기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하여후원회를 통한 정치자금의 모금을 할 수 없도록 하고, 이를 위반하면형사처벌하는 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호, 제45조 제1항 본문 중‘이 법에 정하지 아니한 방법’가운데 제6조 제6호에 관한 부분(이하 이들을 합하여‘심판대상조항들’이라 한다)이 기초자치단체장선거의 예비후보자를 합리적 이유 없이대통령선거 및 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 취급하여 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

기초자치단체장은 그 지위나 성격, 기능, 활동범위, 수행하는 정치활동의 양과 질 등에서 대통령이나 국회의원과는 본질적으로 차이가 있고, 그 정치적 역할 또한 상대적으로 작기 때문에 기초자치단체장선거에 소요되는 선거비용을 비롯한 정치자금의 규모에서도 차이가 발생한다. 공직선거법도 해당 선거별로 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간(제60조의2), 선거기간(제33조), 선거비용제한액(제121조) 등에 차이를 두고 있다. 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영하고 그 위반자를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 결국 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다.

기초자치단체장선거의 경우 예비후보자의 지위에서 선거운동을 할 수 있는 기간이 대통령선거나 국회의원선거에 비하여 단기여서 상대적으로 선거비용이 적게 드는 점, 기초자치단체장선거의 예비후보자는선거비용 이외에는 정치자금의 필요성이 크지 않은 점, 지역 주민들과잦은 접촉을 하며 각종 권한을 행사하는 기초자치단체장의 지위에

비추어 보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자나 후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 어느 시점까지는 제한할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항들이 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하는 대통령선거 및 국회의원선거의 예비후보자와 달리 기초자치단체장선거의 예비후보자에게는 이를 불허하고 위반 시 형사처벌하도록 하는 것이 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항들은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.

1.∼5. 생략

6. 지방자치단체의 장선거의 후보자(이하 “지방자치단체장후보자”라 한다)

정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 민법 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다.

②∼③ 생략

헌법 제11조 제1항

구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2016. 1. 15. 법률 제13758호로 개정되기 전의 것) 제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.

1. 삭제

2. 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다)

2의2. 대통령선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “대통령후보자등”이라 한다)

3.정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “대통령선거경선후보자”라한다)

4. 지역선거구(이하 “지역구”라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “국회의원후보자등”이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다.

5. 중앙당의 대표자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “당대표경선후보자”라 한다)

6. 생략

헌재 2000. 6. 1. 99헌마576 , 판례집 12-1, 724, 730

헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5 , 판례집 13-2, 469, 476-478

헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 , 판례집 16-1, 609, 646

헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 , 판례집 17-1, 184, 193

헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095 , 판례집 18-1하, 159, 162

헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 , 판례집 20-1상, 139, 167

청 구 인정○규대리인 법무법인(유) 대륙아주담당변호사 김태병

당해사건대법원 2015도3856 공직선거법위반, 정치자금법위반

정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호, 제45조제1항 본문 중 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 가운데 제6조 제6호에 관한 부분은헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

청구인은 제5회 전국동시지방선거에서 기초자치단체장인 ○○시장에 당선된 사람으로서, 2014. 6. 4. 실시되는 제6회 전국동시지방선거에 다시 ○○시장 후보로 출마하기 위하여 2014. 5. 7. 예비후보자로 등록하고, 이후 후보자등록까지 하였으나 낙선하였다.

청구인은 예비후보자로 등록한 직후인 2014. 5. 8. 후원회를 통하지 아니하

고 선거구민으로부터 직접 후원금 명목으로 500만 원을 받아 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다는 등의 범죄사실로 창원지방법원 진주지원에서 벌금 200만 원과 추징금 500만 원을 선고받고(2014고합140) 항소하였으나 기각되었다(부산고등법원 창원재판부 2015노15). 청구인은 이에 불복하여 대법원에 상고(2015도3856)하는 한편, 그 소송 계속 중 정치자금법 제6조 및 제45조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2015초기233)을 하였으나, 2015. 6. 24. 상고가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청이 기각되자 2015. 7. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 정치자금법 제6조와 제45조 제1항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 당해 사건의 범죄사실은 후원회를 지정할 수 없는 기초자치단체의 장선거(이하 ‘기초자치단체장선거’라 한다)의 예비후보자가 정치자금을 받음으로써 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다는 것이고, 청구인이 실제로 다투고자 하는 바도 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자로 규정하지 아니하여 어떠한 경우에도 정치자금을 기부받을 수 없게 하면서 이를 위반하면 형사처벌하는 것의 위헌성이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 기초자치단체장선거의 예비후보자를 후원회지정권자에서 제외하고 있는 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 제6호, 제45조 제1항 본문 중 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 가운데 제6조 제6호에 관한 부분(이하 이들을 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것)

제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.

