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- 공무원시험 응시연령 상한 제한의 공무담임권 침해 여부 -
(헌재 2008. 5. 29. 2007헌마1105, 판례집 20-1하, 329)
김 태 호*1)
1. 공무원 공채시험 응시연령 제한을 대통령령 등 하위규범에 위임한 국가공무원법 제36조 중 ‘연령’ 부분이 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부
2. 공무원임용시험령 제16조 [별표 4] 중 5급 공개경쟁채용시험의 응시연령 상한을 ‘32세까지’로 한 부분이 응시자의 공무담임권을 침해하는지 여부
3. 재판관 5명이 헌법불합치 의견이고 재판관 3명이 단순위헌 의견인 경우의 주문 표시
이 사건의 심판대상은 국가공무원법(2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것) 제36조 중 ‘연령’ 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다) 및 공무원임용시험령(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 것) 제16조 [별표 4] 중 5급 공채시험의 응시연령 상한을 ‘32세까지’로 정한 부분(이하 “이 사건 시행령조항”이라 한다)의
위헌 여부이다.
이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
국가공무원법 제36조(응시자격) 각종 시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력ㆍ경력ㆍ연령 기타 필요한 자격요건은 국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.
공무원임용시험령 제16조(응시연령) ① 공무원의 채용시험에 응시하고자 하는 자는 최종시험예정일이 속한 연도에 별표 4의 응시연령에 해당하여야 한다. 다만, 별표 4의 응시상한연령을 1세 초과한 자로서 1월 1일 출생자는 응시할 수 있다.
[별표 4] 채용시험응시연령표(제16조 관련) | ||
계 급 | 공개경쟁채용시험 | 특별채용시험 |
5급 | 20세 이상 32세까지 | 20세부터 |
6급 및 7급 | 20세 이상 35세까지 | 20세부터 |
8급 및 9급 | 18세(교정ㆍ보호 직렬은 20세)부터 32세까지 | 18세(교정ㆍ보호 직렬은 20세)부터 |
기능직 기능7급 이상 | 18세부터 40세까지 | 18세부터 |
기능직 기능8급 이하 | 18세부터 35세까지 | 18세부터 |
청구인은 1971. 2. 8.생으로서 2008년도 5급 국가공무원 공개경쟁채용시험(이하 “5급 공채시험”이라 한다)을 준비 중인 사람이다. 청구인은 국가공무원법 제36조와 공무원임용시험령 제16조 [별표 4]가 5급 공채시험의 응시연령 상한을 ‘32세까지’로 제한하고 있어서 헌법상 보장된 청구인의 공무담임
권과 평등권을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
공무원임용시험에서 계급에 따라 차등을 두어 응시가능연령을 제한하는 것은 응시자의 공무담임 능력 유무를 묻지 않고 고령이라는 이유만으로 공개채용시험에 응시할 기회를 박탈하는 것이고, 응시연령을 제한하는 입법목적을 인정한다 하더라도 5급 공채시험에서 32세로 연령상한을 제한하는 것은 비례성의 원칙에 어긋나는 것이므로 청구인의 공무담임권을 침해한다.
공무원임용시험령은 5급 공채시험의 경우 32세로 응시연령의 상한을 두면서 그보다 하위계급에 해당하는 7급 공채시험의 경우에는 응시제한 연령을 35세로 더 높게 정하고 있는데, 이는 합리적인 이유 없이 7급 공채시험 응시자에 비해 5급 공채시험 응시자를 차별하는 것이다.
국가공무원 공개경쟁채용시험에서 응시연령을 제한하는 목적은 젊고 유능한 인재를 선발하여 전문행정인으로 양성함으로써 직업공무원제를 구현하고 정부의 경쟁력과 효율성을 강화하여 국민에게 보다 좋은 행정서비스를 제공하고 국민 전체에 대한 봉사자로서의 역할을 충실히 수행하게 하기 위한 것이다.
국가공무원 채용시험의 경쟁률이 치열한 우리나라의 상황에서 응시연령을 폐지하면, 수험생 개인에게는 수험기간의 장기화를 초래하고 국가 전체적으로 각 분야에 고급인력을 안배하기 어렵게 할 것이다.
5급 공채시험의 경우에는 잠재력 있고 우수한 젊은 인재를 공직에 유치하여 정부의 핵심인재로 육성해 나갈 정책적 필요성이 있고, 합격 후 기본교육기간과 시보기간이 7급 공채시험 합격자보다 장기간이라는 점 등을 감안하여 응시연령 상한을 7급보다 낮게 정한 것이다.
