10-2, 461, 470-471), 공정거래위원회의 무혐의 결정 내지 심사불개시 결정은 신고인에 대하여 공권력 행사성이 있다고 한 사례(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 32-37; 헌재 2002. 6. 27. 2001헌마381, 판례집 14-1, 679, 683-684 등 참조), 청구인의 진정에 대한 국가인권위원회의 각하결정에 대하여 공권력 행사성을 인정한 사례(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마538, 판례집 16-1, 589, 593-594) 등이 있다.
(바) 2002헌마106 사건(오마이뉴스 사건)과의 차별성
선거관리위원회 위원장의 중지촉구 공문에 대한 헌법소원 청구가 부적법하다고 본 선례3)가 이 사건에도 적용될 수 있는지가 문제되나, 선례상의 중지촉구는 장래에 개최될 예정인 대담・토론회에 관하여 서울특별시 선거관리위원회가 사전에 공직선거법 위반에 해당될 것이라는 법적 평가를 한 후 그러한 의견을 오마이뉴스에 표명하면서 만일 그 위반행위를 하는 경우 위 선거관리위원회가 취할 수 있는 조치를 통고한 것인 데 반하여, 이 사건 조치는 청구인의 과거의 행위가 위법임을 유권적으로 확인하고 이를 청구인에게 통지하면서 그 재발방지를 촉구한 것이다. 결국 선례상의 중지촉구는 권고적・비권력적 행위인 공명선거 협조요청에 불과하여 피통고자에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 것이지만, 이 사건 조치는 위법행위에 대한 유권적인 판단 및 그에 대한 경고를 함으로써 청구인의 기본권을 실질적으로 제한하고 있으므로, 위 선례의 판시가 이 사건에 적용된다고 볼 수
없다.
(3) 공권력행사성 부정설
먼저, 이 사건 조치를 선관위법 제14조의2에 근거한 조치나 그 법조항 소정의 경고는 아님을 전제로 하거나, 선관위법 제14조의2와는 직접적인 관련 없는 비권력적 행정지도임을 전제로 하면4)이 사건 조치의 공권력성이 부정된다.
그리고 위 긍정설의 각 논거와 관련하여, ① 선관위법 제14조의2 소정 경고 내지 경고성 조치의 비권력적 속성(선관위법은 제14조의2 소정 조치에 관한 직접적인 법률 효과나 위반 시의 처벌ㆍ제재 내용, 강제수단, 불복수단에 대하여 아무런 규정을 두지 않고 있는 점, 위 법조항 소정의 조치 중 경고나 그와 유사한 경고성 처분은 권고적ㆍ계도적 조치의 성격을 가지는 점), ② 이 사건 조치의 근거되는 공선법 제9조 제1항에 대하여는 아무런 처벌조항이 없으며 따라서 이 사건 조치는 전형적인 비권력적 조치 공문의 형식과 내용을 취하고 있는 점, ③ 대통령은 일반적인 법령위반의 경우 탄핵소추를 받는 것은 별론으로 하고 국가공무원법상 징계를 받는다고 상정할 수는 없고5), 설령 탄핵소추나 징계를 받는다고 하더라도 이는 이 사건 조치를 받았다는 사실 자체로 직접 발생되는 법률상 효과라고 할 수 없는 점(대법원
2004. 4. 23. 선고 2003두13687 판결 참고), ④ 법치와 준법의 상징적 존재로서 헌법질서와 법률을 누구보다 준수하고 수호해야 하는 대통령은 우선적으로 국가기관으로서의 대통령 개념에 더 가깝다고 할 수 있는 점, ⑤ 이 사건 조치는 공선법 제9조 제1항을 해석한 확인적 조치로 이해할 수 있고 그에 대하여 재판기관이나 다른 국가기관을 기속하는 효력을 인정할 수 없는 이상 법적 효과의 측면에서 어떤 의미 있는 조치라고 할 수 없는 점, ⑥ 기소유예 처분은 과거 범죄행위에 대하여 준사법기관으로서의 검사가 내린 형사절차상의 정형화된 조치로서 일반인에게 일종의 전과로 인식되면서 법률적, 사실적 측면에서 주는 유형, 무형의 불이익을 무시할 수도 없는 측면에서 확인적 행위에 불과한 이 사건 조치와는 다르며, 위 긍정설의 견해에서 거론된 다른 위원회의 조치들은 당사자의 생활관계나 법률관계에 어떠한 사실적 영향 내지 실질적인 불이익을 직접적으로 주거나 당사자의 어떤 신청권에 기한 신청행위에 대하여 거부하는 행위로서 그 자체로서 어떠한 법적 관계의 변동을 내포하는 행위로서 이 사건에 적용할 수 없는 점, ⑦ 이 사건 조치와 2002헌마106 결정의 심판대상인 조치는 비권력적 권고적 행위로서 그 본질이 동일하므로 위 사건은 이 사건에 적용될 수 있는 선례로서의 가치를 가지고, 위 결정 이후 선례를 변경할 만한 사정변경이 없는 점을 부정설의 논거로 삼을 수 있다.
(1) 우리나라 학설
학설상으로는 주로 공법인 등의 공권력 행사주체에 대하여 기본권 주체성을 인정할 것인가와 관련하여 주로 논의되고 있는바, 일반적으로 국가나 국가기관 또는 공법상의 법인은 공법상의 직무로서 일정한 ‘관할’ 내지 ‘권한’을 가질 뿐 원칙적으로 기본권을 누리는 것은 아니고6), 만약에 공법인에게도 기본권을 인정한다고 하면 이는 기본권사상의 반전을 가져오는 것이며 용납될 수 없다고 한다.7)다만 위와 같이 공법인 등의 기본권 주체성을 원
칙적으로 부인하는 견해에서도 국공립대학과 관련하여 학문의 자유라든가 언론기관에 대하여 언론의 자유를 인정하여 예외를 인정하고 있다.8)
(2) 독일연방헌법재판소의 입장
공법상의 법인은 공적 업무를 수행하는 한 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없다.9)기본권은 공권력에 대한 개별 시민의 관계에 대한 것이다. 그렇기 때문에 국가는 기본권의 수범자일 뿐, 국가 자신이 기본권의 관여자가 되거나 수익자가 될 수는 없으며, 더 나아가서 국가는 기본권의 주체도 될 수 없다(이른바 동일성 논거 Identitätsagument 또는 혼동논거 Konfusionsargument).10)이 원칙은 국가 내에서 공무를 수행하는 모든 독립된 법적 단체에 적용된다. 따라서 공법상의 법인은 국가이든, 지방자치단체이든, 행정청이든, 공법상의 영조물이든, 공법상의 재단이든 그 종류를 불문하고 기본권 주체성이 인정되지 않는다.11)왜냐하면 공법상의 법인은 기본권의 전형적인 위험상태에 있어서 국가와 대립되지 않기 때문이다.
그러나 예외적으로 공법상의 법인이 기본권에 의하여 보호되는 생활영역에 속해 있으며, 시민의 개인적 기본권을 실현하는데 기여하고 있을 뿐만 아니라 국가로부터 독립된 또는 어쨌든 국가와는 구별되는 실체를 가지고 있는 경우에는 기본권 주체성이 인정된다.12)그밖에도 사법기본권(司法基本權)과 관련해서는 공법인의 기본권 주체성이 인정된다. 왜냐하면 이 규정들은 기본법 제1조 제3항의 의미에서 기본권이 아닐 뿐만 아니라 개인적 권리가 아닌 객관적 절차원칙을 포함하고 있기 때문이다.13)
(3) 헌법재판소의 판례와 분석
(가) 헌법재판소는 국가나 국가기관, 공법인 등 공권력 행사주체의 기본권
주체성을 원칙적으로 부정하고 있다. 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 공권력 행사의 주체로서 기본권의 ‘수범자’이지 기본권의 주체로서 그 ‘소지자’가 아니며, 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있을 뿐이다(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477 480 등). 그러한 취지에서, 국회의 노동위원회(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480), 지방자치단체의 의결기관(헌재 1998. 3. 26. 96헌마345, 판례집 10-1, 295, 300), 공법인인 농지개량조합(헌재 2000. 11. 30. 99헌마190, 판례집 12-2, 325, 336-340)의 기본권 주체성을 부정하고 있다. 뿐만 아니라 국가기관의 지위에 있는 국회의원(헌재 1995. 2. 23. 90헌마125, 판례집 7-1, 238, 243; 헌재 2000. 8. 31. 2000헌마156, 판례집 12-2, 258, 262-263), 지방자치단체의의 장(헌재 1997. 12. 24. 96헌마365)이나 교육위원(헌재 1995. 9. 28. 92헌마23등, 판례집 7-2, 343, 352) 구청장, 구의회 의원 등의 공무원(헌재 2001. 1. 18. 2000헌마149, 판례집 13-1, 178, 185) 등이 제기한 헌법소원에 대하여도 국가기관이라는 이유로 부적법 각하하였다.
