가. 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정하도록 하고 있는 ‘군법무관임용 등에 관한 법률’ 제6조의 의미

나. 군법무관의 봉급을 군인의 봉급표에 의하도록 하면서 수당의 신설 등을 통하여 전체 보수를 일반공무원에 비하여 우대하는 수준으로 정하고 있는 공무원보수규정 제5조 [별표 13] 등 조항들이 모법의 위임에 따른 대통령령 제정의무를 제대로 이행하지 아니한 불완전한 입법으로서 헌법에 위배되는지 여부(소극)

다. 군법무관의 직급보조비를 군인으로서의 계급에 따르도록 하는 것이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

라. 복무기간을 기준으로 군법무관수당을 차등 지급하는 것이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

가. 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수에 관하여 법관 및 검사(이하 ‘법관 등’이라 한다)의 ‘예에 준하여’ 정하도록 시행령에 위임하고 있는 ‘군법무관임용 등에 관한 법률’(이하 ‘군법무관임용법’이라 한다) 제6조의 취지는 보수에 관하여 군법무관과 법관 등을 동일하게 취급할 것을 명한 것이 아니라 법관 등의 직무와 품위에 상응하도록 법관 등의 보수를 일반공무원에 비하여 우대하는 예에 준하여 군법무관의 보수 역시 그들의 직무와 품위에 상응하도록 일반공무원에 비하여 우대함으로써 법관 등의 보수와 엇비슷한 수준에 이르게 하는 내용으로 된 시행령의 입법을 요구하는 것으로 봄이 상당하고, 행정부는 군법무관에 대한 보수를 시행령으로 정함에 있어 군법무관을 일반공무원에 비하여 우대함으로써 법관 등의 보수와 엇비슷한 수준으로 하는 한도 내에서는 군법무관의 업무의 성격, 군 조직의 특성 및 다른 군인들과의 형평성 등을 두루 참작하여 구체적인 보수액은 물론 이를 봉급과 수당에 어떻게 배분할 것인지를 적절하게 정할 수 있는 재량권을 가진다.

나. 행정부가 군법무관임용법 제6조의 위임에 따른 시행령을 제정하면서 계급에 의하여 지휘통솔되는 군 조직의 특성, 군인의 봉급 자체가 일반직공무원에 비하여 상대적으로 높게 책정되어 있는 점, 군법무관의 승진 속도가 다른 군인들에 비하여 빠르다는 점을 고려하여 군법무관의 봉급에 관하여는 공무원보수규정 제5조에서 일반 군인의 봉급표에 의하도록 하는 대신 ‘공무원수당 등에 관한 규정’ 제14조의3 및 ‘군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙’ 제4조로 군법무관수당을 신설함으로써 전체 보수를 일반공무원에 비하여 우대하면서 법관 등의 ‘예에 준하는’ 상당한 수준으로 정한 이상 군법무관의 보수를 정하고 있는 이 사건 심판대상 조항들이 불완전·불충분하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 국토방위 및 전투의 목적으로 조직된 군대의 기강확립을 주된 사명의 하나로 하는 군법무관과 국민의 권리보장 및 국가의 법질서 유지를 주된 업무로 하는 법관 등은 직무의 곤란성과 책임의 정도에 따라 정해지는 직급이 동일하다고 볼 수 없으므로, 군법무관의 직급보조비를 법관 등과 달리 군인으로서의 계급에 따라 정하는 것이 청구인들의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

라. 군법무관으로 복무한 기간을 기준으로 군법무관수당을 차등 지급하는 것은 장기복무를 유도하기 위한 합리적인 재량권의 행사로서 재산권의 침해로 볼 수 없고, 그 차등 지급의 기준은 모든 군법무관들에게 동일하게 적용되므로 평등권의 침해도 문제될 여지가 없다.

재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견

군법무관임용법 제6조의 의미는 군법무관의 보수에 관하여 ‘법관의 보수에 관한 법률’ 또는 ‘검사의 보수에 관한 법률’의 예에 따라 따로 대통령령(예컨대 ‘군법무관 보수령’)으로 정하여야 하고, 보수의 기준 역시 법관 등의 보수에다 놓고 일정한 범위의 한도 내에서 정할 수 있다는 의미라고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 위 공무원보수규정(제5조)과 ‘공무원수당 등에 관한 규정’(제14조의3, 제18조의6)은 여전히 계급구조를 바탕으로 한 군인의 보수를 기준으로 군법무관의 보수를 정하고 있으므로, 위 조항들은 헌법재판소가 2004. 2. 26. 2001헌마718 결정에서 확인한바 있는 대통령령 제정의무를

제대로 이행치 아니한 위헌성을 가진 규정에 해당되고, 이로 말미암아 청구인들의 평등권 등 기본권을 침해하는 것으로 평가해야 마땅하다.

나아가, 위 보수규정의 모법인 군법무관임용법 제6조에서 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 “대통령령으로 정한다”고 규정하고 있음에도 불구하고, 위 수당규정 제14조의3은 군법무관 수당을 40퍼센트 범위 안에서 그 지급액을 ‘국방부령’에서 정하도록 재위임함으로써 실질적으로 국방부장관이 제한없이 군법무관의 보수를 일반군인의 보수 수준으로 낮출 수 있도록 규정하고 있고, 이와 같이 부당하게 재위임한 대통령령이나 그 부당한 위임을 받아 제정된 국방부령 역시 모법인 군법무관임용법 제6조에 어긋나 위헌임을 면할 수 없다.

