1. 시험응시연령을 대통령령 등 하위규범에 위임한 국가공무원법 제36조 중 ‘연령’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 기본권 해의 직접성 요건을 갖추었는지 여부 (소극)2. 공무원임용시험령 제16조 [별표 4] 중 5급 공개경쟁채용시험의 응시연령 상한을 ‘32세까지’로 한 부분(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)이 응시자의 공무담임권을 침해하는지 여부(적극)

3. 재판관 5명이 헌법불합치 의견이고 재판관 3명이 단순위헌 의견인 경우의 주문 표시

1. 이 사건 법률조항의 구체적인 내용은 대통령령에서 정하도록 위임하고 있어서 이 사건 법률조항의 구체적인 내용은 위임을 받은 하위규범에 의해서 정해지게 되므로, 이 사건 법률조항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된다고 볼 수 없다.

2. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 헌법불합치 의견

이 사건 시행령조항은 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한하는 것이므로, 그러한 제한을 정당화하려면 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙에 부합하여야 한다. 그런데 32세까지는 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건을 갖추고, 32세가 넘으면 그러한 자격요건을 상실한다고 보기 어렵고, 6급 및 7급 공무원 공채시험의 응시연령 상한을 35세까지로 규정하면서 그 상급자인 5급 공무원의 채용연령을 32세까지로 제한한 것은 합리적이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령조항이 5급 공채시험 응시연령의 상한을 ‘32세까지’로 제한하고 있는 것은 기본권 제한을 최소한도에 그치도록 요구하는 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어

렵다.다만 5급 공무원의 공채시험에서 응시연령의 상한을 제한하는 것이 전면적으로 허용되지 않는다고 보기는 어렵고, 정년제도의 틀 안에서 공무원 채용 및 공무수행의 효율성을 도모하기 위하여 필요한 최소한도의 제한은 허용된다고 할 것인바, 그 한계는 공무원정년제도와 인사정책 및 인력수급의 조절 등 여러 가지 입법정책을 고려하여 입법기관이 결정할 사항이다.

재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 단순위헌의견

32세가 넘으면 5급공무원의 직무수행에 필요한 자격요건을 상실한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한한다. 5급공무원 공채시험의 응시연령 상한을 제한하지 않으면 직업공무원의 양성이나 직업공무원제도의 구현에 지장을 준다고 보기 어렵다. 이 사건 시행령조항의 목적이 정당하다하더라도 5급 공무원 취임권을 불합리하게 제한하는 수단까지 정당화하는 것이라고 볼 수 없다. 이 사건 시행령조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 32세가 넘은 국민의 공직취임권을 직접적으로 침해한다.

3. 이 사건에서 헌법불합치의견을 표시한 것은 재판관 5인이고 재판관 3인은 위헌의견을 표시하였는데, 단순위헌의견도 헌법불합치의견의 범위 내에서는 헌법불합치의견과 의견을 같이 하는 것이기 때문에 헌법불합치선언을 하는 것이다.

재판관 이공현의 반대의견

이 사건 시행령조항이 32세까지로 응시연령을 제한하였다고 하더라도 그것이 현저히 불합리하거나 불공정한 것이라고 볼 수 없고, 또 그것이 입법자가 갖는 재량을 벗어났다고 볼 수 없기 때문에 합헌결정을 선언하여야 한다.

국가공무원법(2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것) 제36조(응시자격) 각종시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력·경력·연령 기타 필요한 자격요건은 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규

칙·중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.공무원임용시험령(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 것) 제16조(응시연령) ① 공무원의 채용시험에 응시하고자 하는 자는 최종시험예정일이 속한 연도에 별표 4의 응시연령에 해당하여야 한다. 다만, 별표 4의 응시상한연령을 1세 초과한 자로서 1월 1일 출생자는 응시할 수 있다.