그런데 헌법재판소는 영조물인 국립서울대학교에 대하여 학문의 자유 및 대학의 자치와 관련한 기본권 주체성을 인정한 바 있으며(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 670), 한편 지방의회 의원이 공직선거법 관련 조항이 자신들의 공무담임권과 평등권을 침해한다고 주장한 사안(헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463; 헌재 1998. 4. 30. 97헌마100, 판례집 10-1, 480; 헌재 2006. 7. 27. 2003헌마758등, 판례집 18-2, 190)이나 지방자치단체의 장이 공직선거법 관련 조항이 자신의 피선거권, 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유 등을 침해한다고 주장한 사안(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675)들에서, 청구인이 기본권 주체성이 있음을 전제로 바로 본안에 관하여 판단하였다.
(나) 위 선례들은 당해 심판대상 작용이 그 상대방에 대하여 일반 국민으로서 국가에 대하여 가지는 헌법상의 기본권을 제약하는 성격이 보다 더 강한 것인지, 아니면 넓은 의미의 국가 조직영역 내에서 공적 과제를 수행하는 주체의 권한 내지 직무영역을 제약하는 성격이 보다 더 강한 것인지에 따라 결론을 달리한 것으로 보인다.
(4) 긍정설
(가) 국민 개인으로서의 기본권 주체성
(나) 대통령 지위와의 관계
대통령의 어떤 행위를 자연인의 지위에서 하였는지 아니면 국가기관의 지위에서 하였는지 명쾌하게 구분하기 어렵긴 하나, 그렇다고 대통령의 모든 행위를 국가기관의 행위라고 할 수는 없다. 대통령도 존엄성을 가진 인간이자 시민이고 정당이나 정파에 소속되어 있는 정치인이기도 하며, 이 지위에서 대통령은 일반 국민들처럼 기본권을 행사할 수 있다. 대통령의 지위로 기본권 주체성을 부정하는 논리는 결국 대통령의 지위에 있는 자에 대하여 헌법상 법치주의의 예외를 인정하고 기본권 보호의 박탈을 선언함에 다름 아니고, 이와 같은 논리는 헌법상 명문의 규정이 없는 이상 성립하기 어렵다고 할 것이다.15)
(다) 이 사건의 검토
이 사건 청구인은 자신의 정치적 의사표현의 자유가 이 사건 조치에 의하여 부당하게 침해되었다고 주장할 뿐 대통령으로서 가지는 권한이나 직무영역의 침해를 주장하지 않고 있다. 또한 이 사건 조치가 문제 삼은 객관적인 법적 사태 역시 청구인의 일반 국민 내지 사인, 정당인 내지 정치인으로서 가지는 정치적 표현의 자유와 관련된 영역이다.16)
(라) 관련 선례들
지방자치단체의 장, 지방의회 의원 등이 공직선거법 관련 조항들이 자신들의 공무담임권, 피선거권, 정치적 표현의 자유 및 선거운동의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장한 사안들에서 본안판단을 한 사례들은 이 사건에 적용할 여지가 있는 선례로서의 가치가 있다. 특히 지방자치단체장에게 지방자치단체의 홍보물 발행ㆍ배부행위의 제한을 규정한 공직선거법 조항은 지방자치단체장 개인의 정치적 표현의 자유를 침해한 것이라고 주장한 사건(98헌마214)에서, 우리 재판소가 ‘청구인들이 지방자치단체의 장이라 하더라도 표현의 자유, 정치활동의 자유나 선거운동의 자유 등 헌법상 보장된 기본권의 주체가 될 수 있다.’라고 설시한 부분은 매우 중요한 의미가 있다. 한편 대통령 탄핵사건(2004헌나1)에서, 우리 재판소가 ‘대통령도 소속정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 대통령의 지위는 개념적으로 분리되어야 한다.’라고 설시한 부분은 대통령이라는 특수한 국가기관이 문제되는 이 사건에 원용할 수 있다.
(마) 위축효과와 기본권 주체성
표현의 자유의 우월적 지위와 관련한 이론들 중 위축효과(chilling effect)에 따른 청구인적격의 완화 이론을 고려하여 보면, 헌법소원청구인이 표현의 자유 침해를 주장하고 실제로 표현의 자유 보호영역에 어떠한 제약이 있는 것으로 일견 보인다면, 당해 국가작용이 공적 과제를 수행하는 주체의 권한
내지 직무영역을 제약하는 측면이 다소 있더라도 쉽게 기본권 관련성을 부정할 수 없고 그에 따라 청구인적격성도 보다 완화하여 판단하여야 한다.
(바) 권한쟁의와의 관계
이 사건 청구인은 이 사건 조치에 의하여 자신의 정치적 표현의 자유가 침해되었다고 주장할 뿐 대통령으로서 가지는 특정한 권한의 침해를 주장하고 있지는 않을 뿐만 아니라 객관적으로 보더라도 대통령의 어떠한 권한이 구체적으로 침해받았는지 특정 하는 것이 쉽지 않다. 원칙적으로 권한쟁의는 헌법과 법률에 의하여 부여된 특정한 권한이 침해받았거나 침해받을 현저한 위험이 있어 그러한 권한의 존부 및 범위에 관한 확인을 구하기 위한 제도임을 전제로 할 때, 이 사건은 권한쟁의의 영역에서 보다는 헌법소원의 영역에서 다루어져야 할 성질의 것이다.
(5) 부정설
긍정설의 논거에 대한 반대입장에서, ① 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 원칙적으로 기본권의 ‘수범자’이지 기본권의 주체로서 그 ‘소지자’가 아닌바, 이 사건에서 청구인인 국가원수이자 헌법수호기관 및 최고의 행정기관으로서 국가권력의 최정점에 있는 국가기관으로서 광범위한 공권력 행사의 주체이지 공권력 행사의 대상이 될 수 없고17)그에 따라 헌법소원의 청구인적격도 있을 수 없는 점, ② 이 사건 조치는 우선 대통령의 직무수행 과정에서 불거져 나온 일련의 정치 관계 발언에 대한 것으로서 자연인 노무현의 정치적 표현의 자유보다는 대통령 노무현의 직무권한 내지 직무영역을 제약하는 조치로서의 성격이 보다 강하다는 점 등을 근거로 하고 있다.
(1) 이 사건과 같이 행정청의 처분에 대하여 헌법소원이 있는 경우 그 처
분의 기본권 침해 여부 등을 판단하기 위한 전제로서 근거법령의 위헌성을 먼저 심사할 수 있는 근거와 범위가 문제될 수 있고, 이와 관련하여 헌법재판소법(이하 ‘헌재법’이라 한다) 제75조 제5항의 부수적 규범통제의 문제가 검토될 필요가 있다.
(2) 근거법령 심사 가능 여부에 대한 견해대립18)
① 긍정설은, 헌재법 제75조 제5항의 소위 ‘부수적 규범통제’의 논리에 따라 인정할 수 있고, 당사자가 청구기간 도과 등의 사유로 법령 자체를 다툴 수 없다고 하더라도 처분의 정당성을 심사하면서 근거법령의 위헌성을 함께 판단하는 것이 국민의 권리구제측면에서 바람직하다는 점을 근거로 한다.
