2005헌마1005 무혐의처분취소

주식회사 ○○

과천시 ○○동 40-10 ○○빌딩 5층

대표이사 최○일

대리인 법무법인 광장

담당변호사 이은재, 오창석, 이정현, 한지수

공정거래위원회

대표자 위원장 백용호

대리인 변호사 최재원

제3자참가인 △△ 주식회사

서울시 강남구 △△동 159-1 무역센터 ○○타워 10층

대표이사 박○규

대리인 법무법인 율촌

담당변호사 윤용섭, 정영진, 서형석, 김규현

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라고 한다)는 1999. 8. 11.경 청구외 □□ 주식회사(이하 ‘□□’라고 한다)로부터 분사하여 설립된 회사로서 설립 무렵부터 □□로부터 네트워크 관리 운영업무를 위탁받아 계약기간 1년 단위로 계약을 갱신하여 오다가 2002. 2. 28.경부터는 1개월 단위로 계약을 갱신하였는데, □□로부터 계약 당사자의 지위를 승계한 △△ 주식회사(이하 ‘△△ ’ 라 한다)는 2003. 3. 14.경 청구인에 대하여 위 위탁업무 중 ‘노드/AP 운영, End-to-End 운영, Voice 운영’ 등 3개 위탁 부문(이하 ‘노드/AP 등 관리업무’라고 한다)의 업무위탁계약을 2003. 4. 30.자로 종료한다는 내용의 통보를 하였고, 이후 2005. 3.경 구내통신 운영업무 도급계약의 최종적인 해지를 통보하였다.

(2) 한편, 청구인 회사에서 ‘노드/AP 등 관리업무’의 책임을 맡고 있던 청구외 최○식은 2003. 4. 15. △△ 의 전략기획실장 왕○열 등과 공동으로 청구외 최○식 주식회사(이하 ‘◇◇’이라 한다)를 설립하였고, 청구인 회사는 2003. 4. 30. 위 업무에 이용되던 관련 집기를 최○식에게 매매대금 약 4,900만원으로 하여 매도하였으며, 그 무렵 청구인 회사에서 ‘노드/AP 등 관리업무’를 담당하던 직원들 중 110명 가량이 청구인 회사로부터 퇴사하여 최○식에 입사하였다.

(3) 청구인은 △△ 가 청구인에 대하여 ‘노드/AP 등 관리업무’의 위탁계약의 갱신을 거절한 행위, 청구인의 인력을 퇴사하도록 하여 최○식에서 근무하도록 한 행위, 청구인으로 하여금 최○식에 영업을 양도하도록 강요한 행위, 청구인의 대

표이사 선임과 관련하여 부당한 영향력을 행사한 행위, 최○식으로 하여금 자산은 장부가로 인력은 현저히 유리한 조건으로 양도대상 업무를 취득하게 한 행위 등이 공정거래법에 위반된다고 주장하면서 공정거래위원회에 신고하였다.

(4) 피청구인은 위 신고사건에 대한 조사를 마친 후 2005. 7. 28. △△ 의 행위는 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되고, 2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것, 이하 법명은 ‘공정거래법’ 이라고 한다) 및 구 공정거래법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제27564호로 개정되고, 2007. 7. 13. 대통령령 제20166호로 개정되기 전의 것) 소정의 부당한 거래거절, 거래상 지위남용, 사업활동방해, 부당한 지원행위에 해당되지 않아 공정거래법에 위반되지 않는다는 취지의 무혐의처분(공정거래위원회 2005경촉146)을 하였다.

(5) 이에 청구인은 위 무혐의처분으로 인하여 자신의 평등권과 재판절차진술권 등이 침해되었다면서 2005. 10. 12. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, △△ 는 위 심판계속 중인 2006. 10. 31. 헌법재판소법 제40조 제1항 및 행정소송법 제16조에 의거하여 소송참가를 신청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2005. 7. 27. 내린 2005경촉1460 무혐의 처분(이하 ‘이 사건 처분’ 이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

2. 청구인의 주장요지와 피청구인의 무혐의처분 이유요지, 제3자참가인의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 제3자참가인이 청구인으로부터 노드/AP 등 관리업무를 박탈하여 실질적으로 자신의 계열사나 다름없는 최○식에 넘겨주기 위하여 청구인과 업무위탁계약의 갱

신을 거절한 행위는 구 공정거래법 제23조 제1항 제1호, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 〔별표1〕 제1호 (나)목 소정의 ‘기타의 거래거절’에 해당한다.

(2) 제3자참가인이 청구인의 필수인력의 퇴사를 강요하여 최○식에서 근무하도록 한 행위는 구 공정거래법 제23조 제1항 제5호 후단, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 〔별표1〕제8호 (나)목의 ‘인력의 부당유인․채용’에 해당한다.