공무원보수규정(2006. 1. 12. 대통령령 제19268호로 개정된 것) 제5조 [별표 13]

공무원수당 등에 관한 규정(2006. 1. 12. 대통령령 제19269호로 개정된 것) 제14조의3, 제18조의6 [별표 15]

군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙(2006. 1. 17. 국방부령 제589호로 개정된 것) 제4조

구 군법무관임용법(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제3항

군법무관임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전부 개정된 것) 제6조

국가공무원법 제46조 제1항

공무원보수규정 제4조, 제31조 제1항, 제2항

법원조직법 제46조 제2항

법관의 보수에 관한 법률 제2조

법관 등의 보수에 관한 규칙(2007. 5. 1. 대법원규칙 제2082호로 일부 개정되기 전의 것) 제2조

검찰청법 제36조 제1항, 제2항

검사의 보수에 관한 법률 제2조

검사의 보수에 관한 법률 시행령(2007. 11. 13. 대통령령 제20371호로 개정되기 전의 것) 제7조

청 구 인　1. 지○준

2. 김○훈

3. 박○

4. 유○삼

5. 정○림

청구인들 대리인 변호사 류관석

청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 지○준은 제14회, 김○훈은 제15회, 박○은 제16회, 유○삼, 정○림은 제17회 군법무관임용시험에 합격하여 2년 동안의 사법연수원 실무수습 과정을 마치고 군법무관으로 임용되어 복무 중이고, 그 중 청구인 박○, 유○삼은 군법무관임용시험에 합격하기 전 이미 병역의무를 마쳤으며, 청구인 정○림은 여성이다.

(2) ‘군법무관임용 등에 관한 법률’(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전부 개정된 것, 이하 ‘군법무관임용법’이라 한다) 제6조가 “군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있는데도 그와 같은 내용의 대통령령이 제정되지 않고 있는 데 대하여, 헌법재판소는 2004. 2. 26. 2001헌마718 결정에서 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수를 법관 및 검사(이하 ‘법관 등’이라 한다)의 예에 준하여 지급하도록 하는 대통령령을 제정하지 아니하는 입법부작위가 위헌임을 확인하는 결정을 하였다(이하 ‘위헌확인 결정’이라 한다).

그 위헌확인 결정 후 정부는 2005. 11. 9. 대통령령 제19120호로 공무원보수규정을 개정하여 제1조에 그 근거 법률로 군법무관임용법을 추가하고, 2006. 1. 12. 대통령령 제19269호로 ‘공무원수당 등에 관한 규정’을 개정하면서 제14조의3으로 군법무관수당을 신설하였으나, 군법무관의 봉급에 대하여는 여전히 따로 규정을 두지 아니하였다.

(3) 이에 청구인들은 ① 군법무관의 봉급을 따로 정하지 않고 일반 군인의 봉급체계에 따르도록 한 공무원보수규정(2006. 1. 12. 대통령령 제19268호로 개정된 것, 이하 ‘보수규정’이라 한다) 제5조, ② 군법무관수당을 월봉급액의 40퍼센트 범위 내에서 지급하도록 제한한 ‘공무원수당 등에 관한 규정’(2006. 1. 12. 대통령령 제19269호로 개정된 것, 이하 ‘수당규정’이라 한다) 제14조의3 및 군법무관의 직급보조비에 관하여 따로 규정하지 아니하고 계급별 군인의 직급보조비만 지급하도록 한 수당규정 제18조의6 중 [별표 15], ③ 수당규정 제14조의3의 위임에 따라 구체적인 지급대상 및 지급액을 정한 ‘군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙’(2006. 1. 17. 국방부령 제589호로 개정된 것, 이하 ‘수당규칙’이라 한다) 제4조가, 군법무관의 보수를 법관

등의 예에 준하여 정하도록 한 군법무관임용법 제6조에 반하는 것으로 청구인들의 재산권 등 기본권을 침해한다며 2006. 2. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 보수규정 제5조 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 그 중 청구인들에게 적용되는 부분은 군인의 봉급표인 [별표 13]이므로, 이 사건 심판의 대상은 보수규정 제5조 중 [별표 13](군인의 봉급표), 수당규정 제14조의3 및 같은 규정 제18조의6 중 [별표 15](직급보조비지급구분표) 및 수당규칙 제4조가 헌법상 보장된 청구인들의 재산권 등 기본권을 침해하는지 여부이고, 이들 심판대상조항및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공무원보수규정(2006. 1. 12. 대통령령 제19268호로 개정된 것) 제5조(공무원의 봉급) 공무원의 봉급월액은 [별표 1] 공무원별봉급표구분표에 의한 [별표 3] 내지 [별표 14]의 해당봉급표에 명시된 금액으로 한다.

[별표 13] 군인의 봉급표[별지 2 기재와 같다(청구인들이 해당되는 중위 이상 부분만 기재)]

‘공무원수당 등에 관한 규정’(2006. 1. 12. 대통령령 제19269호로 개정된 것) 제14조의3(군법무관수당) 군법무관에 대하여는 월봉급액의 40퍼센트의 범위 안에서 군법무관수당을 지급하되, 지급대상 및 지급액은 국방부령으로 정한다.

제18조의6(직급보조비) 공무원에게는 예산의 범위 안에서 [별표 15]의 지급구분표에 따라 직급보조비를 보수지급일에 지급한다. 다만, 공중보건의사·징병검사전담의사·국제협력의사·공익법무관 및 제7조 제1항 단서에 해당되는 자에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.