1. 이 사건 법률조항은 그 구체적인 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있어서 그 구체적인 규율 내용이 위임을 받은 하위규범에 의해서 정해지게 되므로, 이 사건 법률조항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된다고 볼 수 없다.
2. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 헌법불합치 의견
이 사건 시행령조항은 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한하는 것이므로, 그러한 제한을 정당화하려면 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙에 부합하여야 한다. 그런데 32세까지는 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건을 갖추고, 32세가 넘으면 그러한 자격요건을 상실한다고 보기 어렵고, 6급 및 7급 공무원 공채시험의 응시연령 상한을 35세까지로 규정하면서 그 상급자인 5급 공무원의 채용연령을 32세까지로 제한한 것은 합리적이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령조항이 5급 공채시험 응시연령의 상한을 ‘32세까지’로 제한하고 있는 것은 기본권 제한을 최소한도에 그치도록 요구하는 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다.
다만 5급 공무원의 공채시험에서 응시연령의 상한을 제한하는 것이 전면적으로 허용되지 않는다고 보기는 어렵고, 정년제도의 틀 안에서 공무원 채용 및 공무수행의 효율성을 도모하기 위하여 필요한 최소한도의 제한은 허용된다고 할 것인바, 그 한계는 공무원정년제도와 인사정책 및 인력수급의 조절 등 여러 가지 입법정책을 고려하여 입법기관이 결정할 사항이다.
32세가 넘으면 5급공무원의 직무수행에 필요한 자격요건을 상실한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한한다. 5급공무원 공채시험의 응시연령 상한을 제한하지 않으면 직업공무원의 양성이나 직업공무원제도의 구현에 지장을 준다고 보기
어렵다. 이 사건 시행령조항의 목적이 정당하다하더라도 5급 공무원 취임권을 불합리하게 제한하는 수단까지 정당화하는 것이라고 볼 수 없다. 이 사건 시행령조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 32세가 넘은 국민의 공직취임권을 직접적으로 침해한다.
이 사건 시행령조항이 32세까지로 응시연령을 제한하였다고 하더라도 그것이 현저히 불합리하거나 불공정한 것이라고 볼 수 없고, 또 그것이 입법자가 갖는 재량을 벗어났다고 볼 수 없기 때문에 합헌결정을 선언하여야 한다.
헌법재판소는 이전에 9급 일반행정직 국가공무원시험의 응시연령 상한제한을 28세로 한 것에 대해 재판관 4:5의 의견으로 응시자의 기본권을 침해하지 아니한다고 결정한 바가 있었다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마11, 판례집 181하, 134). 이 사건의 경우에는 5급 공채시험에서 응시자격 연령상한을 32세로 둔 것이 응시자의 기본권을 침해하지 않는지가 문제되었다. 시험의 종류는 다르지만 이 사건을 통해 응시연령의 상한을 제한하는 방식으로 공무원시험 응시자격을 제한하는 것의 헌법적 허용 여부를 헌법재판소가 다시 한 번 판단하게 된 것이다.
우선 청구인은 이 사건 법률조항이 공무원시험에서 ‘연령’에 따른 최소한도의 자격요건을 정할 수 있도록 규정한 것이 자신의 기본권을 침해하고 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항은 연령제한의 구체적인 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있을 뿐 기본권 침해 여부는 위임을 받은 하
위규범에 의해서 확정되는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해의 직접성은 인정되지 않는다. 결국 이 사건에서는 시행령조항에서 5급 공무원시험의 응시자격 연령상한을 32세로 정한 것이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부가 핵심 쟁점이 된다.
우선 이 사건에서 제한되고 있는 기본권이 무엇인지가 문제된다. 청구인은 이 사건에서 시행령조항이 응시자격 연령의 상한을 32세로 제한하여 ‘과도하다’(공무담임권 제한의 과잉금지 원칙 위반)고 하는 한편, 응시자격 연령 상한을 두더라도 적어도 7급의 경우에서처럼 35세까지는 응시자격이 인정되어야 할 것인데 이를 32세로 제한하고 있는 것은 합리적 이유가 없는 차별이라고 함으로써 공무담임권과 평등권 침해를 모두 주장하고 있다.