(3) 제3자참가인이 청구인으로 하여금 신설회사인 최○식에게 영업을 양도하도록 강요한 행위, 청구인이 코스닥 상장을 하지 못하도록 방해한 행위 및 청구인의 대표이사를 선임하는 데 있어서 부당한 영향력을 행사한 행위는 구 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표1] 제6호 (마)목의 ‘경영간섭’에 해당한다.

(4) 제3자참가인이 최○식으로 하여금 자산은 장부가로, 인력은 현저히 유리한 조건으로 하여 노드/AP 등 관리업무와 관련된 인적․물적 조직을 취득하도록 한 행위는 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 〔별표1〕 제10호 의 ‘부당한 자산․인력지원’에 해당한다.

나.피청구인의 무혐의처분 이유요지

(1) 제3자참가인이 노드/AP 등 관리업무 위탁계약의 일부에 대한 계약 갱신을 거절함으로써 청구인의 경영상황이 악화된 것은 사실이나, 청구인으로서는 다른 네트워크 운영회사들로부터 운영관리업무를 위탁받아 수행할 수 있을 뿐만 아니라 제3자참가인과의 다른 부분의 거래는 그대로 유지되었으므로 거래거절로 인해 그 사업활동에 현저히 곤란을 겪어 관련시장에서 배제․퇴출될 우려가 있다고 할 수 없다.

(2) 제3자참가인은 2002. 9.경 계약 만료 후 청구인과 새롭게 네트워크 운영관리 업무위탁을 체결하면서 1개월 단위로 계약이 자동연장됨을 충분히 숙지하도록 통지하였는바, 청구인이 향후 계약갱신거절에 대하여 충분히 예측할 수 있었던 것으로 보이는 점, 관련시장에서 활동하고 있는 공급업체는 100여개로서 시장은 경쟁적이라고 보여지는 점 등을 고려할 때 제3자참가인의 행위로 인하여 시장에서의 경쟁이 실질적으로 제한된다고 보기 어렵다.

(3) 인력의 채용과 관련하여 최○식이 인력을 채용한 것이고, 제3자참가인이 직접 청구인의 직원을 채용한 것이 아니라는 점, 제3자참가인이 최○식에 청구인의 인력을 유인하여 채용하도록 사주하였다는 사실을 입증할만한 증거가 없다는 점 등에 비추어 볼 때 ‘인력의 부당 유인․채용’ 행위가 성립된다고 볼 수 없다.

(4) 제3자참가인의 영업양도의 강제와 코스닥 등록의 방해에 관한 청구인의 주장을 입증할 만한 증거가 없으므로 이와 관련 행위를 ‘경영간섭’, 또는 ‘부당한 자산․인력 지원’ 행위라고 보기 어렵다.

다. 제3자참가인의 의견

피청구인의 무혐의처분의 요지와 대체로 같다.

3. 판단

가. 인정되는 사실

이 사건 헌법소원심판기록을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 제3자참가인의 현황과 청구인의 분사경위

(가) 제3자참가인 △△ 는(변경전 상호: ▲▲ 주식회사) 2000. 3. 2. □□의 부서인 ‘정보통신본부’가 분리되어 설립된 회사로, 대규모기업집단 ◆◆그룹의 데이터

통신망을 보유․운영하면서 주로 ◆◆그룹 계열사 및 일반 기업을 상대로 데이터 통신 서비스 및 전화서비스의 장비․회선 또는 구내전화통신망의 설치․관리 업무를 수행하고 있으며, 공정거래법 제2조 제1호에 의한 사업자에 해당한다. 제3자참가인의 2004년도 현재 자본금은 519억원, 매출액은 4,337억원으로, 과천, 대덕, 구미 등에 회선망의 집결지인 중앙센터를 두고 그 밑에 소규모 센터인 노드(Node), 하부 거점인 AP(Access Point)를 운영하고 있으며, 주된 업무인 통신서비스 시장에서는 약 10위 정도의 시장점유율을 지니고 있다.

(나) IMF외환위기 무렵인 1999. 8. 11.경 □□는 구조조정의 차원에서 ‘네트워크 하드웨어 정비․보수 서비스’ 사업부문을 통째로 이관하여 전문협력회사인 청구인 회사를 설립하였다. 당시 □□에서 네트워트 관리업무를 담당하던 실무인력 28명이 청구인 회사의 설립에 참여하였고, 주요 주주의 지분비율은 대표이사 최○일 17%, 공동대표이사 박○두 17%, □□ 16.9%, 최○식(이후 최○식을 설립) 9%, 청구외 김○찬 9%이며, 이를 제외한 나머지 지분은 기타 종업원 23명이 그 직급과 근무기간에 따라 0.54%～1.8%씩 보유하였다. 당시 청구인 회사의 총투입인원은 290여명이었는데, 이들 중 정규인력 40명을 제외한 나머지 250명은 외주인력이었으며, 정규인력 중 31명은 ‘노드/AP 업무’에, 나머지 9명은 ‘End-to-End 업무’에 투입되었다.