6.지방자치단체의 장선거의 후보자(이하 “지방자치단체장후보자”라 한다)

제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 민법 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러

하지 아니하다.

[관련조항]

구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2016. 1. 15. 법률 제13758호로 개정되기 전의 것)

제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.

1. 삭제

2. 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다)

2의2. 대통령선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “대통령후보자등”이라 한다)

3. 정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “대통령선거경선후보자”라 한다)

4. 지역선거구(이하 “지역구”라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “국회의원후보자등”이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다.

5. 중앙당의 대표자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “당대표경선후보자”라 한다)

3. 청구인의 주장요지

기초자치단체장선거의 예비후보자도 공직선거법에 따라 선거사무소를 설치하고 일정한 범위의 선거운동을 할 수 있으므로 이에 따른 선거비용이 필요하다. 그런데 심판대상조항들은 기초자치단체장선거의 예비후보자는 후원회를 둘 수 없도록 하여 어떠한 경우에도 정치자금을 기부받을 수 없게 하면서 이를 위반하면 형사처벌하고 있는바, 기초자치단체장선거의 예비후보자를 대통령선거와 국회의원선거의 예비후보자에 비하여 합리적인 이유 없이 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해한다.

4. 판 단

가. 후원회지정권자 범위의 변천

후원회제도는 1980. 12. 31. 법률 제3302호로 전부개정된 ‘정치자금에 관한 법률’에 국고보조금제도, 당비제도와 함께 신설되었으며, 그 후 몇 차례에 걸친 법률개정으로 후원회를 둘 수 있는 자의 범위, 회원의 자격 및 수, 금품모집방법 등에 변천이 있었다. 이 제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써,

정치에 대한 신뢰감을 높이고, 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576 , 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5 , 헌재 2005. 2. 3. 2004헌마216 참조).

후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여서는 다음과 같은 변천이 있었다. 처음에는 중앙당(창당준비위원회 포함)만이 후원회를 둘 수 있었으나 1989. 12. 30. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제4186호)은 정당의 시·도지부, 국회에서 교섭단체를 구성한 정당의 지구당, 국회의원(입후보등록자 포함)을 후원회지정권자로 추가하였다. 1994. 3. 16. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제4740호)은 후원회를 둘 수 있는 지구당 중 ‘교섭단체’라는 요건을 삭제하였고, 2004. 3. 12. 개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제7191호)은 지구당을 폐지하고 공직선거에 출마하는 자에 대한 예비후보자 제도를 신설하는 것에 대응하여 지구당을 후원회지정권자에서 삭제하는 대신 지역구 국회의원선거의 예비후보자 뿐만 아니라 대통령선거경선예비후보자와 중앙당 대표의 당내경선후보자도 후원회를 지정할 수 있도록 하였다. 2005. 8. 4. 법명을 정치자금법(법률 제7682호)으로 개정하면서 시·도지사후보자에게도 후원회 지정권한을 부여하였으며, 소액다수의 정치자금 기부문화를 확산시키고자 부칙 제2조에 중앙당 및 시·도당의 후원회에 관한 경과조치를 두어 2006. 3. 13. 이를 폐지하고 그와 관련된 규정도 모두 폐지하였다. 2008. 2. 29. 개정된 정치자금법(법률 제8880호)은 대통령선거경선후보자에게만 있던 후원회 지정권한을 대통령선거의 후보자와 예비후보자까지 확대하였으며, 2010. 1. 25. 개정된 정치자금법(법률 제9975호)은 지방자치단체장선거의 후보자에게도 후원회 지정권한을 부여하였다.

이와 같이 후원회제도를 도입한 이래 후원회지정권자의 범위는 계속 확대되어 왔으나, 공직선거법의 적용을 받는 선거 가운데 지방의회의원선거의 후보자 및 예비후보자, 지방자치단체장선거의 예비후보자는 후원회지정권자에서 제외되어 있다.