[별표 15] 직급보조비지급구분표(별지 3 기재와 같다)

‘군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙’(2006. 1. 17. 국방부령 제589호로 개정된 것) 제4조(군법무관수당) 규정 제14조의3의 규정에 의하여 군법무관에 대하여 지급하는 군법무관수당의 지급대상 및 지급액은 다음 각 호와 같다.

1. 임관 후 3년 초과 복무자는 월봉급액의 40퍼센트

2. 임관 후 3년 이하 복무자는 월봉급액의 8퍼센트

[관련조항]

[별지 1] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 군법무관임용법 제6조는 군법무관의 보수를 법관 등의 예에 준하여 정하도록 하면서 ‘봉급과 그 밖의 보수’라고 규정하여 ‘보수’ 중에서도 특히 ‘봉급’이 법관 등의 봉급의 예에 준하여야 한다는 것을 명백히 하고 있고, 여기에서 ‘법관 등의 예에 준한다’는 의미는 ‘법관 등과 동일하게 정한다’는 것이다.

(2) 위 위헌확인 결정에도 불구하고, 보수규정 제5조는 여전히 군법무관의 봉급은 계급별로 정한 일반 군인의 봉급에 따르도록 하고 있을 뿐만 아니라, 위 수당규정 제14조의3과 수당규칙 제4조에 군법무관수당을 신설하기는 하였으나 그것만으로는 법관 등의 예에 준하는 보수에 이르지 못하였다.

(3) 군인연금법상 퇴직급여의 기준이 되는 보수월액은 봉급을 기준으로 산정되고 군법무관수당은 보수월액에 포함되지 않는데, 보수규정 제5조는 군법무관의 봉급을 법관 등의 예에 따라 정하지 않음으로써 군법무관의 퇴직 후의 후불임금인 퇴직금 청구권을 침해하고, 군법무관이 병역의무를 이행하고 퇴직한 이후의 재산권을 침해함으로써 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하고 있는 헌법 제39조 제2항에도 위반된다.

(4) 군법무관은 법관 등과 임용자격 및 임용시험이 동일하므로, 정부는 청구인들에게 위 임용자격 및 임용시험에 상응하는 직급을 부여하고 그에 따른 직급보조비를 지급할 의무가 있음에도 불구하고, 수당규정 제18조의6은 청구인들에게 군인 계급에 따라 정하여지는 직급보조비를 지급하도록 함으로써 청구인들의 신뢰에 반하여 재산권을 침해한다.

(5) 청구인 박○, 유○삼은 병역의무를 마친 후 군법무관으로 임용되었고, 청구인 정○림은 여성으로서 병역의무를 지지 않는데도 불구하고 수당규칙 제4조는 군법무관 임관 후 3년 초과 복무자에 대하여는 월봉급액의 40퍼센트의 군법무관수당을 지급하도록 한 반면, 임관 후 3년 이하 복무자의 경우에는 월봉급액의 8퍼센트만을 군법무관수당으로 지급하도록 함으로써 합리적인 이유 없이 후자에 속하는 청구인 박○, 유○삼, 정○림을 차별하여 이들의 재산권과 평등권을 침해하고, 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하고 있는 헌법 제39조 제2항에도 위반된다.

나. 중앙인사위원회 위원장의 의견요지

(1) 정부는 위 위헌확인 결정의 취지에 따라 공무원보수규정 등을 개정하여 입법부작위 상태를 해소함과 아울러 군법무관의 실질적인 처우개선을 위한 노력을 계속하고 있다.

(2) 군법무관은 계급에 따라 지휘 통솔되는 군이라

는 특수한 조직의 구성원으로서, 그 신분과 지위를 법관 등과 획일적으로 비교할 수는 없으므로, 그 처우는 군인의 보수체계라는 큰 테두리 안에서 정하되, 군법무관임용법 제6조의 입법취지를 고려하여 실질적인 처우개선을 도모하는 것이 타당하다.

(3) 군법무관과 법관 등이 수행하는 업무의 성격과 책임의 정도에 차이가 있으므로, 근로의 대가로 지급되는 봉급 및 수당 역시 같을 수 없고, 군법무관에게 적용되는 보수체계는 청구인들이 임용될 당시에도 이미 법관 등과 달랐을 뿐만 아니라, 청구인들 또한 이를 알고 있거나 알 수 있었다.

(4) 군법무관수당은 군법무관이 수행하는 직무의 특성을 인정하여 지급하는 것이므로, 성별과 병역의무를 마쳤는지 여부와 상관없이 실제 군법무관으로 근무한 기간을 기준으로 지급하여야 한다.

다. 국방부장관의 의견요지

(1) 군법무관수당에 관한 사항을 정하고 있는 수당규정 제14조의3 및 그 위임에 따른 수당규칙 제4조는 군법무관의 실질적인 처우개선을 위하여 입법자가 입법재량에 따라 신설한 것으로, 청구인들에게 혜택만을 주고 있을 뿐 위 조항들로 인하여 청구인들의 재산권이나 평등권이 직접 침해되지 않는다.

(2) 군법무관도 계급체계 안에 있는 군인으로 임관된 이상 그 계급을 무시한 채 법관 등과 같거나 유사한 봉급표를 따로 마련하여 적용할 수는 없고, 군 조직의 특성상 군인보수 체계상의 내적인 형평의 유지가 최우선적으로 고려되어야 한다.