(2) 제3자참가인과 청구인간의 업무위탁계약 관계

(가) □□는 청구인의 분사 무렵인 1999. 8.경 청구인과 사업이관에 관한 협약 이외에 별도로 1년 단위의 포괄적 업무위탁계약을 체결하기로 하고(기능 및 사업

이관 협약서 제4조 제1항), 그 무렵부터 2002. 12.까지 약 3년 5개월간 청구인에게 독점적 네트워크 운영관리 및 사업권을 부여하기로 하였다(제5조 제1항). 이후 위 협약에 따른 □□의 권리․의무는 □□에서 분사된 제3자참가인에게 그대로 승계되었다.

(나) 이에 따라 청구인은 □□와 ① ‘노드/AP 운영 및 회선유지보수 업무’(노드/AP에 상주하면서 전원관리, 청결상태 관리, 고장시 대응과 같은 통신장비를 관리하는 업무를 말한다.), ‘End-to-End 운영업무’(노드/AP로부터 개인용 PC까지를 연결하는 회선, 네크워크 장비 및 서버와 관련된 장애 및 네트워크 운영관리, 네트워크 공사 및 현황관리, 출동․장애처리 등을 내용으로 하는 업무를 말한다.), ‘Voice 운영업무’(노드에 설치된 Voice 교환 장비와 관련된 장애 및 상황관리, 개통 및 장비점검, 백업관리 등을 내용으로 하는 업무를 말한다.)등의 업무를 비롯하여 ② 해외망 운영, 01433망 운영, 위성망 운영, 개통지원, 통합상황(C/D, H/D), 구내통신 운영, 전송망 운영, SE 운영지원, NMS 개발 업무 등에 관하여 계약기간 1999. 8. 16.부터 1999. 12. 31.까지로 하여 ‘네트워크 운영관리 업무위탁계약’을 체결하였고, 이후 위 업무위탁계약은 2000. 6. 1. 계약기간을 2000. 1. 1.부터 2000. 12. 31.(1년)로 하여 갱신되었으며, 이어 2001. 6.경 계약기간을 2001. 3. 1.부터 2002. 2. 28.(1년)으로 하여 갱신되었고, 2002. 9. 경 계약기간을 2002. 3. 1.부터 2002. 12. 31.(10월)로 하여 갱신되었다.

(다) 그런데, 계약의 갱신과 관련하여, 2001. 6.경 작성된 업무위탁계약서에서 처음으로 ‘계약기간 만료 1개월 전까지 계약 당사자 중 어느 일방으로부터 서면에

의한 별도의 의사표시가 없으면 동일한 조건으로 1년씩 자동 연장되는 것으로 한다.’(제7조)는 조항이 삽입되었고, 이후, 2002. 9.경 작성된 업무위탁계약서에는 ‘계약기간 만료 전에 서면통보로 계약을 종료할 수 있으며, 계약기간의 종료 1개월전까지 어느 일방으로부터 서면에 의한 별도의 의사표시가 없으면 계약은 동일한 조건으로 1개월씩 자동 연장되는 것으로 한다.’는 내용으로 계약의 갱신조건을 변경하였다(제7조).

(라) 제3자참가인은 청구인과 2003. 1. 1. 이후 1개월 단위로 위 업무위탁계약 기간을 연장하여 오던 중, 2003. 3. 14. 청구인에게 ‘위 계약 중 노드/AP 등 관리업무 위탁에 관한 부분을 2003. 4. 30.자로 종료하고 해외망 운영, 01433망 운영, 위성망 운영, 개통지원, 구내통신 운영, 전송망 운영, SE 운영지원, NMS 개발 업무 등에 관한 부분은 그 계약기간을 연장한다.’ 는 내용의 통보서를 보냈고, 그 무렵 위 통보서가 원고에게 송달되었다(이하 2003. 4. 30.자 위 위탁계약의 종료를 ‘이 사건 갱신거절’이라고 한다.).