공무원시험에 대한 응시연령의 상한제한을 둔 이 사건 시행령조항이 청구인의 공무담임권(보다 구체적으로는 공직취임권)을 직접적으로 제한하고 있음은 분명하다. 그런데 청구인의 평등권 주장 부분은 이를 좀 더 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. 공무담임권의 행사에 대한 제한이 차별적인 형태로 이루어지는 경우에는 공무담임권의 제한과 동시에 평등권의 침해 여부가 문제될 수 있다. 헌법재판소는 이 경우 공무담임권과 평등권의 심사가 중첩적으로 이루어지는 측면이 있다고 보되, 양자의 심사를 공무담임권 침해 여부 판단에서 포괄적으로 취급할 것인지(가령 헌재 2003. 9. 25. 2003헌마30, 판례집 15-2, 501), 아니면 침해여부를 각기 별도로 판단할 것인지(가령 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770; 헌재 2006. 5. 25. 선고 2005헌마11등, 판례집 18-1하, 134)는 경우에 따라서 달리 판단해 왔다.
그런데 일단 청구인이 위에서 주장한 바와 같은 내용으로는 차별의 문제가 발생하지 아니한다. 청구인의 주장대로 5급 공무원 공채시험의 응시연령 상한이 32세까지이고 6급 및 7급 공무원 공채시험의 응시연령 상한이 35세까지이기는 하지만, 5급 공무원 시험과 6급 또는 7급 공무원 시험은 그 자체 별도의 제도로서 비교의 대상이 된다고 할 수 없기 때문이다. 즉 이들 간에는 비교대상이 존재할 때에만 적용되는 평등원칙 위반 여부가 문제되지 아
니한다. 이 사건 결정은 이를 분명히 하고 있으며, 7급직에서 승진하여 될 수 있는 5급직의 연령 제한이 더 낮다는 불합리함은 과잉금지심사에서 참작하고 있을 따름이다.
다만 그렇다고 해서 이 사건에서 평등권이 전혀 문제되지 않는 것은 아니다. 5급 응시자 중에서 연령제한에 의해서 응시가능 여부가 달라지면 이는 ‘연령’을 이유로 한 차별로서 평등원칙 위반 여부가 문제될 수 있기 때문이다. 이 점에 대해서 이 사건 결정은 이러한 연령차별의 문제는 결국 공무담임권을 제한하는 차별적인 방식에 관한 것이라고 보아 공무담임권 침해 여부에서 판단하고 있다. 공무담임권과 평등권 침해 여부를 포괄적으로 심사하는 방식을 취하고 있는 것이다.
이하에서는 이 사건 시행령조항이 청구인의 공무담임권을 침해하고 있는지를 구체적으로 살피기에 앞서, 먼저 공무원시험에서 응시연령을 제한하는 제도의 연혁과 취지를 살피고 비교법적 현황을 개관하기로 한다.
공무원시험에서의 응시연령 제한에 관한 근거법률이 마련된 것은 1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지ㆍ제정된 국가공무원법 제36조(응시자격)에서 “각종 시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력ㆍ경력ㆍ연령 기타 필요한 자격요건은 인사규칙으로 정한다.”고 규정하면서부터이다. 이후 1964. 5. 26. 법률 제1638호 개정법에서는 “각종 시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력ㆍ경력ㆍ연령 기타 필요한 자격요건은 국회규칙ㆍ대법원규칙 또는 총리령으로 정한다.”고 규정하여 역시 ‘연령’을 이유로 공무원시험의 응시자격을 제한할 수 있도록 하고 구체적인 사항은 행정부 공무원의 경우 ‘총리령’에 위임하였다가 1998. 2. 28. 법률 제5529호 개정법에서는 이를 ‘행정자치부령’에 위임하였는데, 이 때 5급 공채시험의 경우 연령자격의 상한이 ‘32세’였다. 그 후 2004. 3. 11. 법률 제7187호 개정법 제36조에서는 연령자격의 상한 규정을 ‘대통령령’에 위임하였는데(이 사건 법
률조항), 이를 받아 2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 공무원임용시험령 제16조 [별표 4]는 연령자격의 상한을 종전과 같이 ‘32세’로 동일하게 제한하였다(이 사건 시행령조항).
한편 2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되고 2009. 1. 1.부터 시행되도록 한 국가공무원법 제36조는 “각종 시험에 있어서 담당할 직무 수행에 필요한 최소한도의 자격요건은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.”고 하여 연령에 관한 자격요건 부분을 삭제하였다.