(3) 군법무관수당을 지급함에 있어서 3년 이하 복무자와 3년 초과 복무자 사이에 월봉급액의 8퍼센트와 40퍼센트로 차등을 둔 것은 병역의무의 이행기간을 고려한 것으로서 정부의 재량에 속하는 사항이고, 그 불가피성은 인정되어야 한다.

3. 적법요건에 대한 판단

먼저 수당규정 제14조의3 및 수당규칙 제4조에 대한 헌법소원이 기본권 침해의 가능성이나 직접성의 요건을 갖추고 있는지 여부에 관하여 본다.

일반적으로 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자에 대하여 시혜적인 내용을 담고 있다면, 그 법령조항은 그 적용 대상자에게 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈을 초래하지 아니하여 애당초 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 당해 법령조항을 대상으로 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 않는다(헌재 2007. 7. 26. 2004헌마914 , 판례집 19-2, 112, 133-134).

그러나 이 사건 수당규정 및 수당규칙 조항들은 위 위헌확인 결정이 군법무관임용법 제6조에서 명하고 있는 행정입법의 부작위상태가 위헌임을 확인함에 따라 그 위헌 상태를 해소하기 위하여 도입한 군법무관수당 제도를 규정한 것으로서, 군법무관임용법 제6조에 의하여 이미 상당한 수준의 보수에 대한 청구권을 가지는 것으로 보아야 할 청구인들로서는 위 조항들이 규정하고 있는 군법무관수당에 의하여도 군법무관의 보수가 군법무관임용법 제6조가 예정하고 있는 법관 등의 예에 준하는 상당한 수준에 이르지 못할 경우에는 여전히 재산권을 침해받는다고 할 것이므로, 청구인들에 대한 기본권 침해가능성을 부정할 수 없다.

또한, 수당규정 제14조의3은 군법무관수당의 지급대상 및 지급액을 국방부령에 위임하고 있는데, 어떤 법령조항이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률조항의 직접성은 부인되나(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 147, 155 참조), 위 조항은 ‘월봉급액의 40퍼센트’를 군법무관수당의 상한으로 정하고 있고, 그와 같이 상한을 설정한 것 자체가 청구인들의 재산권을 침해할 가능성이 있음을 부인할 수 없으므로, 위 조항에 의한 기본권침해의 직접성 또한 이를 인정할 수 있다.

4. 본안에 대한 판단

가. 군법무관의 보수와 관련된 법령의 변천

(1) 군법무관으로 임용될 자의 자격을 규정한 구 군법무관임용법은 1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정될 당시 우수한 군법무관의 확보 및 장기복무를 유도하기 위하여 군법무관임용시험 제도와 군법무관에 대한 변호사 자격 부여제도를 도입하고, 군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정하도록 규정하였다(제5조 제3항).

구 군법무관임용법은 그 후 2000. 12. 26. 전부 개정되면서 법률명이 ‘군법무관 임용 등에 관한 법률’로 변경되고 구 군법무관임용법 제5조 제3항은 개정된 법 제6조로 자리를 옮기면서 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정하는 것으로 변경되었다.

(2) 헌법재판소는 군법무관임용법 제6조 및 구 군법무관임용법 제5조 제3항의 위임에 따른 대통령령을 제정하지 아니한 행정입법부작위의 위헌 여부가 문제된 사건에서, “군법무관법 제6조 내지 구 군법무관임용법 제5조 제3항은 군법무관의 보수를 법관, 검사의 예에 의할 것이라고 규정하고 다만 그 구체적 내용을 시행

령에 위임하고 있다. 이러한 법조항들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 이 법률들에 의하여 상당한 수준의 보수(급료)청구권이 인정되는 것이라 해석될 여지가 있다. 그렇다면 그러한 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로서 법률의 규정에 의하여 인정된 재산권의 한 내용으로 봄이 상당하다. 따라서 대통령이 정당한 이유 없이 해당 시행령을 만들지 않아 그러한 보수청구권이 보장되지 않고 있다면 이는 재산권의 침해에 해당된다.”고 하며 그와 같은 행정입법부작위가 위헌임을 확인하였다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718 , 판례집 16-1, 313, 323).

(3) 위 위헌확인 결정 후 2005. 11. 9. 대통령령 제19120호로 개정된 공무원보수규정 제1조는 위 규정의 근거 법률로 군법무관임용법을 추가하였으나, 군법무관의 봉급에 대해서는 여전히 따로 규정을 두지 않고 같은 규정 제5조 [별표 13]에서 정하고 있는 계급별 일반 군인의 봉급에 따르도록 하였고, 다만, 같은 규정 제31조 제2항의 위임에 따른 ‘공무원수당 등에 관한 규정’을 개정하면서(2005. 11. 9. 대통령령 제19121호) 그 동안 3년을 초과하여 복무하는 군법무관에게 월 600,000원을 정액으로 지급해 오던 군법무관 장려수당을 폐지하는 대신 제14조의3을 신설하여 월봉급액의 50퍼센트의 범위 안에서 군법무관수당을 지급하되, 지급대상 및 지급액은 국방부령으로 정하도록 하였으며, 이에 따라 2005. 12. 9. 국방부령 제586호로 개정된 ‘군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙’ 제4조는 군법무관의 경우 임관 후 3년 초과 복무자에게는 월봉급액의 50퍼센트, 3년 이하 복무자에게는 월봉급액의 10퍼센트의 군법무관수당을 지급하도록 규정을 신설하였다.