(마) 제3자참가인은 2003. 5. 1. 노드/AP 등 관리업무를 제외한 나머지 업무에 관하여 ‘2003년도 네크워크 운영지원 계약’을 체결하였고, 2004. 5. 1. 구내통신 운영 업무를 제외한 네트워크 운영관리업무와 2003. 4. 30.자로 계약이 종결되었던 ‘End to End 서비스 운영부분’에 대하여 계약기간 1년으로 하여 ‘네크워크 운영지원 계약’을 체결하는 등으로 거래관계를 유지하였다. 구내통신 운영 업무는 1개월 단위로 계약기간을 연장하다가, 2005. 3. 28.자 공문을 통하여 2005. 4. 30.자로 최종 해지를 통보하였다.

(바) 한편, 2002년도를 기준으로 청구인의 전체 매출액 중 제3자참가인에 대한 매출액 비중은 약 54%를 차지하였고 제3자참가인이 속한 ◆◆그룹에 대한 매출액은 85%를 차지하였으며, 이 사건 갱신거절이 문제된 노드/AP 등 관리업무의 비중은 매출액 기준으로 25%, 영업이익 기준으로 73.7%를 차지하였다. 청구인의 당기순이익은 이 사건 갱신거절 전인 2002년도에는 약 11억원이었으나, 위 갱신거절 후인 2003년도에는 약 6,700만원, 2004년도에는 1억 1,900만원으로 감소하였다.

(3) 청구외 최○식의 설립경위와 사업내용

(가) 청구인 회사에서 노드/AP 등 관리업무의 책임자로 있던 청구외 최○식은 2002. 12.경 제3자참가인과 청구인 사이의 독점적 업무위탁관계가 1년 단위의 계약기간에서 1개월 단위로 바뀌게 됨에 따라 차후 자신이 청구인 회사에서 담당할 역할이 없어질 것으로 예상하고 그 거취를 고민하던 차에, 2003. 3.경부터 제3자참가인의 전략기획실장 직무대리로 근무하면서 임원 승진에서 여러 차례 누락되어 역시 진로에 대해 고민 중이던 청구외 왕○열과 함께 IT 관련 업체 최○식를 설립하기로 뜻을 모았다.

(나) 청구외 최○식은 회사설립이 가시화되자 2003. 4. 3. 청구인 회사에서 노드/AP 운영업무를 담당하던 자신의 부하직원들에게 청구외 최○식으로의 입사를 권유하는 내용의 이메일을 발송하였고, 청구인 회사에서 노드/AP 등 관리업무를 담당하던 직원들 중 110명 가량은 2003. 4. 30.경 청구인로부터 퇴직금을 수령하고 퇴사한 후 2003. 5. 1.경 청구외 최○식에 신규채용되었다. 이와 관련하여 2003. 4. 14. 청구인은 청구외 최○식과 ‘청구인 회사를 퇴사한 임직원을 최○식이 채용함에 있어 해당 임직원에 대하여 영업비밀 보호, 영업비밀 침해 및 동종 경쟁업체

일정기간 취업금지 등 청구인의 사규와 관련하여 이의를 제기하지 않기로 한다.’는 내용의 사전 합의를 하고, 같은 날 이사회를 열어 청구인 회사의 이사인 최○식이 최○식의 이사로 취임하는 것을 승인하였다.

(다) 최○식과 왕○열은 2003. 4. 15. 청구외 최○식을 설립하고 왕○열은 그 대표이사에, 최○식은 이사에 각 취임하였다. 당시 최○식의 주주 구성은 왕○열 41%, 최○식 40%, △△ 19%였다. 최○식은 새로운 협력업체를 물색하고 있던 제3자참가인의 외주관리 부서를 방문하여 다각적인 노력을 한 결과, 2003. 5. 1. 제3자참가인과 노드/AP 등 관리업무에 관하여 네트워크 운영관리 위탁계약을 체결하였다.

(라) 청구인은 제3자참가인으로부터 위탁받은 노드/AP 등 관리업무에 관한 업무위탁계약이 종료됨에 따라 위 업무의 수행을 위하여 필요하였던 사무집기 등이 더 이상 필요하지 않게 되자, 2003. 4. 30. 관련 사무비품, OA기기, 계측기 등을 장부가의 1/3 정도인 약 4,900만원을 지급받고 청구외 최○식에게 매도하였다. 한편, 청구인은 위와 같은 매매계약은 상법 제374조 제1항 제1호 및 제4호에 의한 주주총회의 특별결의를 거치지 않았고 불법적인 경영간섭 등으로 인하여 자유로운 의사결정이 침해된 상태에서의 영업양도에 해당하여 무효라고 주장하면서, 2005. 2. 22. 청구외 최○식, 제3자참가인 등을 상대로 영업양수도무효확인과 그로 인한 손해의 배상을 청구하는 내용의 민사소송을 제기하였으나, 제1심 법원은 영업양도에 해당하지 아니하며 부당한 경영간섭이라고 볼 만한 사정이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각하였고(서울중앙지방법원 2006. 4. 7. 선고 2005가합14668 판결), 위 판결은 최종적으로 확정되었다(항소심: 서울고등법원 2007. 4. 3.