② 부정설은, 청구인은 처분 전에 법령 자체에 대한 헌법소원 심판청구로 근거법령을 다툴 수 있으므로 부정설을 취하더라도 국민의 권리구제가 미흡하다고 볼 수 없으며, 이러한 형태로 근거법령에 대한 판단을 받아들이기 시작하면 법령소원 고유의 적법요건을 둔 취지가 몰각될 수 있다는 점을 근거로 한다.
③ 절충설은, 헌법재판소의 부수적 규범통제에 관한 선례들을 살펴보면, 먼저 문제되는 처분 자체의 기본권침해 여부를 판단하고 기본권침해가 인정되는 경우에 한하여 그 공권력행사를 가능하도록 한 근거법률에도 같은 사유의 위헌성이 인정된다고 판시하였음을 알 수 있는바, 결국 헌법재판소는 처분 자체가 위헌으로서 취소되는 경우에 한하여 그 취소사유가 근거법령의 위헌성에 기인한 것인지를 심사할 수 있다고 보는 것이 헌법재판소법 제75조 제5항의 부수적 규범통제제도의 해석에 부합한다고 보는 견해이다.
(3) 헌법재판소 선례
(가) 청구인이 수산자원보호령 제18조를 근거로 한 강릉시의 ‘연안통발어업의 문어포획제한고시에 위반하여 문어통발조업을 하였다는 이유로 기소유
예처분을 받자 그 근거법령(고시와 수산자원보호령)의 위헌성을 주장하며 기소유예 처분의 취소를 구한 사건(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마1094 결정)19)와 고소인인 청구인이 검사의 공소권없음 처분의 근거조항인 공소시효제도의 위헌성을 주장하면서 불기소처분의 취소를 구한 사건(헌재 1995. 7. 21. 95헌마8등, 판례집 7-2, 206)20)이 있다.
(나) 헌재법 제75조 제5항와 관련된 선례로는 ① 미결수용자가 그의 변호인과 접견할 때 수사관이 참여하여 대화내용을 듣거나 기록한 공권력의 행사가 위헌임을 확인하면서, 동 공권력행사의 근거규정인 행형법 조항을 위헌이라고 선언한 것(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 54 참조)과 ② 미결수용자와 그의 변호인 사이의 서신을 교도소장이 검열한 행위가 위헌임을 확인하면서, 그 근거되는 행형법 조항을 위헌이라고 선언한 예(헌재 1995. 7. 21. 92헌마144, 판례집 7-2, 94, 97 참조)21)가 있다. 그리고 ③ 오마이뉴스사건(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106. 판례집 15-1, 223, 238-239)에서는 헌재법 제75조 제5항의 의미에 대하여 행정청 행위의 위헌성이 위헌적인 법률에 기인한다고 판단된다면, 헌법재판소는 행정청 행위의 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 확인함으로써 그를 적용한 행정청 행위의 위헌성을 확인할 수 있는 것이라고 하고, 그리고 청구인이 주장하는 피청구인 행위의 위헌성은 피청구인 행위의 근거가 된 법률의 위헌성에 기인할 수도 있기 때문에, 피청구인 행위의 법적 근거가 되는 법률조항의 위헌성을 심사해야 한다고 밝혔다.22)
(4) 검토
먼저 처분의 기본권 침해사유로서 근거 법령의 위헌을 주장하는 모든 사건에서 근거 법령을 심사할 수 있다고 보는 것은 헌법재판소에 과도한 업무부담을 주고 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 무시하는 것이 되므로 바람직하지 않고, 반대로 이를 전면 부정하는 것은 국민의 권리구제를 소홀히 하는 것이 된다.
이론적으로는 처분에 대한 기본권 침해 여부 심사와 근거법령에 대한 위헌 심사가 구분될 수 있다고 하더라도 실제에 있어서는 위 두가지의 심사내용이 거의 일치하는 경우가 많다(위의 공소시효 사건이나 행형법 사건). 따라서 처분의 기본권 침해성이 강하게 의심되거나 또는 처분의 내용이 법령에 완전히 종속되어 있어 그 심사내용이 법령에 대한 심사와 거의 일치하는 경우에는23)처분의 기본권 침해성을 판단하기 위한 전제로서 근거법령의 위헌성을 심사할 수 있다고 보는 절충적 견해가 타당하고 이 경우에는 근거법령에 대한 위헌 판단을 먼저 할 수 있을 것이다.
(1) 관련 기본권
이 사건 법률조항과 이 사건 조치는 선거와 관련하여 대통령이 부당한 영향력의 행사 등으로 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하지 못하게 하는 내용으로서 청구인이 주장하는 바와 같이 대통령의 정치적 표현의 자유 제한과 관련되고, 그 외 평등권이 문제될 수 있다.
(2) 정치적 표현의 자유의 중요성
표현의 자유 중에서 정치적 표현의 자유는 건강한 정부를 위하여 정치적 표현이나 공적 사항에 관한 논평이 필요하고 중요한 의미를 갖는 것으로 생
각되며, 헌법상 표현의 자유의 보호에서 정치적 언론은 높은 위치를 갖는다.24)그리고 선거에 있어서 표현의 자유는 참정권적인 의미를 가지므로 최대한으로 보장될 필요가 있다. 민주정치체제는 사상 또는 의견의 자유로운 형성 및 그 전달을 바탕으로 하는 건전한 여론 없이는 정상적인 기능이 발휘될 수 없으므로 표현의 자유는 민주주의의 기초를 이루는 핵심적인 정신적 자유권이라 할 것이다. 특히 대의제 민주주의의 필수불가결의 전제가 되는 선거와 관련해서 볼 때, 국민대표의 공정한 선출을 위해서는 주권자인 국민이 관련정보에 광범하게 또 쉽게 접근할 수 있어야 하는 것이므로 선거관련정보의 자유로운 전달 및 이에 대한 접근을 의미하는 표현의 자유는 대표선출의 공정성과도 관련되어 있는 중요한 문제인 것이다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마177등, 판례집 7-2, 112, 125 참조).
(3) 표현의 자유와 위축효과
미국헌법은 표현의 자유를 보장하기 위하여 위축효과(chilling effect)라는 특수한 법리를 발전시켜왔는데 이는 법령 내지 공권력이 표현의 자유를 직접적ㆍ법적으로 금지하거나, 제재를 가하는 경우가 아니라고 하여도 언론의 자유행사가 위축되는 효과가 발생할 우려가 있는 경우에는 이를 직접적·법적인 금지 내지는 제재와 같이 취급하여 표현의 자유에 대한 제한을 인정하는 법리이다.
이 위축효과는 적법요건 단계에서는 청구인적격을 확대하는 의미로 작동하고, 본안 단계에서는 내용규제일 경우에는 엄격한 심사를, 내용과 무관한 규제일 경우에는 중간단계의 심사를 하고, 또한 표현의 자유를 제한하는 최적지점을 설정함에 있어 형량을 통하여 도출된 선으로부터 어느 정도 후퇴한 지점에서 즉 표현의 자유를 최대한 보장하는 위치에서 설정하는 기능을 한다.
헌법재판소 선례에서 표현의 자유와 관련된 위축효과를 언급하고 있는 경우가 있으나(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 627-628; 헌재 2006. 6. 29, 2005헌마165,
판례집 18-1하, 337, 406), 이는 명확성의 원칙을 강조하거나 본안 판단시의 강조의 의미로 쓰이고 있을 뿐 위축효과의 의미 등에 대한 구체적인 이론전개나 설시는 없었다.
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 헌법 제7조 제1항에 대하여 공무원은 국민전체의 이익을 위해 봉사해야 하는 입장에 있으며 일부의 국민이나 특정 정파 혹은 정당의 이익을 위해 봉사하는 입장이 아님을 분명히 밝히고 있고, 헌법 제7조 제2항에서의 공무원의 정치적 중립성의 요청은 정권교체로 인한 행정의 일관성과 계속성이 상실되지 않도록 하고, 공무원의 정치적 신조에 따라서 행정이 좌우되지 않도록 함으로써 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하고 국민의 신뢰를 확보하기 위한 것이라고 하고 있다.
그리고 공무원에 대한 정치적 중립성의 필요성에 관하여, 국민전체의 봉사자, 정치와 행정의 분리, 공무원의 이익보호, 공적 중재자의 근거에서 필요한 것이라고 판시하고 있다(헌재 1995. 5. 26. 91헌마67, 판례집 7-1, 722, 759; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 436).