공무원시험에서 응시연령을 규정하는 목적은 일정한 연령에 해당하는 공무원지망자를 대상으로 공개경쟁채용시험을 시행함으로써 직업공무원을 양성하여 국가행정의 안정과 능률을 도모하려는 것이라고 한다.1)만일 지나치게 어린 나이에 공무원시험에 합격하는 경우에는 공무원직을 수행하기에 적합하지 않을 것이며, 또 만일 지나치게 많은 나이의 지망자가 공무원시험에 합격하여 공무원직을 수행하는 경우에는 공무원 조직 내에서 적응과 효율적 공무수행에 어려움이 있을 수 있으므로, 적당한 연령대의 지망자를 직업공무원으로 육성하여 안정적인 국가행정을 도모할 필요가 있다는 것이다. 다만 현대사회에 와서 공무원에게 다양한 정보와 지식이 요구됨으로써 공직사회의 개방성이 강조되는 추세를 볼 때 응시연령 제한 제도가 개방형 공무원제도로의 전환과 어울리지는 않는다고 한다.2)
종래 인사행정학에서는 응시연령 제한 제도의 장단점을 다음과 같이 평가하고 있다.3)먼저 응시연령 제한을 두는 장점은 ① 학교를 갓 나온 사람들은 참신한 기풍을 지니고 있으며 그들이 처음 갖는 직장이 공직이면 그들의 공직에 대한 애착과 직무수행의욕은 높을 것이라는 점, ② 젊은 나이에 공직에 들어가 경험을 쌓고 성장해 가게 하면 공직에 대한 일체감이 높은 ‘직업공무원’을 양성할 수 있어서 직업공무원 제도를 확립할 수 있다는 점, ③ 너
무 어리거나 늙은 사람이 공직에 들어가 야기하게 될 조직운영상의 장애나 개인의 불이익을 피할 수 있다는 점(행정문화의 측면), ④ 적절한 연령제한기준에 의하여 모집대상을 미리 한정해 두면 선발과정의 효율성을 도모할 수 있고 노동시장의 안정에도 기여할 수 있는 점 등이 있다.
반면 연령제한제도를 폐지하거나 완화할 경우의 장점은 다음과 같은 것이 있다고 한다. ① 국민의 공직취임 기회를 확대에 취임할 수 있는 기회를 확대시켜 주는 점, ② 능력과 연령의 상관관계는 획일적인 것이 아니므로 개인차를 존중할 수 있고 이를 통해 인사제도의 탄력적이고 융통성있는 운영을 가능하게 하는 점, ③ ‘이질적 요소’를 통해 공직의 폐쇄성에서 오는 침체를 피할 수 있는 점 등이 그것이다.
이상의 점을 볼 때 인사행정학에서 연령제한 제도의 필요ㆍ 불필요 및 연령제한 설정의 기준에 대해 통일된 견해가 존재하지는 않는 것으로 보인다. 다만 대강의 기준으로는 연령요건의 설정에 관련된 상황적 요인, 특히 국민 전체의 연령구조, 노동시장의 상태, 직업구조의 분화, 교육제도의 성격, 인사제도의 유형 등이 고려되어야 하며, ‘능력’에 따른 인사운영을 원칙으로 할 때 연령 등에 의한 제한은 신중한 접근이 요구된다는 정도의 견해가 가능한 것으로 보인다.
공무원을 임용할 때에 연령에 관한 규율은 나라마다 다르나 이를 점차 원칙적으로 폐지해 가는 추세에 있는 것으로 보인다.4)
(1) 유럽연합의 차별금지지침
유럽연합의 차별금지지침(Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000)은 고용상의 차별을 포괄적으로 금지하고 있는데, 이 지침은 민간부문 뿐만 아니라 공공부문에도 공통적으로 적용되는 규율로서, 특히 지침 제1조에서 ‘연령’을 이유로 한 제한을 차별금지사유로 명시하고 있다. 다만 이 지침은 연령차별을 허용하고 있는 예외로 이른바 ‘진정직업자격’의 경우를 들
고 있다. 즉 특정 직업활동의 속성이나 그 직업활동이 수행되는 조건으로서 연령이 결정적이고 진정한 직업요건이 되는 경우에는 연령으로 인한 차별이 허용된다는 것이다(지침 제4조 제1항 참조). 또 연령을 이유로 한 차별행위는 그것이 정당한 목적을 통해 객관적이고 합리적으로 정당화되고, 그 목적을 달성하기 위한 수단이 비례원칙에 위배되지 않는 경우에는 허용되는 차별이라고 보고 있는데(지침 제6조 제1항 참조), 이는 일반적인 의미에서의 비례원칙을 확인하고 있는 규정이라고 볼 수 있다.
(2) 유럽연합 회원국에서의 적용 - 독일과 영국의 경우
독일에서는 위 유럽지침을 국내법적으로 전환하는 전환법률을 제정하였고(2006. 6. 14. Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung), 현재 평등처우기본법(Allgemeines Gleich- behandlungsgesetz)이 제정되어 있는 상황이다. 평등처우기본법 제1조는 연령을 이유로 한 차별행위가 금지된다고 밝히고 있으나, 한편 제8조에서 진정직업자격, 즉 본질적이고 결정적인 직업상의 요구(eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung)가 있다면 차별의 예외가 인정된다고 정하고 있다.