선고 2006다41541 판결, 상고심: 대법원 2007. 9. 7. 선고2007다33941 판결).

(4) 청구인의 코스닥 상장 시도와 실패

(가) 청구인은 회사 설립 이후 안정적인 자금 확보, 연구개발 투자의 확대 및 사업기반의 확립, 최초 분사시 참여 인력의 노력에 대한 보상의 차원에서 코스닥 등록을 추진하였다. 청구인은 2002. 3. 19. 정기주주총회를 개최하고, 2002. 3. 26. 금융감독원에 유가증권발행인 등록을 한 후 2002. 3. 29. 대신증권 주식회사와 코스닥 등록 주간사 계약을 체결하였으나, 당시 주식시장의 침체 등으로 예상 공모가가 낮게 나타나자 코스닥 상장을 2002. 9. 2.경으로 연기하였다.

(나) 이후 청구인은 2003. 2. 3. 코스닥 위원회에 예비심사청구계획서를 제출하고, 2003. 3. 10. 대주주보유 주식에 대한 보호예수신고, 2003. 11. 예상공모가 산정 등을 거쳐 2003. 3. 14. 코스닥등록예비심사청구서를 제출하기로 하였으나, 이 무렵 제3자참가인으로부터 위 노드/AP 등 관리업무에 관한 계약종료를 통보받고, 주간사인 대신증권에서 청구인에게 제시한 공모가가 장부가보다 낮은 것으로 나타나 코스닥 상장의 실익이 없자 2003. 3. 14. 스스로 코스닥등록예비심사를 철회하였다. 이후 청구인은 기업규모(매출액 등)의 감소로 인해 현재까지 코스닥 시장에 상장하지 못하고 있다.

(5) 청구인과 제3자참가인 사이의 관련 소송의 진행 상황

청구인은 제3자참가인의 행위가 구 공정거래법에서 금지하는 불공정거래행위 중 거래거절, 인력의 부당유인․채용, 경영간섭, 부당한 자산․인력의 지원에 해당하고, 이로 인해 2003년, 2004년도 당기순이익이 그 이전인 2002년도 당기순이익보다 약 21억원 가량 감소하는 손해를 입게 되었다는 취지로 제3자참가인을 피고

로 하여 공정거래법 제56조의 손해배상청구를 하였으나 제1심에서 청구가 모두 기각되자(서울중앙지방법원 2007. 11. 16. 선고 2006가합18902 판결), 항소하여 항소심 계속 중이다(서울고등법원 2008나5167).

또한 청구인은 청구외 최○식이 ‘청구인 회사의 이사로 근무하다가 최○식을 설립하여 그 이사로 취임하고 △△ 와 노드/AP 등 관리업무 부분에 대한 업무위탁계약을 체결하여 청구인에게 손해를 가하였다.’고 주장하면서 위 청구외인을 업무상 배임혐의로 고소하였으나, 서울동부지방검찰청은 2005. 6. 30. 혐의없음의 결정을 하였다.

나. 부당한 거래거절(기타의 거래거절)의 성립 여부

(1) 불공정거래행위의 한 유형으로 규정된 기타의 거래거절

(가) 구 공정거래법 제23조 제1항은 “사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.”라고 규정하면서 제1호 전단에서 “부당하게 거래를 거절하는 행위”를 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있다. 그리고 구 공정거래법 제23조 제2항은 “불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 〔별표1〕에서는 ‘불공정거래행위의 유형 및 기준’을 정하여 불공정거래행위의 유형을 다시 세분하여 규정하고 있다.

그 중 [별표1] 제1호 (나)목에서 “부당하게 거래를 거절하는 행위”의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘기타의 거래거절’은 “부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하

거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위”를 말한다. 이와 같은 ‘기타의 거래거절’은 위 [별표1] 제1호 (가)목에서 규정한 ‘공동의 거래거절’과는 달리 사업자가 단독으로 특정사업자와의 거래를 거절하는 이른바 ‘개별적 거래거절’을 가리키는 것이다.

(나) 부당성의 판단기준

이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있은 경우에도, 자유시장경제 체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 ‘공동의 거래거절’과는 달리, 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정 사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2004두3038 판결, 공2005, 1050 참조).