그 후 2006. 1. 12. 대통령령 제19269호로 개정된 수당규정 제14조의3은 군법무관수당의 상한을 월봉급액의 40퍼센트 범위 안으로 감액하였고, 이에 따라 2006. 1. 17. 국방부령 제589호로 개정된 수당규칙 제4조는 임관 후 3년 초과 복무자에게는 월봉급액의 40퍼센트, 3년 이하 복무자에게는 월봉급액의 8퍼센트의 군법무관수당을 지급하도록 하였다.

나. 재산권 침해 여부

(1) 군법무관의 보수가 법관 등의 ‘예에 준’하는지 여부에 관하여

(가) 위 위헌확인 결정 후 정부는 앞서 본 바와 같이 공무원보수규정 제1조를 개정하여 그 근거 법률에 군법무관임용법을 추가하고 같은 규정의 위임에 따른 ‘공무원수당 등에 관한 규정’ 및 ‘군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙’을 개정하면서 군법무관수당을 신설하여 위 위헌확인 결정에서 위헌으로 확인한 진정입법부작위 상태를 해소하였으나, 다만 위와 같은 법령의 정비에도 불구하고 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수가 군법무관법 제6조에서 정하고 있는 ‘법관 및 검사의 예에 준하는’ 정도에 이르지 못하여 청구인들의 재산권이 침해되고 있는지 여부의 문제는 여전히 남아 있는 상황이다.

(나) 공무원의 보수 결정 기준에 관하여 국가공무원법 제46조 제1항은 “공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 계급별·직위별 또는 직무등급별로 정한다. 다만, 직무의 곤란성과 책임도가 매우 특수하거나 결원을 보충하는 것이 곤란한 직무에 종사하는 공무원과 제4조 제2항에 따라 같은 조 제1항의 계급 구분을 적용하지 아니하는 공무원의 보수는 따로 정할 수 있다.”고 규정하고 있다.

위 단서 조항에 따라 법원조직법 제46조는 법관의 보수에 관하여 “직무와 품위에 상응하도록 따로 법률로 정한다.”고 규정하고, 그에 따라 ‘법관의 보수에 관한 법률’ 제2조 및 그 위임에 따라 제정된 ‘법관의 보수에 관한 규칙’과 ‘법관 및 법원공무원 수당 등에 관한 규칙’에서 구체적인 보수의 액을 정하고 있으며, 검사의 보수에 관하여는 검찰청법 제36조에서 “…… 보수 ……에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정”하고(제1항), “…… 보수는 직무와 품위에 상응하도록 정하여야 한다.”(제2항)고 규정하고, 그에 따라 ‘검사의 보수에 관한 법률’ 제2조 및 같은 법률 시행령에서 구체적인 보수의 액을 법관의 그것과 같게 정하고 있다.

(다) 그런데, 군법무관임용법 제6조는 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수에 관하여 법관등의 ‘예에 준하여’ 정하도록 시행령에 위임하고 있는데, 여기에서 입법자가 군법무관의 보수에 관하여 법관 등의 보수와 ‘동일하게’라고 하지 않고 ‘예에 준하여’라고 한 것은, 그러한 표현에 대한 일상적인 용례나 앞서 본 관련 법령조항의 취지에 비추어 보면, 보수에 관하여 군법무관과 법관 등을 동일하게 취급할 것을 명한 것이 아니라 법관 등의 직무와 품위에 상응하도록 법관 등의 보수를 일반공무원에 비하여 우대하는 예에 준하여 군법무관의 보수 역시 그들의 직무와 품위에 상응하도록 일반공무원에 비하여 우대함으로써 법관 등의 보수와 엇비슷한 수준에 이르게 하는 내용으로 된 시행령의 입법을 요구하는 취지로 봄이 상당하다.

그러므로, 군법무관임용법 제6조의 위임에 따라 대통령령을 제정해야 할 의무를 부담하는 행정부는 군법

무관에 대한 보수를 정함에 있어 일반공무원에 비하여 우대함으로써 법관 등의 보수와 엇비슷한 수준으로 하는 한도 내에서는 군법무관의 업무의 성격, 군 조직의 특성 및 다른 군인들과의 형평성 등을 두루 참작하여 구체적인 보수액은 물론 이를 봉급과 수당에 어떻게 배분할 것인지를 적절하게 정할 수 있는 재량권을 가진다 할 것이고, 따라서 법관 등이 일반공무원과 다른 계급체계를 가지는 데 반하여 군법무관의 경우에는 계급에 의하여 지휘통솔되는 군이라는 특수한 조직의 일원인 현역 군인이라는 점에서 다른 군인들과 구별되는 별도의 계급체계를 전제로 한 독립적인 봉급체계를 마련하는 것이 현실적으로 쉽지 않은 점을 고려하여, 봉급 외에 각종 수당의 신설이나 증액 등을 통하여 전체적인 보수의 수준을 법관 등의 예에 준하도록 하는 것도 위와 같은 재량권의 범위 내에 있는 것으로 허용된다 할 것이다.