(2) 정치적 중립의 요구
정치적 공무원의 경우에는 헌법 제7조 제2항의 규율에 해당하지 않으므로 헌법 제7조 제1항에 근거하여서만 그 정치활동을 제약하는 것이 가능하다. 그런데 선거직 공무원을 위시한 정치적 공무원은 직업공무원과는 달리 국가의 최고정책의 수립에 참여하고, 정치적 소신에 따른 정치활동을 통하여 국가와 국민에게 봉사하는 공무원이기 때문에25)여기서 정치적 중립의 의미와 요구 범위가 달라질 수 있고, 정치적 공무원의 행위 중 어떤 것이 정치적 행위이고 어떤 것이 정치중립적 행위인지 구분하는 것도 대단히 어려울 것이다.
이러한 정치적 공무원의 속성, 또한 직업공무원과는 달리 정치적 영향력
(3) 각국의 공무원의 정치활동 제한에 관한 비교법적 고찰
(가) 미국의 공무원은 非정당추천직의 후보자가 될 수 있고, 후보자와 이슈에 대한 견해를 표명할 수 있으며, 정치기구에 기부할 수 있고, 정치적 모금 행사에 참여할 수 있으며, 정치적 집회나 모임에 적극적으로 참여할 수 있고, 정당의 당원이나 정치클럽의 회원으로 가입하여 활동할 수 있으며, 국민투표나 헌법개정의 지지ㆍ반대를 위한 운동을 할 수 있고, 정당추천 선거에 있어 후보자를 지지ㆍ반대하는 운동을 할 수 있으며, 정당추천 선거에 있어 운동용 인쇄물을 배부할 수 있고, 정당이나 정치클럽에서 직위를 담당할 수 있다.26)연방정부의 집행부 소속 공무원의 정치활동을 금지하는 Hatch Act의 규제대상에는 대통령, 부통령, 주지사, 시장은 포함되지 않는다.
(나) 독일에서는 정치적 공무원의 정치적 활동은 당연시되고, 직업공무원의 경우에도 정당의 가입ㆍ활동에 규제를 받거나 선거에 관하여 특별한 중립의무나 선거운동 규제를 받지 않으며, 다만 일반적인 불편부당한 직무수행의 의무에서 나오는 “온건”과 “자제”로써 정치활동을 하여야 하는 제약을 받을 뿐이다.27)
(다) 일본의 경우에는 수상 등의 정치적 공무원은 국가공무원법 제102조(정치적 행위의 제한)28)가 적용되지 아니하나 공직선거법 제136조의2(공무
원 등의 지위이용에 의한 선거운동의 금지)29)의 규제는 받고, 일본에는 이
사건 법률조항과 같은 규정은 없다.
(1) 전제되는 해석
(가) 통상 어떤 법률조항에 대하여 법원에서 확립된 해석이 있으면 특별한 사정이 없는 한 이를 전제로 그 조항의 위헌 여부를 판단하면 족하나, 이 사건 법률조항에 대하여는 해석사례가 거의 없으므로30)헌법재판소는 이 사건 법률조항의 위헌 판단을 위하여 일정한 최소한의 해석을 하지 않을 수 없고 그리고 이를 전제로 심사기준으로서 합헌적 법률해석을 시도하면서 위헌 여부를 판단해야 한다
(나) 주체에 관한 해석
이 사건 법률조항의 ‘공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관ㆍ단체를 포함한다)’에 대통령이 포함되는지가 우선적으로 문제된다.31)
먼저, 표현상 단순하게 ‘공무원’이라고 되어 있어 모든 공무원으로 볼 여지가 있으나 이는 너무 광범위하므로 동 조항에서 정치적 중립을 지켜야 하는 자라고 표현하고 있는 점을 고려하여 공무원 중에서 ‘정치적 중립이 요구되는 공무원’으로 일단 범위를 제한하고 더 나아가 동 조항에서 선거결과에 영향을 미치는 행위가 금지되는 점과 관련하여 ‘선거에서의 중립이 요구되는 공무원’으로 제한적으로 보아야 할 것이다.
이러한 기준에 따르면 정치활동의 자유가 보장되고(국가공무원법 제3조 제3항, 제65조) 선거에서의 중립의무 없이 선거운동이 가능한 국회의원과 지방의회의원(공선법 제60조 제1항 제4호, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서)을 제외한 모든 공무원이 여기에 포함된다고 보아야 하고, 대통령은 비록 정치활동의 자유는 보장되나 선거운동을 할 수 없는 자이므로 관련 규정의 해석상 이 사건 법률조항에서의 공무원에 포함된다고 본다.
헌법재판소도 탄핵사건(2004헌나1)에서 이 사건 법률조항의 공무원에는 국회의원과 지방의회의원은 제외되지만 대통령은 포함된다고 보았다(판례집 16-1, 635-637).32)
(다) 행위 요건에 관한 해석
이 사건 법률조항은 선거결과에 영향을 미치는 공무원의 일정한 표현행위를 제한하고 있다. 이론적으로는 이 요건에 해당하기만 하면 공무원이 직무수행중인지 여부에 상관없이, 공적인 발언인지, 사적인 발언인지에 상관없이, 그리고 공간이나 업무가 공적인 영역인지, 사적인 영역인지에 크게 상관없이 제한이 가능할 것이다.33)
그런데 행위요건 중에서 ‘부당한 영향력의 행사’ 부분을 강조하게 되면 반드시 그러한 것은 아니지만 대체로 ‘직무수행중’, ‘공적인 발언’, ‘공적 영역’과 관련이 있는 행위가 주로 규제대상이 될 가능성이 크다.
따라서 이 사건 법률조항이 순전히 공적인 부분만을 규율하는 것이라고 전제할 수 없는 것이고 사적인 영역도 규율하되 구체적인 범위는 해석과정과 사건과의 관계 속에서 결정된다고 볼 수 있다.
결국 이 사건 법률조항은 헌법재판소가 탄핵사건에서 설시한 바와 같이 ‘공직자가 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하고 책임을 지는 그의 과제와 부합하지 않는 방법으로 사용하여 선거에 영향을 미치는 행위’라고 보되 다만 선거에 영향을 미치는 행위를 선거의 득표에 상당한 영향을 줄 가능성으로 해석하면 그 의미가 좀 더 구체화될 수 있다고 본다.
위와 같은 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 ‘지위를 이용한 선거운동’(공선법 제85조 제1항)이나 ‘선거운동’(공선법 제58조, 제60조) 보다도
훨씬 넓은 개념이고, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시(공선법 제58조 제1항 제1호) 보다는 더 좁은 엄격한 개념을 말한다고 볼 수 있고 대체로 비교적 넓은 범위의 행위를 포괄하게 되는 것이다. 이와 같이 이 사건 법률조항은 기존의 공선법의 조항과도 일부 중첩되기도 하지만 실천적으로는 그와 같이 중첩되지 않는 부분에서 공무원(대통령)의 위와 같은 행위를 규율하는데 더 의미가 있다고 볼 수 있다.
그리고 구체적으로 포섭되는 행위는 상황마다 다를 것이나 주로 공무와 관련된 영역이 위 행위요건에 해당될 가능성이 크고 그리고 사적인 영역에 있어서는 해당될 가능성이 낮다고 일반적으로 말할 수 있다.