영국 역시 유럽연합지침을 전환한 고용상 연령차별금지규칙[The Employment Equality (Age) Regulation 2006]을 제정하고 이에 따라 연령차별에 대한 원칙적 금지을 분명히 하고 있는데, 동시에 진정직업요건(genuine occupational requirement)의 예외를 인정하고 있기도 하다.
(3) 미국
미국법에서도 1967년 연령차별금지법을 제정하여 고용기회, 해고승진, 직업훈련 등에서의 연령차별을 금지하고 있는 한편, 특정 사업에서의 정상적인 운영에 있어서 연령이 합리적으로 필요한 ‘진정직업자격’에 해당하는 경우에는 다른 법령에 의해 금지되는 않는 한 연령차별에 해당하지 않는 것으로 보고 있다.
헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 규정하여 모든 국민에게 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체의 공직에 취임할 수 있는 권리를 내용으로 하는 공무담임권을 보장하고 있다. 다만 공무를 담임하고자 하는 자는 법률에 따라, 즉 법률이 정하고 있는 선거에서 당선되거나 법률에서 정한 공무원임용시험에 합격할 것 등의 주관적 전제조건을 갖추었을 때 공무를 담임할 수 있다. 이처럼 공무담임권의 내용에 대하여 입법자가 법률로 정하도록 한 헌법 제25조 규정은 공무담임권의 구체적 형성에 대한 위임임과 동시에 공무담임권의 자유권적 기본권 측면에 대한 제한의 법률위임이기도 하다.
공무담임권의 이와 같은 규정 형태를 생각한다면 공무담임권에 대해 정한 법률 규정의 헌법적 심사에 있어서 입법자에게 원칙적으로 넓은 재량을 인정할 여지가 있다.5)그러나 이 사건 시행령조항의 경우 일정한 연령 이상의 사람에게 응시자격을 박탈하는 것으로 이해할 수 있으므로 공무담임권에 대한 제한적 성격을 가진다고 할 수 있고, 특히 공직취임권에 있어서는 공무담임의 기회 자체를 박탈하는 것이므로 과잉금지원칙 위반 여부를 엄격히 적용하여 심사함이 타당할 것이다.
또 헌법재판소의 선례는 직업공무원으로의 공무담임권에 대해서 규율할 때 공무담임권 제한의 기준이 능력주의 또는 성과주의에 기반하고 있는 경우에 대체로 그 기준의 합리성을 인정하여 그 구체적 규율에 있어 입법재량을 폭넓게 인정하고 있으나, 헌법적 요청이 없는데도 능력주의 또는 성과주의 외의 요소로 공무담임권을 제한하는 기준을 둘 때 이에 대해서도 폭넓은 입법재량을 인정할 것이라고 보기는 어렵다. 헌법재판소도 (공무원 선발에서는) “임용희망자의 능력ㆍ전문성ㆍ적성ㆍ품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 한다. 헌법은 이 점을 명시적으로 밝히고 있지 아니하지만, 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원제도의 기본적 요소에 능력주의가 포함되는 점에 비추어 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 한다고 할 것이다.”(헌재 1999. 12. 23, 98헌마363,
판례집 112, 770, 797)라고 판시한 바 있다. 헌법재판소가 이와 같이 공무원 채용에 있어서 능력주의를 강조하는 것은 반드시 능력을 기준으로 선발을 하여야 한다는 의미라기보다는, 능력 외의 기준을 통한 선발을 할 경우에는 ‘차별적 취급’으로 인하여 공무담임권의 중대한 제한이 초래될 수 있음을 지적한 한 것으로 이해할 수 있다.
이 사건 시행령조항이 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 과도하게 제한하여 기본권을 침해하고 있는지 여부에 대해서는 5인의 헌법불합치의견(법정의견), 3인의 단순위헌의견, 1인의 합헌의견이 있었다. 법정 의견의 취지와 소수의견과의 차이를 중심으로 그 내용을 살펴보기로 한다.
(1) 연령을 이유로 한 제한의 목적 정당성 및 수단 적합성
연령제한을 두어 공직취임을 제한하는 입법 목적의 정당성 및 수단 적합성을 긍정하는 논변으로서는 ① 직업공무원제 구현, ② 직급별 담당 업무수준의 차이 고려, ③ 승진소요 최저연수 고려, ④ 사회적 인력수급 고려, ⑤ 보완제도로서 특별채용제도의 존재 등이 제시될 수 있겠는데, 이러한 논변은 다음의 점에서 불명확한 목적이거나 부적합한 수단이라 할 수 있다.