(라) 한편, 위 보수규정 제5조가 정하고 있는 공무원별 봉급표 중 일반직공무원에게 적용되는 별표 3과 군인에게 적용되는 [별표 13]에 의하여 1호봉을 기준으로 한 월봉급액을 개략적으로 비교하여 보면, 중위(1,025,500원)는 7급(1,017,800원), 대위(1,334,100원)는 5급(1,404,800원), 소령(1,685,700원)은 4급(1,601,900원),중령(2,067,800원)은 2급(2,055,700원), 대령(2,334,000원)은 1급(2,302,200원)정도의 봉급을 받고 있어 군인의 봉급이 일반직공무원에 비하여 상대적으로 높게 책정되어 있음을 알 수 있다.

정부는 위 위헌확인 결정의 취지에 따라 군법무관의 보수와 관련된 법령을 정비하면서 군법무관의 봉급에 관하여는 종전과 같이 일반 군인의 봉급표에 의하도록 하는 대신 위 수당규정 및 수당규칙과 같이 군법무관수당을 신설하였는데, 이는 군법무관을 위한 별도의 봉급체계를 마련하는 것이 군 조직의 특수성이나 다른 군인들과의 형평성과 관련하여 문제가 있다는 점 외에도 앞서 본 바와 같이 군인의 봉급 자체가 일반직공무원에 비하여 상대적으로 높게 책정되어 있는 점과 군법무관의 승진 속도가 다른 군인들에 비해 빠른 점 등을 고려한 것으로 보이고, 위와 같이 개정된 수당규정 및 수당규칙에 따라 2006. 10.을 기준으로 개략적으로 산정한 [별지 5, 6] 기재의 법관과 군법무관의 연 보수액(이는 국방부 법무팀이 작성하여 2006. 10. 12. 송부한 자료를 기초로 한 것이다)을 비교하여 보면, 군법무관의 연 보수액은 2년 동안의 사법연수원 실무수습기간을 포함하여 5년차에는 40,246,890원, 10년차에는 53,728,710원, 15년차에는 70,536,030원, 20년차에는 80,293,060원 정도로, 이는 동일한 연차의 법관 등과 비교하여 82.53 내지 95.81퍼센트에 달하는 수준이고, 이 정도라면 일반공무원에 비하여 우대하는 수준임은 물론, 법관 등의 ‘예에 준’하는 상당한 수준으로 평가할 수 있다.

(마) 그렇다면, 군법무관임용법 제6조의 위임에 따라 군법무관의 보수를 법관 등의 예에 준하여 지급하기 위하여 입법된 이 사건 심판대상조항들의 내용이 불완전·불충분 또는 불공정하거나 청구인들의 신뢰에 반하여 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 보수규정 제5조가 퇴직금 청구권을 침해하는지 여부에 관하여

청구인들은, 군인연금법상 퇴직급여액의 기준이 되는 보수월액은 봉급을 기준으로 산정하게 되어 있어 군법무관수당은 보수월액에 포함되지 않으므로, 위 보수규정 제5조가 군법무관의 봉급을 법관 등의 예에 의하여 정하지 않음으로써 후불임금의 성격을 갖는 군법무관의 퇴직금 청구권을 침해한다고 주장한다.

그러나, 군법무관 보수의 구성요소 중 하나인 봉급이 법관 등의 그것과 반드시 같아야 할 이유가 없음은 앞서 본 바와 같고, 군법무관임용법 제6조가 군법무관들에게 법관 등의 예에 준하는 상당한 수준의 보수청구권을 보장하고 있다고 하더라도 그와 같은 군법무관의 보수청구권에 퇴직금 청구권까지 포함된다거나 그 퇴직금이 법관 등의 예에 준하는 수준이 되어야 한다고 할 수 없으므로, 보수규정 제5조에 의하여 청구인들의 퇴직금 청구권이 침해된다고 볼 수 없다.

(3) 수당규정 제18조의6이 재산권을 침해하는지 여부에 관하여

청구인들은 또한 군법무관이 법관 등과 임용자격 및 임용시험이 같음을 전제로, 위 직급보조비 조항이 군법무관에게 위와 같은 임용자격 및 임용시험에 상응하는 직급이 아니라 군인으로서의 계급을 기준으로 직급보조비를 책정하고 있는 것이 청구인들의 신뢰에 반하여 재산권을 침해한다고 주장한다.

그러나, 군법무관은 법관 등과 달리 그 임용자격 및 임용시험을 규정하고 있는 군법무관임용법이 정한 절차에 따라 군인으로 임용될 뿐만 아니라 직급보조비 지급의 기준이 되는 직급이란 ‘직무의 종류·곤란성과 책임도가 상당히 유사한 직위의 군’(국가공무원법 제5조 제7호)을 말하는 것으로, 국토방위 및 전투의 목적으로 조직된 군대의 기강확립을 주된 사명의 하나로 하는 군법무관과 국민의 권리보장 및 국가의 법질서 유지를 주된 업무로 하는 법관 등은 직무의 곤란성과

책임의 정도에 있어 양자를 유사한 직위의 군으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 군법무관의 직급보조비를 군인으로서의 계급에 따라 정하고 있는 위 직급보조비 조항이 청구인들의 신뢰에 반하여 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

(4) 수당규칙 제4조가 복무기간 3년 이하인 군법무관의 재산권을 침해하는지 여부에 관하여

청구인 박○, 유○삼, 정○림은 나아가 위 수당규칙 제4조가 군법무관 임관 후 3년 초과 복무자에 대하여는 월봉급액의 40퍼센트의 군법무관수당을 지급하도록 한 반면, 임관 후 3년 이하 복무자의 경우에는 병역의무의 이행기간을 고려하여 월봉급액의 8퍼센트만을 군법무관수당으로 지급하도록 함으로써, 병역의무를 부담하지 아니하거나 이미 병역의무를 이행한 상태에서 군법무관으로 임관한 위 청구인들의 재산권을 침해한다고 주장한다.