또한 ‘개별적 거래거절’은 ‘공동의 거래거절’과는 달리 ‘부당하게’라는 위법성 판단요소가 규정되어 있으며, 이를 판단함에 있어서는 시장상황(시장집중도, 상품의 특성, 제품차별화의 정도, 유통경로, 신규진입의 난이도 등), 당사자의 거래상 지위(쌍방의 관계, 행위자의 시장점유율과 순위, 브랜드 이미지 등), 당해 행위가 상대방의 사업활동 및 시장의 거래질서에 미치는 영향(행위의 태양, 상대방의 대체거래처선택가능성 여하, 경쟁제약․배제효과의 정도 등), 그 행위의 목적·효과, 관련

법규의 특성 및 내용 등 여러 가지 위법요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌마496 , 판례집 6-1, 784, 793; 헌재 2007. 12. 27. 2005헌마1209 , 판례집 19-2, 832, 842; 대법원 2008. 2. 14. 선고 2004다39238 판결 각 참조).

한편 공정거래위원회가 제정한 ‘불공정거래행위 심사지침’(2005. 5. 11. 공정거래위원회 예규 제26호, 이하 같다)에서는 개별적 거래거절의 위법성을 판단함에 있어 관련 시장에서의 경쟁제한성을 주된 판단기준으로 제시하면서, ① 거래거절 대상이 되는 물품·용역이 거래상대방의 사업영위에 필수적인지 여부(대상이 되는 물품․용역이 사업영위에 필수적이지 않다면 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있다), ② 거래거절을 당한 특정사업자가 대체거래선을 용이하게 찾을 수 있는지 여부(대체거래선을 큰 거래비용 없이 용이하게 찾을 수 있는 경우에는 거래거절의 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있다.), ③ 거래거절로 인하여 특정사업자의 사업활동이 곤란하게 되고 그 결과 당해 시장에서 경쟁의 정도를 실질적으로 감소시키게 되는지 여부, ④ 거래거절로 인하여 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)의 시장진입이 곤란하게 되는지 여부, ⑤ 거래거절이 공정거래법에 금지된 행위(재판매가격유지행위, 부당공동행위 등)를 강요하기 위한 수단으로 활용되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 경쟁제한성 여부를 판단하도록 규정하고 있다〔심사지침 Ⅴ.1.나.(2) 참조〕.

(2) 이 사건 갱신거절의 부당성 여부

이 사건 갱신거절의 행위 태양은 계속적 거래관계의 중단으로 보아야 할 것이며, 용역의수요자인 제3자참가인이 용역의 공급자인 청구인에게 그 위탁계약의 갱신을 거절한 것이므로 수요측면의 거래거절에 해당한다.

(가) 관련시장의 획정

이 사건에서 거래의 지리적 범위인 관련지역에 따른 시장이 전국이라는 점에는 다툼이 없는바 거래의 대상인 관련용역에 따른 시장(이하 ‘관련용역시장’이라 한다)의 범위를 어디까지로 획정할 것인지를 살펴본다.

청구인은 네트워크 운영관리 업무는 기술적으로 고도의 전문성을 띄어 관련 인력의 대체가 거의 불가능하고, 대부분 대기업인 네트워크 보유자와 중소기업인 용역 공급자의 성격상 수요자와 공급자가 고착되어 있어 사실상 거래처의 변경이 용이하지 않으므로, 관련용역시장을 ‘청구인이 제3자참가인에게 제공하는 네트워크 운영관리업무’로 획정하여야 한다고 주장한다.

이에 반하여 제3자참가인은 네트워트 운영관리 용역업무는 실질적으로 대체가 용이한 단순노무도급의 성격이고, 청구인이 실제 용역을 공급하고 있는 거래처들을 보더라도 거래처의 다변화가 가능하며, 네트워크 운영관리 업무의 대가가 5% 정도 상당기간 지속적으로 인상되는 경우에는 적지 않은 신규공급자가 위 용역시장에 진출할 것으로 예상되므로 공급의 잠재적 대체성이 있어 관련용역시장을 ‘전체 네트워크관리 용역시장’으로 보아야 한다고 주장한다. 나아가, 전체 통신서비스 시장에서 제3자참가인의 매출이 차지하는 비중이 미미함을 들어 이 사건 갱신거절은 ‘불공정거래행위 심사지침’ III. 2.의 “안전지대(Safety Zone)”에 해당하여 공정거래위원회의 심사 자체가 면제되어야 한다고 주장한다.