첫째, 직업공무원제 구현을 위해 젊고 유능한 인재를 선발하기 위하여 연령제한을 두었다고 하는데, 이는 이미 젊음 자체를 하나의 가치로 보고 이를 공무담임의 적합성에 결부시킨다는 점에서 문제가 있다. 현행 공직선발시험은 일정한 실력을 갖춘 사람을 가려 뽑는 시험으로서 시험에 합격하였다면 비록 나이가 더 많다 하더라도 공무원직을 수행할 수 있는 실력을 갖춘 것이라 볼 수 있기 때문이다. 32세를 초과한 사람이 그 순간부터 5급 국가공무원의 직무를 수행할 수 있는 능력이 없어진다고 보기 어렵고, 민간이나 여타 공직에서 활동한 경험이 있는 사람이 그러한 경험과 능력을 살려 5급 공채시험에 응시하려 할 경우 그들의 사회적 경험은 얼마든지 공직취임에서
가점적 요소로 고려될 수 있다. 그렇다면 이러한 연령제한은 목적의 정당성에도 의문이 있을 뿐만 아니라, 적합한 수단이라고 보기도 어렵다.
둘째, 반드시 공무원이 직업공무원으로서 장기간 복무할 수 있어야만 국가행정의 안정을 도모할 수 있다고 보기도 어렵다. 사회적 인력수급을 고려하거나 ‘고시낭인’의 방지는 중요한 정책목표이기는 하지만 특히 현대사회에서 공무담임 역시 직업적 선택의 하나인 점을 감안할 때 연령제한이 그러한 직업적 선택을 제한할 만한 방법으로 적정하다고 할 수는 없다. 나아가 설령 연령을 이유로 공무담임권을 제한할 수 있는 경우가 있다고 하더라도 이는 ‘업무의 성격’이나 ‘업무수행의 상황’에 비추어 특정한 나이가 해당 업무를 정상적으로 수행하기 위하여 불가결하게 요구되는 경우라야 할 것(진정자격요건)인데, 5급 업무는 그 업무의 성격이나 담당하는 사무의 일반적 상황에 비추어 33세 이상의 사람이 수행하기 곤란한 것이라고 볼 수 없다. 이는 7급 공무원으로 임용된 사람이 40세가 넘어 5급 공무원으로 승진하면서 5급 업무를 수행하는 것이 흔하다는 점을 보더라도 명백하다. 그러므로 연령을 기준으로 획일적으로 응시자격을 제한하는 것은 그 기본권 제한의 수단이 적합하지 않다.
셋째, 사회적 인력수급을 고려한 정책적 판단이 필요하다는 주장을 살펴보자. 관계기관인 중앙인사위원회의 의견서는 응시연령이 높아질 경우 수험생 개인의 수험기간의 장기화에 따른 자기실현 기회상실과 ‘고시낭인’이라는 사회적 문제를 발생시키고, 국가 전체적으로 민간부문에서 일할 수 있는 고급인력을 사장시킬 수 있다고 하였다. 그러나 만약 그러한 정책목표를 들어 공무담임권 행사를 제한하려면 공무원시험을 준비하다 민간부문으로 진출하려는 고급인력이 민간부문에서 일할 기회를 찾는 데 어려움이 없다는 점 등 정책적 판단을 정당화할 여건이 마련되어 있어야 할 것이다. 그러나 젊은이들의 실업률이 높은 현실적 문제 등을 고려할 때 현재 이 점이 분명하지 않다. 물론 최근에는 민간 부문의 채용 시험에서 연령 제한을 폐지하고 있기 때문에 제도적으로는 이들이 민간부문으로 진출하기가 용이해 진 것은 사실이나, 실제에 있어 그것이 용이한가는 분명하지 않고, 오히려 달리 보면 현 연령제한을 넘어선 사람이 민간부문에서 일할 수 있는 고급인력이라면 그들
이 공직부문에서도 일하지 못할 바 없는 것이라 할 것이다.
넷째, 특별채용제도가 있어 고령자도 응시기회를 가질 수 있을 것 같지만, 실무상 특별채용은 그리 많이 이루어지는 제도가 아니므로, 그러한 논거만으로는 공개경쟁시험의 응시연령을 32세로 하는 것이 충분하다고 볼 수 없다. 더욱이 특별채용제도에서 고령자가 채용될 수 있다면 일반채용에서 이를 허용하지 않을 이유 역시 없을 것이다.