② 생략【참조조문】

헌법 제25조, 제37조 제2항

1. 헌재 1997. 6. 26. 96헌마89 , 판례집 9-1, 674, 683

2.헌재2006.5.25. 2005헌마11 , 2006헌마314 (병합), 판례집 18-1하, 134, 143

청 구 인　김○만

국선대리인 변호사　심봉석

1. 국가공무원법(2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것) 제36조 중 ‘연령’ 부분에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 공무원임용시험령(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 것) 제16조 [별표 4] 중 5급 공개경쟁채용시험의 응시연령 상한 ‘32세까지’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.위 조항 부분은 2008. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 1971. 2. 8.생으로서 2008년도 5급 국가공무원 공개경쟁채용시험(이하 “5급 공채시험”이라 한다)을 준비 중인 사람이다. 청구인은 국가공무원법 제36조와 공무원임용시험령 제16조 [별표 4]가 5급 공채시험의 응시연령 상한을 ‘32세까지’로 제한하고 있어서 헌법상 보장된 청구인의 공무담임권과 평등권을 침해한다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건의 심판대상은 국가공무원법(2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것) 제36조 중 ‘연령’ 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다) 및 공무원임용시험령(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 것) 제16조 [별표 4] 중 5급 공채시험의 응시연령 상한을 ‘32세까지’로 정한 부분(이하 “이 사건 시행령조항”이라 한다)의 위헌 여부이다.

이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

국가공무원법(2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것) 제36조(응시자격) 각종 시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력·경력·연령 기타 필요한 자격요건은 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제36조(응시자격) 각종 시험에 있어서 담당할 직무 수행에 필요한 최소한도의 자격요건은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제36조의 개정

규정은 2009년 1월 1일부터 시행하고, 제43조 제2항의 개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.공무원임용시험령(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 것) 제16조(응시연령) ① 공무원의 채용시험에 응시하고자 하는 자는 최종시험예정일이 속한 연도에 [별표 4]의 응시연령에 해당하여야 한다. 다만, [별표 4]의 응시상한연령을 1세 초과한 자로서 1월 1일 출생자는 응시할 수 있다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

공무원임용시험에서 계급에 따라 차등을 두어 응시가능연령을 제한하는 것은 응시자의 공무담임 능력 유무를 묻지 않고 고령이라는 이유만으로 공개채용시험에 응시할 기회를 박탈하는 것이고, 응시연령을 제한하는 입법목적을 인정한다 하더라도 5급 공채시험에서 32세로 연령상한을 제한하는 것은 비례성의 원칙에 어긋나는 것이므로 청구인의 공무담임권을 침해한다.

공무원임용시험령은 5급 공채시험의 경우 32세로 응시연령의 상한을 두면서 그보다 하위계급에 해당하는 7급 공채시험의 경우에는 응시제한 연령을 35세로 더 높게 정하고 있는데, 이는 합리적인 이유없이 7급 공채시험 응시자

에 비해 5급 공채시험 응시자를 차별하는 것이다.

나. 중앙인사위원회 위원장의 의견요지

국가공무원 공개경쟁채용시험에서 응시연령을 제한하는 목적은 젊고 유능한 인재를 선발하여 전문행정인으로 양성함으로써 직업공무원제를 구현하고 정부의 경쟁력과 효율성을 강화하여 국민에게 보다 좋은 행정서비스를 제공하고 국민 전체에 대한 봉사자로서의 역할을 충실히 수행하게 하기 위한 것이다.

국가공무원 채용시험의 경쟁률이 치열한 우리나라의 상황에서 응시연령을 폐지하면, 수험생 개인에게는 수험기간의 장기화를 초래하고, 국가 전체적으로 각 분야에 고급인력을 안배하기 어렵게 될 것이다.

5급 공채시험의 경우에는 잠재력 있고 우수한 젊은 인재를 공직에 유치하여 정부의 핵심인재로 육성해 나갈 정책적 필요성이 있고, 합격 후 기본교육기간과 시보기간이 7급 공채시험 합격자보다 장기간이라는 점 등을 감안하여 응시연령 상한을 7급보다 낮게 정한 것이다.