(2) 선언적, 주의적 규정인지 여부
한편 이 사건 법률조항에 제재규정이 없다는 점에서 단순히 선언적, 주의적 규정에 불과한 것인지 의문이 있고, 만일 선언적, 주의적 규정이라면 기본권침해가능성 자체가 없는 것이라고 볼 수도 있을 것이나34), 이 사건 법률조항 위반의 경우 이는 대통령의 탄핵사유가 되었고(2004헌나1) 다른 공무원의 경우에는 직무상의 의무 위반이나 직무태만으로 징계사유가 되거나(국가공무원법 제78조 제1항 제2호) 국무위원인 정무직 공무원의 경우에는 해임권고사유(헌법 제63조 제1항)가 될 수 있고, 나아가 대통령의 위법행위를 이유로 한 국가배상청구의 근거가 될 수도 있으므로 이의 위반에 대한 제재규정이 전혀 없다는 점만으로 단순한 선언적 규정이라고 볼 수 없다.35)
(3) 국가공무원법 조항과의 관계
법 조항(제65조 제2항)은 포괄적인 정치활동 금지의 대상에서 대통령 등을 제외시킴으로써 정무직 공무원의 존재를 예정한 일반적 규정이고, 이 사건 법률조항은 선거에서 정치적 중립을 지킬 의무는 이러한 정무직 공무원을 포함한 모든 공무원에게 해당한다는 취지여서 선거영역에 관한 한 특별법인 공선법이 일반법인 국가공무원법에 우선하여 적용된다는 견해나37), ② 양법이 선거에 관한 서로 다른 영역을 규율한다는 견해가 가능할 것이다.
보건대, 국가공무원법 제65조는 경력직공무원 등에게 금지되는 행위를 나열하고 있을 뿐 정무직공무원에게 이를 적극적으로 허용하는 취지라기 보다는 일응 정무직 공무원(국가공무원법 제3조 제3항에 규정된 정무직 공무원)에게는 이와 관련한 규율은 없는 상태라고 볼 수 있는 점, 그리고 국가공무원법 제65조에 의하여 정무직 공무원에게 정치활동이 포괄적으로 허용되었더라도 공선법이 뒤에 제정되면서 선거에 있어서는 새로운 규제가 생긴 것으로 볼 수 있는 점, 공선법 내에서 통상의 정당활동은 허용된다고 하였으나(제58조 제1항 제4호) 사실상 선거와 관련있는 통상의 정당활동에 대하여도 상당한 규제가 있는 점(제137조 내지 제145조)38)등을 고려하면 위 양법은 적어도 대통령에 관한한 일반법과 특별법, 혹은 구법과 신법의 관계로써 특별법과 신법의 지위를 갖는 공선법이 우선 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.39)
(1) 이 사건 법률조항 중 ‘부당한’ 혹은 ‘선거결과에 영향을 미치는’ 부분의 명확성은 문제될 수 있고, 그 심사기준과 관련하여서는 이 사건 법률조항은 대통령의 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있어 다소 모호하기는 하나 선거에 관한 표현행위를 내용적으로 규제하고 있다고 볼 수 있어40), 그 심사기준이 엄격하다고 할 수 있으나, 형벌과 같은 제재규정이 없다는 점41)과 수범자가 법을 집행하는 공무원으로 제한되어 있다는 점42)은
이를 완화하는 요소로 작용한다.
(2) 판단
[수범자의 범위] 먼저 이 사건 법률조항의 주된 수범자는 법을 집행하는 공무원들로 제한되어 있으므로 일반국민이 수범자인 경우와 달리 명확성에 대한 요구가 완화될 수 있다. 그리고 수범자 중 정무직공무원의 경우에는 법과 정책을 집행하는 기관의 장이나 상위직에 있으면서 이러한 규정의 범위나 내용을 어느 정도 쉽게 예측할 수 있는 지위에 있고, 특히 대통령의 경우에는 행정부의 수반으로서 그리고 산하 공무원조직의 도움과 자문을 통해 이러한 내용의 파악이나 예측에 더욱 유리한 지위에 있다. [규율대상의 다양성] 이 사건 법률조항이 규율하고자 하는 행위는 부당한 영향력을 행사하여
선거결과에 영향을 미치는 행위이고 통상의 선거운동 보다는 넓은 개념이다. 따라서 이에 해당하는 행위는 매우 넓고 다양한 형태로 존재할 것이고 이에 맞추어 이 조항을 유형적으로 더 구체적이고 상세하게 기술하는 것은 입법기술상 매우 어려운 일이므로 이 같은 표현의 필요성과 불가피성을 수긍할 수 있다. [침해되는 정도] 이 사건 법률조항에 의한 제재 수단으로 형벌과 같은 제재수단이 없고 일반 공무원의 경우에는 징계가 있을 것이나 대통령의 경우에는 이마저도 없고 다만 탄핵사유가 될 수 있을 뿐이므로 그 제재의 강도가 매우 약한 이 사건 법률조항에 대한 명확성의 요구 강도는 일반적인 표현의 자유에 대한 요구 보다는 약화되어야 하고, 이 점을 고려하면 다소의 불명확성과 광범성을 띠고 있는 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 반한다고 볼 정도는 아니다. [구체적인 해석의 가능과 다른 사례들] 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 구체적인 해석이 가능하고, 이 사건 법률조항의 개념과 범위는 공선법상의 다른 조항이나 개념들과 직, 간접적으로 연관되어 있고 유사개념들에 대하여 선관위는 물론 법원에서도 많은 사례43)가 축적되어 있으므로 이러한 사례들을 기초로 이 사건 법률조항의 범
위를 충분히 정할 수 있을 것이다.
결국 이 사건 법률조항은 이 사건 법률조항의 입법목적과 입법경위, 수범자의 범위, 선거과정의 특징 등을 종합적으로 고려하여, 이 사건 법률조항의 수범자가 그 구체적인 의미를 충분히 예측할 수 있는 내용으로 합리적이고 객관적인 해석이 가능하고 그 해석기준의 설정도 가능하므로 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
(1) 목적의 정당성
헌법재판소는 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무는 공무원의 지위를 규정하는 헌법 제7조 제1항, 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항 및 정당의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항으로부터 나오는 헌법적 요청이라고 하고 있다(2004헌나1). 따라서 이 사건 법률조항은 선거에 있어서 공무원의 중립을 지키도록 요구함으로써 공정한 선거를 통한 국민주권원리가 구현될 수 있도록 하는 입법목적을 가지고 있으므로 목적의 정당성을 인정할 수 있다.
(2) 수단의 적정성
이 사건 법률조항은 선거에서 공무원의 중립을 요구하여 공무원이 선거에
부당하게 관여할 수 없게 함으로써 공정한 선거가 이루어지도록 하고 있다. 따라서 위 규정은 위와 같은 입법목적 달성에 기여할 수 있는 제도임은 분명하므로 수단의 적정성도 인정할 수 있다.
한편, 대통령이 광범위한 정치활동을 할 수 있는 정치지도자임을 부인할 수 없으나 선거관리와 관련하여서는 중립의무가 강조될 수 밖에 없고 국민의 알권리를 위한 정치적 공방은 대통령의 경우에는 부당한 영향력 행사가 아닌 방법으로 하여야 하고 그 외 선거에 직접 참여하는 당사자나 정당을 통해서 얼마든지 가능할 것이므로 결국 이 사건 법률조항의 수단의 적정성을 부정할 수는 없다.
(3) 피해의 최소성
다음의 사정을 고려할 때 피해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.
(가) 피해의 정도
이 사건 법률조항에 따른 제재조항은 없으므로 형사처벌 등을 당할 위험은 없고 대통령 지위의 특성상 다른 신분상의 불이익도 없고 다만 탄핵소추의 위험이 있을 뿐이고, 다만, 이 사건 법률조항 자체로 인하여 대통령은 표현의 자유에 대한 상당한 위축효과를 받을 수는 있으나 이는 형벌과 같은 제재규정을 두고서 표현의 자유를 제한하는 다른 규정(특히 공선법 조항들)의 경우와 비교해 볼 때 그리 큰 피해라고 볼 수는 없다.
(나) 주체의 측면(대통령 포함의 정당성)
이며 지난 선거에서 자신을 지지한 국민 일부나 정치적 세력의 대통령이 아니라, 국가로서 조직된 공동체의 대통령이고 국민 모두의 대통령이며 대통령은 자신을 지지하는 국민의 범위를 초월하여 국민 전체에 대하여 봉사함으로써 사회공동체를 통합시켜야 할 책무를 지고 있다고 보아야 한다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 637).
그리고 특히 공정한 선거는 대의민주주의의 근간이 되므로 선거 국면에서 정치적 지도자의 지위와 행정부의 수반으로서의 지위가 충돌하는 경우에는 당연히 공무원으로서 선거중립을 지키는 대통령의 지위가 강조되고 우선시되어야 한다.