다섯째, 결국 공무원 공개채용제도에서 연령제한을 두는 것에 대해서는 일반적으로 승진소요연수와 장유유서의 전통에서 부득이한 것이라는 주장이 남는다. 그러나 장유유서의 전통이 헌법적인 정당화를 가능하게 하는 사유가 아님은 당연한 것이거니와, “장유유서의 사회윤리와 직무상의 지휘계통은 서로 구분되고 서로 존중될 수 있다고 할 것이므로, 그러한 사유를 내세워 공직 취임의 기회를 제한하는 필요성의 근거로 삼을 수는 없다.”6)더욱이 이 사건 시행령조항은 5급 공채시험의 연령제한을 7급 공채시험의 연령제한보다 오히려 낮게 정해 두고 있는데, 이는 종래 중앙인사위원회에서 주장하던 행정문화의 특수성을 감안할 때 이 조항은 더 이해하기 어려운 규정이다.
이상의 점을 선별적으로 언급하고 있음에도 불구하고 5인의 헌법불합치의견(법정의견)은 일단 공직취임에 있어 연령제한 제도를 두는 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 처음부터 배척하고 있지는 아니하다. 법정의견은 연령제한 제도를 두는 것이 “직업공무원을 양성하여 직업공무원제도를 구현하는 한편 유능한 인재가 공무원시험에 장기간 매달리지 않고 사회 각 분야의 적재적소에서 활동하도록 유도하려는 것”인데, “정년에 임박한 사람을 공무원으로 채용하면 공무수행의 효율성을 확보하기 어려울 것이므로, 공무원으로 새로 채용하는 사람의 연령을 어느 정도 제한할 필요”를 수긍할 수 있으며, 5급 공무원의 공채시험에서 응시연령의 상한을 제한하는 것이 전면적으로 허용되지 않는다고 보기 어렵다고 할 때 “정년제도의 틀 안에서 공무원 채용 및 공무수행의 효율성을 도모하기 위하여 필요한 최소한도의 제한은 허용된다.”고 보고 있다. 그리고 이 사건 시행령조항을 통한 연령제한은 공공복리를 증진시키기 위한 것으로서 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권
제한 사유에 해당하며, 공무원 공개채용시험의 응시연령을 제한하는 방법 역시 허용되는 수단에 해당한다고 보고 있다.
반면 3인의 단순위헌의견은 연령을 이유로 한 제한 자체에 대해서 회의적이다. 이 의견은 “연령에 의한 차별은 개인이 책임질 수 없는 조건에 의한 차별에 해당되는 측면이 크고, 특히 오늘날 사람들의 평균수명이 급격히 늘어남으로 인해 연령에 의한 기본권의 제한은 그 타당성이 크게 감소되고 있으며, 또 그 직급에 종사할 수 있는 최대연령인 정년이 있는 이상 정년에 걸리지만 않는다면 그 직급에 종사할 기회를 가능한 한 빼앗지 않는 것이 합당하다.”고 하고 있다. 나아가 단순위헌의견은 “이 사건 시행령조항이 유능한 인재가 공무원시험에 장기간 매달리지 않고 사회 각 분야의 적재적소에서 활동하도록 유도하려는 목적을 가진다고 하지만, 그러한 목적은 사회의 각 분야에서 일하는 것이 5급 공무원으로 취임하는 것보다 유익하도록 사회의 제반 여건을 조성함으로써 달성하여야 하는 것이고, 5급 공무원취임권을 불합리하게 제한하는 수단까지 정당화하는 것이라고 볼 수 없다.”라고 하여 입법 목적 달성을 위한 수단으로서 연령 제한 제도에 대해 의문을 제기하고 있다.
(2) 피해최소성 및 법익균형성
연령 제한 제도의 목적 정당성 및 수단 적합성을 긍정하더라도, 이 사건 시행령조항이 기본권 제한의 필요성(피해최소성) 및 법익균형성을 갖추었다고 보기는 어렵다. 다수의견이 헌법불합치의견의 근거로 제시한 바도 그와 같다.
즉 5급 국가공무원을 특별채용할 경우에는 연령의 상한을 제한하지 않은 점만 보더라도 “32세까지는 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건을 갖추고, 32세가 넘으면 그러한 자격요건을 상실한다고 보기 어렵”고, 5급 공무원은 6급 및 7급 공무원의 상급자이므로 우리 문화에서 보더라도 더 연장자가 되는 것이 자연스러운데 6급 및 7급 공무원 공채시험의 응시연령 상한을 35세까지로 규정하면서 그 상급자인 5급 공무원의 채용연령을 32세까지로 제한한 합리적 이유를 찾기가 어렵다는 것이다.