나. 심판대상조항들의 평등권 침해 여부

(1) 심판대상조항들은 대통령선거 및 지역구국회의원선거의 예비후보자는 후원회지정권자로 규정하여 각자 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있도록 하면서, 기초자치단체장선거의 예비후보자는 후원회지정권자로 규정하지 아니하여 후원회를 통한 정치자금의 모금을 할 수 없도록 하고 이를 위반하면 형사처벌함으로써 기초자치단체장선거의 예비후보자를 대통령선거 및 지역구국

회의원선거의 예비후보자와 달리 취급하고 있다.

(2) 대통령선거·지역구국회의원선거·기초자치단체장선거의 예비후보자는 모두 해당 공직선거에 출마하고자 선거기간 전에 관할 선거구 선거관리위원회에 등록을 한 사람들이라는 점에서는 같다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 기초자치단체장은 대통령 및 국회의원과는 그 지위나 성격, 기능, 활동범위, 정치적 역할 등에서 본질적으로 다르고, 이로 인하여 각 선거별로 선거비용을 비롯한 정치자금의 수요 등에서 차이가 발생하게 된다. 따라서 후원회를통하여 정치자금을 지원해 줄 필요성은 각 선거별 예비후보자마다 다를 수 있다.

대통령은 국가의 원수이자 행정권을 총괄하는 행정부의 수반으로서 국민 전체에 대하여 봉사함으로써 공익을 실현하고 사회공동체를 통합시켜야 할 중차대한 책무를 지는 헌법기관이고(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 , 헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조), 국회의원은 비록 일정한 지역구를 단위로 선출되더라도 국민 전체를 대표하여 국정 전반에 걸쳐 국민의 추정적 의사를 대변할 책임을 지는 대의기관이다(헌재 2000. 6. 1. 99헌마576 , 헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095 참조). 반면 기초자치단체장은 한정된 일부 지역(구·시·군)에서 주민의 복리에 관한 자치사무를 집행하는 행정 담당기관으로서 관내 인·허가권, 용도변경권 등 각종 권한을 가지며, 대통령이나 국회의원에 비하여 지역 주민들과 가까운 위치에서 잦은 접촉을 하는 지위에 있다.

이와 같이 기초자치단체장은 그 지위나 성격, 기능, 활동범위, 수행하는 정치활동의 양과 질 등에서 대통령이나 국회의원과는 본질적으로 차이가 있고, 그 정치적 역할 또한 상대적으로 작기 때문에 기초자치단체장선거에 소요되는 선거비용을 비롯한 정치자금에서도 차이가 발생한다. 공직선거법도 해당 선거별로 예비후보자로서 선거운동을 할 수 있는 기간(제60조의2), 선거기간(제33조), 선거비용제한액(제121조) 등에 차이를 두고 있다. 이러한 차이를 후원회를 둘 수 있는 자의 범위와 관련하여 입법에 어느 정도 반영할 것인가 하는 문제와 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 법정형의 종류와 범위의 결정은 결국 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바5 참조).

그렇다면 기초자치단체장선거의 경우 예비후보자의 지위에서 선거운동을 할 수 있는 기간은 자치구·시의 장 선거는 90일 이내, 군의 장 선거는 60일 이내로, 240일과 120일로 규정되어 있는 대통령선거나 국회의원선거에 비하여

단기여서(공직선거법 제60조의2 제1항) 상대적으로 선거비용이 적게 들며, 기초자치단체장선거의 예비후보자는 선거비용 이외에 정치자금의 필요성이 크지 않은 점, 지역 주민들과 잦은 접촉을 하며 각종 권한을 행사하는 기초자치단체장의 지위에 비추어 보면 선거과정에서부터 미리 예비후보자나 후보자에 대한 대가성 후원을 통해 당선 이후 정치적 영향력을 행사하고자 하는 사람들의 접근이 예상되므로 후원회를 통한 정치자금 모금을 어느 시점까지는 제한할 필요가 있는 점, 선거관리의 효율성 등 여러 가지 사정을 고려하여, 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하는 대통령선거 및 국회의원선거의 예비후보자와 달리 기초자치단체장선거의 예비후보자에게는 이를 불허하고 위반 시 형사처벌하도록 하는 것을 두고 입법재량을 현저히 남용하거나 한계를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다.

(3) 이와 같이 심판대상조항들이 기초자치단체장선거의 예비후보자를 대통령선거 및 지역구국회의원선거의 예비후보자와 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항들은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 결 론

심판대상조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호