관련시장의 획정에 있어서 거래대상의 특성에 의한 시장획정은 대상 상품 또는 용역의 수요대체성과 공급대체성을 종합적으로 고려하되, 거래되는 특정 상품(용역을 포함한다. 이하 같음)의 가격이상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인

상될 경우 동 상품의 구매자 상당수가이에 대응하여 구매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 말한다. 여기에서 특정 상품이 동일한 거래분야에 속하는지 여부는 (1) 상품의 기능 및 효용의 유사성, (2) 상품의 가격의 유사성, (3) 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태, (4)판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 행태,(5)통계법 제17조(통계자료의 분류)제1항의 규정에 의하여 통계청장이고시하는 한국표준산업분류 등을 고려하여 판단한다(불공정거래행위 심사지침’ Ⅳ, 공정거래위원회 고시 제1999-2호 구 ‘기업결합심사기준’ VI. 참조).

살피건대, 네트워크관리 용역업무는 주로 컴퓨터 네트워크를 보유한 업체에 인력을 파견하여 그 회선망에 발생한 장애를 인지하고 간단한 복구조치를 하거나 중대한 장애 발생시 이를 장비 업체나 네트워크 엔지니어에게 연락하는업무로 그 네트워크의 종류나(LAN/WAN), 위치(노드/AP 등) 등에 따라서 담당 인력이 구분되는데, 노드/AP 등에 설치된 장비는 대부분 범용장비이며, 인력의 외주비율이 매우 높다는 점 등을 고려할 때 그 업무의 성격이 고도의 기술을 요하여 인력의 대체가 거의 불가능한 것이라고 할 수는 없을 것이다.

그리고 〔별지2〕 기재 〔표1〕에서 보듯이 청구인이 인력을 공급할 수 있는 대체 수요처인 전체 통신서비스 영역에서의 제3자참가인의 매출액 비중은 2000년 0.7%, 2001년 0.9%, 2002년 0.9%, 2003년 0.8% 정도에 불과하고,〔표2〕에서 보듯이 네트워크 관리용역 업무에서 외주 인력을 활용하는 수요자가 다수 존재하며, 2002년도 기준 국내 네트워크 관리 용역업무 외주 시장(이른바 ‘IT 아웃소싱’ 시

장)의 규모는 매출액 기준 약 1조 1920 억원(〔표3〕 참조)인데 청구인이 수행하는 업무인 LAN/WAN 관리업무는 그 중 약 30%, Data Center 작동업무 약 25%, Desktop 관리업무의 비중 약 20%로 위 전체 IT 아웃소싱 시장 중 8,940 억원 정도에 불과하다. 실제 청구인의 업무현황을 보더라도 그 매출액 중 제3자참가인에 대한 매출 비중은 54%이고 국민건강보험공단 등과 같은 공공기관, 산업은행 등과 같은 금융계, 삼성전자 영업망 및 협력업체 등 제조업계, 데이콤과 같은 통신업계, 신세계 등과 같은 유통업계, 서울보훈병원 등과 같은 의학유통업계, 에스원 등과 같은 서비스 업계 등 다수의 거래처를 보유하고 있다.

또한〔별지2〕기재 〔표2〕에 나타나는 바와 같이 관련용역시장에는 ‘콤텍시스템’과 같이 대규모기업집단 소속 계열회사가 아니면서도 기술력을 바탕으로 자생적으로 성장한 업체도 있는 것으로 보이는 등 경쟁에 의해서 새로운 거래처의 확보가 불가능할 정도로 거래관계가 고착되고 시장구조가 경직되어 있는 것으로 보이지 아니하는바, 관련용역시장은 ‘전국의 네트워크 관리용역 시장’으로 획정될 수 있을 것이다.

(나)당해 행위가 상대방의 사업활동 및 시장의 거래질서에 미치는 영향

이 사건 갱신거절로 인하여 청구인의 매출액이 약 25%, 영업이익이 약 73.7% 정도 감소하는 등 그 사업 활동에 다소 지장이 초래된 점은 인정된다. 그러나 관련용역시장의 구조와 규모, 청구인의 거래처 현황 등을 고려하면 청구인은 이 사건 갱신거절에도 불구하고 독자적인 경쟁상의 노력을 통하여 대체거래선을 찾을 수 있을 것으로 보이는바, 이 사건 갱신거절로 인하여 청구인의 매출액 및 순이익이 일부 감소한 사실이 인정된다고 하더라도 이는 청구인의 사업활동에 약간의

지장을 초래한 정도에 불과하고 그 사업활동의 지속을 곤란하게 하여 관련시장에서 청구인을 배제․퇴출할 정도에 이른 것이라고 볼 수 없다.

(다) 기타 제3자참가인의 거래상 지위 및 행위의 목적․효과 등

앞서 본 바와 같이 통신서비스(기간, 별정, 부가 통신서비스를 합친 경우) 시장에서 제3자참가인의 매출액 비중은 2000년 0.7%, 2001년 0.9%, 2002년 0.9%, 2003년 0.8%로 미미하다. 따라서 이 사건 갱신거절의 관련용역시장에서 제3자참가인이 차지하는 비중은 ‘불공정거래행위 심사지침’ V. 1. 나. (4)의 안전지대 설정기준인 10%에 미치지 못하는 것으로 보이는바, 제3자참가인이 유력사업자의 지위에 있다고 보기 어렵다.