3. 이 사건 법률조항에 대한 판단

이 사건 법률조항은 공무원시험에서 ‘연령’에 따른 최소한도의 자격요건을 정할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 구체적인 내용은 대통령령에서 정하도록 위임하고 있으므로 이 사건 법률조항의 구체적인 내용은 이 사건 법률조항의 위임을 받은 하위규범에 의해서 정해지게 되고, 그에 따라 기본권 침해 여부도 판단할 수 있게 되므로, 이 사건 법률조항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된다고 볼 수 없다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93 등).

이 사건 법률조항에 대한 심판청구 부분은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다.

4. 이 사건 시행령조항에 대한 판단

가. 이 사건 시행령조항의 입법목적 및 연혁

이 사건 시행령조항의 입법목적은 젊은 인재를 5급 공무원으로 채용하여 직업공무원으로서 장기간 공무에 전념하게 하면서 이들이 지속적인 교육훈련 등을 통하여 직무능력을 향상시키고 경력을 관리하여 고위공무원으로도 승진하게 함으로써 직업공무원을 양성하여 국가행정의 안정과 능률을 도모하려는 것이다.

또한 국가공무원 공개채용시험의 경쟁율이 치열하기 때문에 그 응시연령의 상한을 제한하는 방법으로 유능한 인재들이 공무원시험에 장기간 매달리지 않

고 다른 영역에서 활동하도록 유도하여 이들이 사회의 적재적소에 골고루 배치되도록하려는 것도 이 사건 시행령조항의 입법목적의 하나라고 생각된다.국가공무원 채용시험의 응시연령 제한의 근거법령은 1963. 4. 17. 국가공무원법이 제정될 때부터 마련되었다. 최초의 국가공무원법 제36조가 “각종 시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력·경력·연령 기타 필요한 자격요건은 인사규칙으로 정한다.”고 규정하였고, 몇 차례의 개정을 거쳐, 2004. 3. 11. 법률 제7187호로 이 사건 법률조항으로 개정되었고, 2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 이 사건 시행령조항으로 개정되었다.

한편 2008. 3. 28. 법률 제8996호로 이 사건 법률조항이 “각종 시험에 있어서 담당할 직무 수행에 필요한 최소한도의 자격요건은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.”고 개정되어 “연령” 부분이 삭제되고 이는 2009. 1. 1.부터 시행되지만, 이 사건 시행령조항의 연령제한 부분은 아직 삭제되지 않았다.

나. 이 사건 시행령조항의 기본권 침해성

5급 공무원 공채시험의 응시연령 상한은 32세까지이고 6급 및 7급 공무원 공채시험의 응시연령 상한은 35세까지이지만, 5급 공무원의 자격요건과 6급 또는 7급 공무원의 자격요건은 비교의 대상이 된다고 볼 수 없어 애당초 평등권 침해 문제를 야기하지 아니하므로, 위와 같은 점을 들어 이 사건 시행령 조항이 평등의 원칙에 위반된다고 보기는 어렵다.

그러나 이 사건 시행령조항이 5급 국가공무원 공채시험의 응시연령 상한을 32세까지로 제한하는 것은 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한하는 것이므로, 그러한 제한이 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙에 부합되어야 한다.

그런데 이 사건 시행령조항이 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한하면서 헌법 제37조 제2항의 요건에 합치되는지 여부에 관하여는, 다음과 같이 견해가 나뉘어졌다.

다. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 헌법불합치 의견

이 사건 시행령조항은 직업공무원을 양성하여 직업공무원제도를 구현하는 한편 유능한 인재가 공무원시험에 장기간 매달리지 않고 사회 각 분야의 적재적소에서 활동하도록 유도하려는 것이다. 정년에 임박한 사람을 공무원으로 채용하면 공무수행의 효율성을 확보하기 어려울 것이므로, 공무원으로 새

로 채용하는 사람의 연령을 어느 정도 제한할 필요도 수긍할 수 있다. 이 사건 시행령조항은 공공복리를 증진시키기 위한 것으로서 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권 제한 사유로 삼을 수 있다고 할 것이다.또한 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 이 사건 시행령조항과 같이 공무원 공개채용시험의 응시연령을 제한하는 방법을 사용하는 것도 부적절하다고 보기 어렵다.