단순위헌의견 또한 이 부분과 관련하여 “이 사건 시행령조항이 직업공무원의 양성이나 직업공무원제도의 구현에 이바지하거나 유능한 인재를 사회의 각 분야에 안배시키는 효과는 어느 정도로 확실한 것인지 알 수 없고, 이 사건 시행령조항으로 인하여 32세가 넘은 국민의 공직취임권이 제한되는 효과는 직접적이고 확실”한데, “이 사건 시행령조항에 의하여 기대되는 공익의 실현이 32세가 넘은 자의 공직취임권을 제한하는 불이익보다 더 크고 더 중요한 것이라고 보기도 어렵”기 때문에 법익의 균형성을 갖추었다고 할 수 없다고 적시하고 있다.
(3) 헌법불합치의견과 단순위헌의 의견에서 드러난 관점의 차이 및 그 결과
이 사건 결정에서 헌법재판소는 앞서 살핀 외국의 입법례와 연령차별에 관한 국가인권위원회 결정7)에서 기준으로 제시된 진정직업자격 기준을 명시적으로 받아들이고 있지는 않다. 즉 연령 제한이 5급 공무원의 직무 수행에 있어서 필수불가결한 것인지 여부를 심사기준으로서 엄격하게 적용하여 연령 제한에 의한 공무담임권 제한 목적의 정당성 및 수단의 적합성을 판단하고 있지는 않다. 다만 3인의 단순위헌 의견은 연령제한 제도의 정당성 자체에 의문을 표시하고 있다는 점에서 진정직업자격 기준에 보다 가까운 입장에 서 있기는 하다.
결국 5인의 헌법불합치의견과 3인의 단순위헌의견의 차이는 응시자격을 제한하면서 ‘연령’을 제한기준으로 둔 것이 그 자체 허용될 수 없는 수단으로서의 측면이 있는 것인지(단순위헌의견), 아니면 연령제한 자체는 허용되나 이 사건 시행령조항의 제한이 지나치게 과도한 측면이 있다고 보는 것인지(헌법불합치의견)의 차이와 관련이 있다. 그리고 이에 따라 헌법불합치의견은 완화된 심사의 여지를 인정함으로써 이 사건 시행령조항의 응시연령 제한이 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 갖추었다고 보면서도, 피해의 최소성 및 법익 균형성을 충족시키지는 못한다고 보고 있고, 반면 단순위헌의견은 수단의 적합성조차 없다고 판단하고 있는 것이다.
(4) 합헌의견(재판관 1인의 소수의견)의 취지
소수의견은 입법자가 인력수급 상황 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 공무원시험의 연령제한에 관해 규율할 수밖에 없는 것이므로 이러한 입법자의 판단은 합리적인 범위의 것인 한 그 입법재량을 존중하여야 한다고 본다. 이는 종전 9급 일반행정직 국가공무원시험의 응시연령 상한제한에 관한 선례에서 법정의견이 취한 입장이라고 할 수 있다. 소수의견은 이러한 완화된 심사기준의 적용으로부터 출발할 때 이 사건 시행령조항은 입법자가 행사할 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다는 결론에 이르고 있다.
가. 이 사건 결정에서는 헌법재판소가 연령을 이유로 한 공직취임권의 제한과 관련하여 최초로 위헌 취지의 결정을 하였다. 5인의 헌법재판관은 ‘32세’로 연령상한을 정한 것이 기본권 제한을 최소한도로 하여야 할 원칙을 위반한 것이라고 보았고, 3인의 재판관은 좀 더 나아가 연령을 이유로 한 공직취임권을 제한하는 수단 자체의 부적합성을 지적하였던바, 이 결정은 국민의 공직취임권을 제한할 경우 그것이 과도해서는 아니 됨을 확인한 의미 있는 결정이라고 할 수 있다.
다만 이 사건 결정의 취지를 볼 때 현재 헌법재판소가 연령을 이유로 한 공무담임권 제한을 근본적으로 부정한 것으로 볼 수 없음은 앞서 언급한 바와 같다. 이는 이후 경찰대학의 입학 연령을 21세 미만으로 제한하고 있는 경찰대학의 학사운영에 관한 규정 제17조에 대한 헌법소원에서 청구인의 주장을 재판관 5:3으로 기각한 것에서도 드러나는 바이다(헌재 2009. 7.30. 2007헌마991, 공보 제154호, 1556, 1558).
나. 한편 이 사건 헌법불합치 결정 이후에 이 사건 시행령조항의 응시연령 상한 제한 규정은 2009. 2. 6. 대통령령 제21310호로 폐지되었으며 현재 7급 이상 일반직 채용시험의 경우 20세 이상이라는 하한의 응시연령 제한만이 남아 있다(현행 공무원임용시험령 제16조 참조).