② 기본적으로 정당지도자로서의 대통령의 지위는 서구선진국에서와 같이 안정된 정책정당을 전제로 하는 것인데, 우리의 정당들은 개인화되었거나 민주성이 약하고 지역주의를 극복하지 못한 기반이 약한 정당이어서45)이러한 의미에서 정치지도자로서의 대통령의 지위는 강조되기 어렵다.
③ 이 사건 법률조항은 대통령의 정치활동을 상시적으로 모든 영역에서 규제하는 것이 아니라 선거가 임박한 시기에 부당한 영향력을 행사하는 방법으로 선거결과에 영향을 미치는 정치활동만을 규제하는 것으로서 시기나 방법에 있어 한정적이므로 이 규정이 정치지도자로서의 대통령의 본질적인 지위를 부인하거나 크게 훼손하는 것은 아니다.
⑤ 대통령은 선거를 주재하는 심판관의 입장에서 선거관리의 최종책임자가 되므로 중립성이 강하게 요구되고, 선거관련 공무원들을 지휘ㆍ감독할 최종적인 책임은 행정부의 수반인 대통령에게 있으므로 선거관리에 있어서 선관위와 공동의 책임을 지는 행정부의 수반인 대통령에게 선거에서의 중립의
무요청은 당연하다.
(다) 행위의 측면
② 이 사건 법률조항은 대통령의 상시적인 정치활동을 규제하는 것이 아니라 선거가 임박한 시기에 선거의 결과에 영향을 미치는 정치활동만을 제한적으로 규제하고 있을 뿐이고, 대통령은 정당의 당원이나 간부로서, 정당 내부의 의사결정과정에 관여하고 통상적인 정당 활동을 할 수 있으며, 뿐만 아니라 전당대회에 참석하여 정치적 의견표명을 할 수 있고 자신이 소속된 정당에 대한 지지를 표명할 수 있고, 다만 그 표현의 자유를 행사하는 경우에도 국민 전체에 대한 봉사자라는 헌법 제7조 제1항의 요청에 부합될 수 있도록 하면 되는 것이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 638).
③ 대통령의 직무상의 행위는 법령ㆍ조례 또는 행정관행ㆍ관례에 의하여 그 지위의 성질상 필요로 하거나 수반되는 모든 행위나 활동을 의미하며, 이에 따라 대통령의 직무상 행위는 법령에 근거한 행위뿐만 아니라, ‘대통령의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위’를 포괄하는 개념으로서, 대통령의 절대적인 지명도로 말미암아 그의 ‘사인으로서의 기본권행사’와 ‘직무범위 내에서의 활동’의 구분이 불명확하다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 633, 638).
대통령의 경우에는 그 지위와 업무의 성질상 대부분의 행위는 직무집행과 연관이 된 공적인 행위로 볼 수밖에 없다.46)그러므로 대통령의 행위 영역
을 위와 같이 보면, 대통령의 대부분의 행위는 공적이고 직무와 관련된 성질을 띠게 되고 이 부분에 관한한 이 사건 법률조항의 규율은 아무런 문제가 없고 나아가 동 조항이 대통령의 극히 협소할 것으로 예상되는 아주 개인적인 영역까지 규제하는 것으로 볼 수는 없다.
④ 야당이 대통령 개인을 인신공격하는 경우에는 이를 적극 해명할 필요를 인정할 수 있으나 정부정책이나 여당의 정책에 대하여 비판하는 경우에 선거국면에서 대통령이 직접 나서서 해야 할 필요가 있는지 의문이고, 이와 관련한 다른 수단을 갖고 있으므로 선거 국면에서는 오해가 없도록 가능하면 영향력이 매우 큰 대통령은 전면에 나서서 일일이 특정 정책을 홍보하거나 반대하는 취지의 반론권을 행사할 필요는 없다.
(4) 법익의 균형성
먼저 이 사건 법률조항으로 얻게 되는 직접적인 이익은 선거의 공정성이고 대상자가 입게 되는 피해는 정치적 표현의 일시적 제한이다. 그런데 이 사건 법률 조항 위반에 대한 특별한 제재가 없고, 특히 대통령의 경우에는 탄핵이라는 예외적인 수단 이외에는 큰 법적인 타격은 없는 점, 이 사건 법률조항은 처벌조항이 따르는 공선법의 다른 조항에 대하여 예비적, 보충적으로 적용될 것이라는 점 등을 고려하고, 또한 이 사건 법률조항으로 대통령의 표현의 자유가 위축되기는 하나 동 조항의 구성요건에 의하여 규율되지 않은 범위에서는 적정한 수준의 표현의 자유가 광범위하게 보장되고 있는 점에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항으로 인한 공익은 제한되는 대통령의 정치적 표현의 자유의 제한이라는 이익에 비하여 우월한 것으로 보아야 하므로 법익의 균형성도 갖추었다.
(1) 차별의 존재
대통령도 국회의원 및 지방의회의원과 마찬가지로 정당의 추천을 받아 국민의 직접선거에 의해 선출되는 선출직 공무원으로서 본질적으로 동일한 집단인데, 관련 법령의 해석상 국회의원과 지방의원은 이 사건 법률조항의 규
율대상에서 제외됨으로써 정치적 표현의 자유의 행사에 있어서 차별이 있다.47)
(2) 심사기준
앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 선거결과에 영향을 미치는 표현의 자유를 제한하는 것으로서 이는 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분이 아니고 기본권의 완전한 박탈이 아닌 일정한 시기에 특정한 정치적 표현만을 제한하는 것으로서 특별한 제재수단이 있는 것도 아니어서 기본권에 중대한 침해가 된다고 보기도 어려우므로 평등권심사에 있어서의 완화된 심사기준인 자의(恣意)금지원칙에 따라 판단하면 된다.
(3) 판단
대통령은 국가원수이자 모든 행정기관 및 공무원을 지휘ㆍ감독하는 행정부의 수반의 지위에서 중대한 영향력을 갖고 있고 선거관리의 책임자이기 때문에 선거에 있어서 중립성의 요청이 강하고 국무위원이나 지방자치단체장의 경우에도 마찬가지의 이유로 공무원조직의 장으로서 선거에서 중립을 지켜야 할 필요성이 크나, 국회의원 등은 입법부의 구성원으로서 그 산하에 어떤 공무원조직이 있는 것도 아니고 공무원조직에 영향을 미칠 가능성이 많지 않다.
그리고 대통령은 행정부의 수반으로서 국회가 입법한 법집행업무를 기본적인 임무로 하나 국회의원은 국민들의 다양한 이해관계를 반영하여 이를 기초로 입법행위를 하는 것이 주된 업무이며, 국회의원은 국민의 대표기관인 국회의 구성원임과 동시에 정당소속원으로서48)선거에 직접 참여하는 당사
자가 되거나 혹은 복수정당제나 자유선거의 원칙상 선거결과에 영향을 미치기 위한 정책홍보 등의 광범위한 선거운동의 주체가 될 필요가 있으므로 대통령과 국회의원 등에 대한 선거에서의 중립성요청은 다를 수 밖에 없다
따라서 이 사건 법률조항의 주체에 국회의원과 지방의회의원이 포함되지 않는 것은 합리적이라고 할 것이어서 평등의 원칙에 반하지 아니한다.49)
(1) 행정처분의 명확성과 헌법소원
헌법재판소 결정에서 법률이 아닌 행정청의 처분에 대한 명확성의 원칙이 헌법상의 원칙인지를 밝힌 사례는 보이지 아니하나, 행정법상 행정행위의 내용이 불명확한 경우에는 원칙적으로 무효인바50), 통상 불명확한 행정처분은 무효확인소송 등의 행정소송으로 그 효력을 소멸시킬 수 있을 것이다.
한편 위와 같은 법률적인 효력 이외에 헌법적인 차원에서도 법치주의의 원칙상 법률의 명확성의 원칙과 함께 거기에서 파생한 행정처분의 명확성을 요구할 수 있다고도 볼 수 있다.51)
나아가 앞에서 본 바와 같이 표현의 자유를 제한하는 처분이 불명확한 경
우에는 그 제재수단이 없다고 하더라도 위축효과(chilling effect)가 있을 수 있고 결과적으로 이 위축효과를 가져오는 행정처분에 대하여는 명확성의 원칙을 요구할 수 있을 것이고 이러한 명확성을 갖추지 아니한 행정처분은 기본권침해의 가능성도 있다.