그러나 32세까지는 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건을 갖추고, 32세가 넘으면 그러한 자격요건을 상실한다고 보기 어렵다. 이 점은 5급 국가공무원을 특별채용할 경우에는 연령의 상한을 제한하지 않은 점만 보아도 분명하다. 그리고 6급 및 7급 공무원 공채시험의 응시연령 상한을 35세까지로 규정하면서 그 상급자인 5급 공무원의 채용연령을 32세까지로 제한한 것은 합리적이라고 볼 수 없다. 오히려 5급 공무원은 6급 및 7급 공무원의 상급자이므로 더 연장자임이 바람직하다고 할 것이다.

따라서 이 사건 시행령조항이 5급 공채시험 응시연령의 상한을 ‘32세까지’로 제한하고 있는 것은 기본권 제한을 최소한도에 그치도록 요구하는 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다.

그러나 5급 공무원의 공채시험에서 응시연령의 상한을 제한하는 것이 전면적으로 허용되지 않는다고 보기는 어렵고, 정년제도의 틀 안에서 공무원 채용 및 공무수행의 효율성을 도모하기 위하여 필요한 최소한도의 제한은 허용된다고 할 것인바, 그 한계는 공무원정년제도와 인사정책 및 인력수급의 조절 등 여러 가지 입법정책을 고려하여 입법기관이 결정할 사항이라고 할 것이다.

따라서 이 사건 시행령조항에 대하여 헌법불합치결정을 선언하고, 그 위헌성을 제거하도록 촉구하여야 한다.

라. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 위헌 의견

이 사건 법률조항이 공무원 채용시험의 자격요건으로 대통령령에 위임한 것은 “담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력·경력·연령 기타 필요한 자격요건”이다. 이 사건 시행령조항은 “32세 이하”를 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건으로 규정한 것이다.

그러나 헌법불합치의견이 지적하는 바와 같이 32세가 넘으면 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건을 상실한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령조항이 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건으로서 “32세까지”를 규정한 것은 합리성을 인정하기 어렵고, 이 사건 법률의 위

임범위를 넘은 자의적인 규정이라고 보지 않을 수 없다.이 사건 시행령조항이 직업공무원의 양성과 직업공무원제도의 구현에 이바지하는 점이 있다고 하더라도, 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한하지 않으면 그러한 공익을 달성할 수 없는 것인지 의문이다.

이 사건 시행령조항이 유능한 인재가 공무원시험에 장기간 매달리지 않고 사회 각 분야의 적재적소에서 활동하도록 유도하려는 목적을 가진다고 하지만, 그러한 목적은 사회의 각 분야에서 일하는 것이 5급 공무원으로 취임하는 것보다 유익하도록 사회의 제반 여건을 조성함으로써 달성하여야 하는 것이고, 5급 공무원 취임권을 불합리하게 제한하는 수단까지 정당화하는 것이라고 볼 수 없다.

나아가 이 사건 시행령조항이 직업공무원의 양성이나 직업공무원제도의 구현에 이바지하거나 유능한 인재를 사회의 각 분야에 안배시키는 효과는 어느 정도로 확실한 것인지 알 수 없고, 이 사건 시행령조항으로 인하여 32세가 넘은 국민의 공직취임권이 제한되는 효과는 직접적이고 확실하다. 이 사건 시행령조항에 의하여 기대되는 공익의 실현이 32세가 넘은 자의 공직취임권을 제한하는 불이익보다 더 크고 더 중요한 것이라고 보기도 어렵다.