그러나, 정부는 군법무관임용법 제6조의 위임에 따른 시행령이나 시행규칙을 입법함에 있어 군법무관의 보수가 법관 등의 예에 준하는 상당한 수준으로 되는 범위 내에서는 재량권을 가지므로, 군법무관의 직무의 특수성을 인정하여 군법무관수당 제도를 신설하는 경우에 군법무관의 장기복무를 유도하기 위하여 병역의무 이행기간을 고려한 복무기간을 기준으로 하여 그 지급액을 달리 정하는 것도 허용된다 할 것이고, 거기에다 단기복무장교의 의무복무기간이 3년인 점, 위 수당규칙 조항에서 정하고 있는 ‘임관 후 3년’에는 사법연수원 등에서의 실무수습 기간 2년이 포함되는 것으로 실무상 해석·적용하고 있는 점, 청구인 박○, 유○삼과 같이 병역의무를 마친 후 군법무관으로 임용되는 경우에는 병역법에 의한 의무복무 기간이 초임호봉 획정에 반영되는 점(보수규정 제8조의 [별표 15]), 청구인 정○림의 경우 여성으로서 병역의무를 부담하지 않는다는 이유만으로 병역의무를 부담하는 남성 동료와 달리 대우하기 어려운 점 등을 더하여 보면, 위 수당규칙 조항이 군법무관수당에 관하여 임관 후 3년 이하 복무자의 경우 3년 초과 복무자와 구분하여 월봉급액의 8퍼센트만 받도록 규정한 것은 그 나름대로의 합리성을 인정할 수 있으므로, 위 조항이 청구인 박○, 유○삼, 정○림의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 수당규칙 제4조의 평등권 침해 여부 등

청구인 박○, 유○삼, 정○림은 또 수당규칙 제4조는 군법무관 임관 후 3년 초과 복무자에 대하여는 월봉급액의 40퍼센트, 임관 후 3년 이하 복무자에 대하여는 월봉급액의 8퍼센트의 각 군법무관수당을 지급하도록 하고 있는데, 이는 합리적인 이유 없이 후자를 차별하여 위 청구인들의 평등권을 침해하고, 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하고 있는 헌법 제39조 제2항에도 위반된다고 주장한다.

그러나, 위 수당규칙 조항은 복무기간을 기준으로 군법무관수당의 지급액을 달리 정하고 있을 뿐 위 청구인들을 포함한 모든 군법무관들에게 동일하게 적용되므로 동일한 것을 다르게 취급하는 차별취급 자체가 존재하지 아니하여 평등권의 침해는 문제될 여지가 없다.

한편, 군법무관수당은 군법무관이 수행하는 직무의 특수성을 인정하여 지급되는 것이므로 위 수당규칙 조항이 성별과 병역의무를 마쳤는지 여부와 관계없이 군법무관으로 복무한 기간을 기준으로 그 지급액에 차등을 두었다 하여, 그와 같은 차등이 이미 병역의무를 마치고 군법무관에 임용된 자들에 대하여 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우가 되는 것도 아니라 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 아래 6.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견

우리는 이 사건 심판대상조항들은 헌법에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.

가. 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 근대 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·행정·사법으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립 제도를 채택하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229- 230).

따라서 행정과 사법은 법률에 기속되므로, 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것이다.

즉, 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부(대통령)가 이러한 법적 의무를 이행하지 않는다면 이는 위법한 것인 동시에 위헌적인 것이 된다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718 , 판례집 16-1, 313, 320).

나. 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전부 개정된 군

법무관임용법 제6조는 “군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있는바,1)이는 다수의견이 설시한 입법연혁에서도 알 수 있듯이, 당시 우수한 군법무관을 확보하고 장기 복무를 유도하기 위하여, 1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정된 구 군법무관임용법에서 군법무관임용시험 제도와 군법무관에 대한 변호사자격 부여제도와 함께 입법된 것의 연장선상이다.

비록 군법무관임용법 제6조를 입법하면서 군법무관의 대우를 ‘법관 및 검사의 예에 준하여’ 대통령령으로 정한다는 의미에 대하여 밝힌 입법자료는 찾을 수 없으나, 위와 같은 입법연혁과 ‘준(準)하다’의 국어학적 의미가 ‘어떤 본보기에 비추어 그대로 좇다’라는 의미(이희승 편저, 국어대사전, 민중서림, 1993, 3403면; 한글학회, 우리말큰사전 3, 어문각, 1992, 3822면)임을 고려할 때, 군법무관의 보수에 대하여는 ‘법관의 보수에 관한 법률’ 또는 ‘검사의 보수에 관한 법률’의 예에 따라 따로 대통령령(예컨대 ‘군법무관 보수령’)으로 정하라는 의미로 보아야 한다.

그리고 그 의미가 군법무관과 법관 등의 신분상의 차이, 그 기능과 역할, 직무의 곤란성 및 책임의 정도, 업무의 질과 강도 등을 고려할 때 법관이나 검사의 보수와 동일하게 해야만 한다는 의미가 아닌 점은 분명하지만, 이 경우에도 어디까지나 보수의 기준을 법관 등의 보수에다 놓고 일정한 범위의 한도 내에서 정할 수 있다는 의미라고 보아야 할 것이고, 이는 헌법재판소가 2004. 2. 26. 선고한 2001헌마718 행정입법부작위 위헌확인 결정의 취지이기도 하다.