또한 대통령을 향한 이 사건 조치는 이를 행정소송으로 다툴 수 있는 방법이 없고 오로지 이 사건 헌법소원을 통해서만 그 위법성을 확인받을 수 있고, 그 조치의 내용이 장래에 대한 경고의 의미도 담고 있다는 점도 명확성의 원칙이 요구되는 근거로 볼 수 있다.52)53)
(2) 행정처분의 명확성에 대한 외국의 예
미국에서 명확성의 원칙(the void - for - vagueness doctrine)은 일반적으로 법률의 문면상 위헌성을 판단하는 기준으로 작동하므로 법률이 아닌 행정처분에 있어 이 원칙이 동일하게 적용된다고 볼 수는 없으나 일반적인 판례법을 통해 형성된 행정법의 원칙으로 다양한 판례에서 행정처분의 명확성과 구체성을 요구하고 있다.
(3) 판단
먼저 명확성의 정도에 대하여 보면, 선관위법 제14조의2는 ‘선거법위반행
위’에 대하여 경고 등을 할 수 있다고만 하고 있고 그러한 위반행위의 특정의무에 대한 구체적인 규정은 없으므로 공소사실과 같은 정밀한 명확성이 요구된다고 볼 수는 없다.
따라서 경고대상자가 선거법위반행위가 무엇인지를 알 수 있는 정도로 특정하면 족하다고 할 것인데 여기에는 선관위가 관련자들의 모든 선거관련 행위나 발언을 조사 기록하여 수집할 수는 없는 점, 발언인 경우 그 발언 내용 뿐만 아니라 주변 문맥이나 발언이 행하여진 현장상황 등의 여러 사정을 종합하여 그 위반 여부를 판단할 수밖에 없으므로 특정의 요구정도가 약화되어야 하는 점, 경고대상자는 발언자로서 자신의 발언 내용을 쉽게 알 수 있는 점 등을 고려하면 선관위로서는 경고등을 함에 있어 위반행위의 내용을 요약하여 그 취지를 기재하면 되는 것이지 위반행위나 발언을 그대로 매우 구체적으로 특정할 필요는 없다. 이러한 기준에서 보면, 이 사건 조치는 청구인 스스로 발언의 당사자로서 ‘선거법위반행위’가 무엇인지 알 수 있을 만큼 특정되어 명확한 것이라고 볼 수 있다.
(1) 우리 헌법 제12조 제1항은 “ …… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 하여 적법절차원칙을 규정하고 있는데, 이 원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되고(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 876-877 등 참조), 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 634 등 참조), 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익(私益), 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다(헌재 2003. 7. 28. 2001헌가25, 판례집 15-2, 1, 17-18 등 참조).
(2) 판단
먼저 선관위법 제14조의2에 정한 경고 등의 조치를 취할 때 의견진술 등의 절차를 요구하는 법령이나 선례는 없고, 각급 선관위의 의결을 거쳐 행하는 사항에 대하여는 행정절차에 관한 규정이 적용되지 않는다(행정절차법 제3조 제2항 제4호)54).
그러나 위 선관위법 규정에 의하여 규율되는 행위는 선거법위반행위로서 선거제도의 특성상 가능하면 신속하게 그 위반 여부가 결정되는 것이 바람직하고 따라서 따로 의견진술 등의 절차를 두는 것은 절차가 지연되거나 남용되어 신속한 결정이 이루어지지 못할 가능성이 있다[규율되는 사항의 성질].
그리고 위 규정에 의하여 얻을 수 있는 것은 ‘선거의 공익’이라는 매우 큰 가치이며[제한으로 얻는 공익], 행정조치로 인한 불이익이 클 수록 절차보장의 요구는 커진다고 할 것인데 선관위의 경고만으로는 어떤 불이익이 있다고 보기 어려우므로 이에 따른 절차보장의 요구 강도는 낮아질 수 있다[불이익의 정도에 따른 절차보장].
나아가 대통령으로 범위를 좁혀서 살펴보면, 이 사건 조치에 따라 대통령이 입게 되는 직접적인 법률상의 불이익은 거의 없고, 이 사건 조치는 헌법기관인 중앙선거관리위원회가 다른 헌법기관인 대통령의 행위에 대하여 현행법에 따라 선거법위반 여부를 판단한 내용으로서 대통령에게 의견진술의 기회를 부여하는 것은 권력분립의 원리나 대통령의 지위나 역할에 비추어 볼 때 적절하지 않으며[권력분립 측면], 그리고 대통령이 의견진술을 하는 것은 사회적으로도 불필요한 논쟁을 불러 일으켜 소모적인 성격을 갖고 있다고 볼 수도 있다[절차로 인한 비용].
이와 같이 이 사건 법률조항이나 이 사건 조치가 규율하는 행위의 성격, 징계를 받는 경우에는 절차적 보장이 주어진다는 점, 대통령에게 절차를 보
장하는 경우 발생할 수 있는 문제점 등을 종합하여 보면, 경고대상자에게 의견진술의 절차를 따로 마련하지 않았다는 점만으로 적법절차원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.
(1) 국가기관이 한 법령의 잘못된 해석을 심판대상으로 삼을 수 있는지?
(2) 이 사건 조치의 경우
(가) 먼저 이 사건 법률조항에 대통령이 포함되지 않음에도 포함되는 것으로 해석하여 이 사건 조치가 내려진 것이라면 이는 헌법의 정신을 고려하지 않은 위법한 법적용으로서 헌법재판소의 심사대상이 되고 그 자체로 위헌이라고 할 수 있으나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 해석상 대통령이 배제되는 것은 아니므로 이점에서 이 사건 조치가 위헌적인 해석에 기인한 것이라고 보기는 어렵다.
(나) 나아가 이 사건 법률조항이 금지하고 있는 행위의 범위를 잘못 해석하여 적용한 경우에는 견해가 나뉠 수 있으나55), 이 사건 조치는 대통령이 갖는 정치적 표현의 자유를 실질적으로 제한하는 것인 점, 중앙선관위의 대
통령에 대한 법률 적용과 해석을 재판 등으로 다툴 수 있는 방법이 없는 점에 주목하여 보면 선관위가 대통령의 어떤 행위를 이 사건 법률조항에 위반되는 것으로 잘못 해석하는 것은 위법의 범위를 넘어 헌법의 정신을 고려하지 않은 법률해석으로서 헌법재판소가 심판할 수 있다.
(3) 이 사건 법률조항에서의 규율하는 행위의 범위와 판단기준
(가) 대통령의 발언이 이 사건 법률조항을 위반했는지의 여부는 앞에서 본 해석론을 전제로 하여야 할 것인데, 구체적인 판단에 있어 선관위의 해석의 정당성을 이 사건 법률해석의 기준에 맞추어 재단하듯이 판단해야 하는 것인지, 아니면 해석, 적용이 자의적인 것인지만을 살펴보는 명백성통제를 할 것인지에 대하여는 의견이 갈릴 수 있고, 후자의 경우에는 엄밀하게는 기준의 경계선상에 있는 사례들은 대체로 해석의 잘못이 없다고 보게 될 것이다.
보건대, 이 부분 판단에 있어서는 법률의 해석에 있어서 잘못이 있는지 여부가 전제되어 있고 다만 그 해석에 있어서 헌법의 정신을 고려하였는지를 살펴보는 것이므로 위 원칙에 충실하게 위에서 설정한 기준에 어긋나는지 여부를 기준으로 명확하게 판단하는 것으로 한다.