한 걸음 더 나아가 연령에 의한 차별은 개인이 책임질 수 없는 조건에 의한 차별에 해당되는 측면이 크고, 특히 오늘날 사람들의 평균수명이 급격히 늘어남으로 인해 연령에 의한 기본권의 제한은 그 타당성이 크게 감소되고 있으며, 또 그 직급에 종사할 수 있는 최대연령인 정년이 있는 이상 정년에 걸리지만 않는다면 그 직급에 종사할 기회를 가능한 한 빼앗지 않는 것이 합당하다 할 것이다.

따라서 이 사건 시행령조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 32세가 넘은 국민의 공직취임권을 직접적으로 침해한다고 할 것이다.

마. 재판관 이공현의 합헌의견

공무원 시험에서 응시연령의 제한은 국민들의 공무담임권을 제한하는 것이므로 헌법적 한계 내에서 이루어져야 한다. 그런데 입법자는 공무원시험의 연령제한에 있어서 인력수급 상황 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정할 수밖에 없을 것이고, 그러한 입법재량은 합리적인 범위의 것인 한 존중되어야 한다. 공무담임권의 연령을 어떻게 규정할 것인가는 입법자의 입법목적 달성을 위한 선택의 문제이고 입법자가 선택한 수단이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 재량에 속하는 것이다(헌재 1997. 6. 26. 96헌마89 ,

판례집-1, 674, 683; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌마11 , 판례집 18-1하, 134, 143).이 사건 시행령조항은 5급 공채시험의 응시연령의 상한을 제한하고 있는바, 이는 젊고 유능한 인재를 선발하여 적정한 승진, 보직관리, 교육훈련 등을 통하여 행정전문가로 양성함으로써 직업공무원제를 구현하고 국민에게 보다 좋은 행정서비스를 제공하며, 국가공무원 수험기간의 장기화에 따른 사회적 문제 예방 및 민간부문과의 적정한 인적 자원 배분을 유도하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

구체적 이 사건 시행령조항이 응시연령의 상한을 ‘32세까지’로 규정한 것이 위와 같은 목적달성을 위한 수단으로서 현저히 불합리하거나 불공정한 것인지 살펴보면, ‘정책의 기획 및 관리’를 담당하는 국가공무원으로서 전문업무에 필요한 식견·경험을 갖추는데 소요되는 기간, 정년을 고려한 공무원으로서의 봉사기간, 고급공무원의 신규양성에 소요되는 비용 및 승진연수 등을 고려할 때 입법자가 행사할 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다. 또한 이 사건 시행령조항은 통상 대학 졸업 후 8-10년에 해당하는 응시기회를 부여하고 있어 응시기회가 지나치게 적다고 보기도 어렵다.

결국 사건 시행령조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 아니하므로 위 조항의 위헌확인을 구하는 청구인의 심판청구는 기각되어야 한다.

바. 결

이처럼 사건 시행령조항이 청구인의 공직취임권을 침해하는지 여부에 관하여는 재판관 5인이 헌법불합치의견을 표시하고, 재판관 3인이 위헌의견을 표시하고, 재판관 1인이 합헌의견을 표시하였다. 헌법불합치의견이 헌법소원을 인용하기에 필요한 정족수(재판관 6인 이상의 찬성)에 미치지 못하지만, 단순위헌의견도 헌법불합치의견의 범위 내에서는 헌법불합치의견과 의견을 같이 하는 것이라고 볼 수 있으므로, 이 사건 시행령조항이 헌법에 합치되지 아니한다는 점에 대해서는 재판관 8인이 찬성하였다고 할 것이다.

5. 론

이 사심판청구 중 이 사건 법률조항에 대한 부분은 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 각하하기로 결정한다.

이 사시행령조항에 대한 청구에 관하여는 재판관 이공현을 제외한 관여 재판관 8인의 찬성으로 이 사건 시행령조항이 헌법에 합치되지 아니한다고 결정하고, 입법자가 2008. 12. 31.을 시한으로 개선입법을 할 때까지 계속 적용을 명하기로 한다.

판관　이강국(재판장) 이공현 조대현(주심) 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환(해외출장으로 서명날인 불능)