그럼에도 불구하고 위 공무원보수규정(제5조)과 ‘공무원수당 등에 관한 규정’(제14조의3, 제18조의6)은 여전히 계급구조를 바탕으로 한 군인의 보수를 기준으로 군법무관의 보수를 정하고 있다.

그러므로, 위 공무원보수규정의 개정조항이나 ‘공무원수당 등에 관한 규정’의 개정조항은 위 2001헌마718 결정에서 헌법재판소가 확인한 바 있는 대통령령 제정의무를 제대로 이행치 아니한 위헌성을 가진 규정에 해당되고, 이로 말미암아 청구인들의 평등권 등 기본권을 침해하는 것으로 평가해야 마땅하다.

다. 나아가 이 사건 대통령령의 모법인 군법무관임용법 제6조에서 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 “대통령령으로 정한다”고 규정하고 있음에도 불구하고, 그 ‘공무원수당 등에 관한 규정’ 제14조의3은 군법무관 수당을 40퍼센트 범위 안에서 그 지급액을 ‘국방부령’{‘군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙’의 개정조항(제4조)임}에서 정하도록 재위임함으로써 실질적으로 국방부장관이 제한없이 군법무관의 보수를 일반군인의 보수 수준으로 낮출 수 있도록 규정하고 있고, 이와 같이 부당하게 재위임한 대통령령이나 그 부당한 위임을 받아 제정된 국방부령 역시 모법인 군법무관임용법 제6조에 어긋나 위헌임을 면할 수 없다.

라. 이상과 같은 이유로 우리는 이 사건 심판대상조항 모두에 대하여 헌법에 위반된다는 결정을 선고해야 한다고 생각하므로 다수의견에 반대하는 것이다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기(주심) 이동흡 목영준 송두환(해외출장으로 서명날인 불능)

[별지 제1] 관련조항

구 군법무관임용법(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문개정되기 전의 것) 제5조 ③ 군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정한다.

‘군법무관임용 등에 관한 법률’(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문개정된 것) 제6조(군법무관의 보수) 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다.

국가공무원법 제46조(보수 결정의 원칙) ① 공무원의 보수는 직무의 곤란성과 책임의 정도에 맞도록 계급별·직위별 또는 직무등급별로 정한다. 다만, 직무의 곤란성과 책임도가 매우 특수하거나 결원을 보충하는 것이 곤란한 직무에 종사하는 공무원과 제4조 제2항에 따라 같은 조 제1항의 계급 구분을 적용하지 아니하는 공무원의 보수는 따로 정할 수 있다.

공무원보수규정 제4조(용어의 정의) 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“보수”라 함은 봉급과 기타 각종 수당을 합산한

금액을 말한다. 다만, 연봉제적용대상공무원은 연봉과 기타 각종 수당을 합산한 금액을 말한다.

2.“봉급”이라 함은 직무의 곤란성 및 책임의 정도에 따라 직책별로 지급되는 기본급여 또는 직무의 곤란성 및 책임의 정도와 재직기간 등에 따라 계급(직무등급 또는 직위를 포함한다. 이하 같다)별·호봉별로 지급되는 기본급여를 말한다.

3.“수당”이라 함은 직무여건 및 생활여건 등에 따라 지급되는 부가급여를 말한다.

제31조(수당의 지급) ① 공무원에게는 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 지급되는 수당의 종류, 지급범위, 지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정한다.

법원조직법 제46조(법관의 신분보장) ② 법관의 보수는 직무와 품위에 상응하도록 따로 법률로 정한다.

법관의 보수에 관한 법률 제2조(보수의 기준) 법관은 “별표”기준의 봉급과 기타 보수를 받는다. 다만, 공무원보수의 조정으로 법관의 봉급과 기타 보수를 조정하고자 할 때에는 이 법이 개정될 때까지 공무원보수의 조정비율에 따라 대법원규칙으로 정할 수 있다.

별표 법관의 봉급표 (생략)

법관 등의 보수에 관한 규칙(2007. 5. 1. 대법원규칙 제2082호로 일부개정되기 전의 것) 제2조(보수의 기준) 법관은 “별표 1” 기준의 봉급과 기타 보수를 받는다.

별표 법관의 봉급표 (별지 4 기재와 같다)

검찰청법 제36조 ① 검사는 특정직공무원으로 하고, 그 정원·보수 및 징계에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

② 검사의 지위는 존중되어야 하며, 그 보수는 직무와 품위에 상응하도록 정하여야 한다.

검사의 보수에 관한 법률 제2조(보수의 기준) 검사는 “별표 1” 기준의 봉급과 기타 보수를 받는다. 다만, 공무원보수의 조정으로 검사의 봉급과 기타 보수를 조정하고자 할 때에는 이 법이 개정될 때까지 “별표 2” 검사의 봉급기준표에 따라 대통령령으로 정할 수 있다.

별표 1, 2 (각 생략)

검사의 보수에 관한 법률 시행령(2007. 11. 13. 대통령령 제20371호로 개정되기 전의 것) 제7조(검사의 봉급) 법 제2조 단서의 규정에 의하여 법이 개정될 때까지 검사에게 지급할 봉급액은 별표 2와 같다.

별표 2 검사의 봉급표 (법관의 경우와 동일하므로, 생략)

[별지 3]

[별지 4]