(4) 판단
(가) 발언의 시기
청구인의 이 사건 발언 중 참평포럼 모임의 발언은 2007. 6. 2.(토요일), 원광대학교에서의 발언은 6. 8.(금요일), 6ㆍ10민주항쟁 기념식에서의 발언은 6. 10.(일요일), 한겨레신문과의 대담은 6. 13.(수요일)에 행해졌고, 매우 근접한 시기에 연속적으로 이루어진 사실을 알 수 있다. 이 시기는 대통령선거일(2007. 12. 19.)로부터 6개월 이전이므로 정당별로 특정 후보자가 정하여지거나 그들이 본격적으로 선거운동을 하는 때는 아니지만, 야당인 한나라당에서는 이미 경선후보자 등록이 이루어져서 대선후보자로 나설 유력 후보자군이 밝혀진 상태이고, 이들은 후보자가 되기 위해 사실상 당내 선거운동을 시작하였으며 각 경선후보자가 내세우는 주요한 정책들도 이미 어느 정도 제시
된 상태였다. 다만 여당은 그 내부 사정으로 경선후보자 선출에 대한 일정도 확정되지 않은 시기였다.
한편 공직선거법에 의하면, 대통령 선거일 전 240일부터 예비후보자 등록신청을 할 수 있고(제60조의2 제1항 제1호), 그 때부터 예비후보자의 선거운동이 일부 허용되며(제60조의3), 정당은 선거일 전 240일부터 정당선거사무소의 설치가 가능하다(제61조의2 제1항 제1호). 더구나 대통령선거의 중대성 때문에 정당이나 후보자들은 법정 선거운동기간 훨씬 이전부터 사실상 선거운동의 준비를 하고, 언론에서도 이에 관련된 보도를 비중있게 다루고 있는 실정이다. 따라서 청구인의 발언이 이루어진 시기는 선거와의 근접성을 인정하기에 충분한 시기라고 할 것이다.
(나) 모임의 규모와 성격
① 참평포럼은 주로 참여정부에 참여했거나 동조하는 사람들이 참여정부의 국정성과를 객관적으로 평가하기 위한 목적에서 2007. 4.경 설립한 전국적 민간 조직인바, 청구인은 2007. 6. 2. 서울 양재동 소재 교육문화회관 대강당에 회원과 시민 수백명이 모인 가운데에서 위 모임의 강사 자격으로 참석하여 발언하였고 당시 오마이뉴스가 인터넷을 통해 생중계하였다. 한편 원광대학교는 2007. 4.경 청구인에게 명예박사학위를 수여하겠다고 제안하였고 청구인은 지방대학의 존재를 부각시키려는 목적에서 학위를 수여받겠다고 승락하였는바, 청구인은 2007. 6. 8. 원광대학교 대강당에서 명예 정치학 박사학위를 수여받으면서 학교관계자와 교수 등이 참석한 가운데 특강을 하였다. 또한 청구인은 2007. 6. 10. 정부의 공식적인 행사인 6ㆍ10민주항쟁 기념식에서 국가 주요인사, 공무원 및 시민 약 3,000명이 참석한 가운데 기념식사를 하였고, 당시 한국방송공사(KBS)가 중계방송하였다. 나아가 한겨레신문과의 대담은 2007. 6. 13. 청와대 접견실에서 청와대와 한겨레신문의 관계자가 참석한 가운데 기자의 질문에 대답하는 형식으로 이루어졌다.
② 6ㆍ10민주항쟁 기념식은 국가의 공식행사이고, 한겨레신문과의 대담도 대통령의 업무시간 중에 대통령의 지위에서 보도를 전제로 이루어졌으므로, 위 두 경우는 대통령의 직무수행 범위 내의 또는 직무수행과 관련된 모임 또는 만남이라고 할 것이다.
③ 참평포럼 모임이나 원광대학교 학위수여식은 국가의 공식적 행사가 아닐 뿐 아니라, 청구인도 대통령으로서가 아닌 사인의 지위에서 위 모임에 참석한 것으로 보인다. 그러나 대통령이라는 절대적 지명도와 신분의 중대성 때문에 두 모임 모두에 다수의 청중들이 참석하였고, 참평포럼 모임은 인터넷언론에 의하여 중계되었으며, 원광대학교 학위수여식의 발언 일부도 후에 언론에 의하여 보도되었다. 또한 청구인은 위 모임의 참석을 통하여 그가 추구하는 국정 목적, 즉 참여정부의 업적 평가 및 지방분권화를 우회적으로나마 달성하려고 하였으므로 위 모임들이 청구인의 대통령으로서의 직무와 전혀 관련이 없다고도 볼 수 없다. 결국 위 두 모임은 청구인의 직무부분과 사적 부분이 경합하는 영역으로 볼 수 있다.
(다) 발언에 대한 평가
앞에서 본 바와 같이, 청구인은 대통령 선거가 다가오고 야당의 당내경선이 이루어지고 있는 시기에 국민들이 관심을 갖는 공공의 모임들에서 주로 야당의 유력 후보자들을 비난하고 그들의 정책을 지속적ㆍ반복적으로 비판하였으며 한겨레신문과의 대담에서는 자신의 출신당 후보자를 지지하겠다는 적극적인 취지의 발언을 하였다.
청구인의 이러한 발언은 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하는 그의 지위와 부합하지 않는 방법으로 사용함으로써 선거의 공정에 상당한 영향을 줄 가능성이 있다고 할 것이다.
(라) 소결
결국 청구인의 위 발언들은 선거에 대한 부당한 영향력을 행사하여 선거의 득표에 영향을 미치는 행위라고 할 것이므로, 위 발언들이 이 사건 법률조항에 위반되었다고 본 피청구인의 이 사건 조치가 위 법률조항을 잘못 해석ㆍ적용한 결과라고 할 수 없다. 따라서 이를 전제로 기본권이 침해되었다는 청구인의 주장은 이유없다.
이 사건 조치가 이 사건 법률의 정당한 해석의 결과로서 발령된 것이라고 하더라도 그 조치가 과잉금지의 원칙에 위반되는 것인지 검토해 볼 수 있을
것이다.
그런데 이 사건 조치의 내용인 대통령에 대한 정치적 표현행위 규제의 정당성은 이미 이 사건 법률조항에 대한 과잉금지원칙이나 평등의 원칙 위반 여부에서 살펴본 내용에 모두 포함되어 판단되었다고 할 것이므로 결국 이 사건 조치도 과잉금지원칙에 반하지 않는다.
이 사건은 현직 대통령이 헌법소원을 제기한 사건으로 국가기관, 그 중에서도 헌법상 최고의 권력기관인 대통령이 기본권주체성을 갖고서 헌법소원을 제기할 수 있는지, 그리고 선거관리위원회의 대통령에 대한 이 사건 조치가 공권력행사성을 갖고 나아가 대통령의 기본권을 침해하는 것은 아닌지에 대한 의문을 제기하였고 이와 관련하여 학계는 물론 사회적으로도 큰 논란을 불러일으켰다.
먼저, 헌법재판소는 이 결정을 통해 대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있음을 밝힘으로써 국가기관이라도 사적인 영역에서(또는 공ㆍ사가 혼합된 영역 포함) 기본권을 제한받는 경우에는 이에 대하여 헌법소원을 제기할 주체가 될 수 있다는 원칙을 설시하였고, 또한 조치 위반에 대한 특별한 법적인 제재가 없다고 하더라도 표현의 자유에 대한 위축효과가 있는 경우에는 그 자체로 공권력작용은 기본권침해가능성을 가져올 수 있다고 판시하여 표현의 자유 영역에 있어서 기본권침해가능성에 대한 범위를 확장하였고, 이전에 선관위의 경고에 대하여 공권력행사성을 인정하지 않았던 오마이뉴스사건과의 차이를 합리적으로 설명함으로써 관련 선례들의 의미를 분명히 하였다.
나아가 본안에 있어서는 이 사건 법률조항에 대한 합헌적 해석을 전개하고 이를 전제로 대통령에게 이 사건 법률조항에 따른 선거와 관련하여 중립의무가 있음을 명확히 하였고, 구체적으로 대통령의 발언들을 분석하여 선관위의 경고조치의 정당성(합헌성)을 확인하였다.
이 결정은 국가기관의 기본권주체성을 인정하고, 정치지도자의 지위를 갖고 있는 대통령의 선거과정에서의 중립의무의 존재와 행동의 범위를 규정지
음으로써 향후 대통령 등에 대한 기본권 보호와 권력행사의 범위에 대한 기준을 제시하였다는 점에서 의의가 있다.