또한 청구인과 제3자참가인의 위탁계약의 내용, 제3자참가인과의 계약갱신의 경위 및 계약 종료의 절차, 청구인과 제3자참가인이 이 사건 갱신거절의 대상이 된 업무를 제외하고도 나머지 7개 업무 등에 대하여는 일정기간 계약관계를 지속하였다는 점 등을 종합하면, 청구인으로서는 애초에 약정한 3년 5개월의 기간 내에 다른 거래처와 거래관계를 형성하도록 독자적으로 노력하여 이 사건 갱신거절에 대비할 수 있었다고 할 것인바, 제3자 참가인이 오로지 청구인의 사업활동을 곤란하게 할 의도로 그 지위남용행위로서 거래거절에 나아갔거나 또는 공정거래법이 금지하고 있는 목적 달성을 위한 수단으로 갱신을 거절하였다고도 볼 수 없다.

(3) 소결

따라서 이 사건 갱신거절은 부당하다고 볼 수 없으므로, 구 공정거래법 제23조 제1항 제1호 전단, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 [별표1] 제1호 (나)목에서 규정하는 ‘기타의 거래거절’에 해당한다고 할 수 없다.

라. 인력의 부당유인․채용 성립 여부

(1) 사업활동 방해의 한 유형으로 규정된 인력의 부당유인․채용

구 공정거래법 제23조 제1항 제5호 후단은 “부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위”를 불공정거래행위의 유형 중 하나로 규정하고 있는바, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 〔별표1〕‘불공정거래행위의 유형 및 기준’ 제8호 (나)목에서 “부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위”의 한 유형으로 규정된 ‘인력의 부당유인․채용’은 “다른 사업자의 인력을 부당하게 유인․채용하여 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위”를 말한다.

(2) 제3자참가인이 인력의 유인․채용행위를 하였는지 여부

앞서 살핀 바와 같이 청구외 최○식이 독립하여 최○식을 설립하면서 관련 인력에 대하여 채용을 권유하여 청구인 회사의 인력이 최○식으로 함께 이직하게 된 것이고, 달리 제3자참가인이 청구인의 직원들의 이직을 유인하였거나 이에 관여하였다는 점을 입증할 수 있는 증거가 없다.

(3) 소결

따라서 구 공정거래법 제23조 제1항 제5호 후단, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 〔별표1〕 제8호 (나)목의 ‘인력의 부당유인․채용’이 성립되지 않는다.

라. 부당한 경영간섭의 성립 여부

(1) 거래상 지위의 남용행위의 한 유형으로서 부당한 경영간섭

구 공정거래법 제23조 제1항 제4호에서는 “자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위”를 불공정거래행위의 하나로 규정하고 있는바, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 〔별표1〕제6호 (마)목에서 ‘거래상 지위 남용’의

한 유형으로 규정하고 있는 ‘경영간섭’은 “거래상대방의 임직원을 선임․해임함에 있어 자기의 지시 또는 승인을 얻게 하거나 거래상대방의 생산품목․시설규모․생산량․거래내용을 제한함으로써 경영활동을 간섭하는 행위”를 말한다.

(2) 경영활동 간섭행위의 존재 여부

영업양도의 강요와 관련하여, 앞서 살핀 바와 같이 청구인은 제3자참가인과의 위탁계약이 종료되어 관련 사무집기 등이 더 이상 필요 없게 되자 이를 자발적으로 최○식에 매도한 것이지, 어떠한 강요에 의해서 사무집기 등을 매도한 것이 아니다.

이사선임과 관련하여, 청구인은 제3자참가인이 청구인의 이사선임 과정에서 부당한 영향력을 행사하였다고 주장하는바, 설립당시부터 대표이사의 직을 맡고 있던최○일과 이사 박○두 사이에 2003. 5.경 경영권 분쟁이 있었던 사실은 인정되나,청구인의 임원 중 설립 초기 이후에 추가로 선임된 자가 없고 오히려 최○일은 2005. 3. 중임되었으나 이사 박○두는 2004. 1. 사임하였으며, 달리 제3자참가인이청구인의 경영권 분쟁에 적극적으로 개입하였다는 사실을 인정할 증거가 없다.

코스닥 상장과 관련하여, 청구인이 코스닥 등록을 하지 못한 이유는 주간사인 대신증권 주식회사에서 청구인에게 제시한 공모가가 장부가보다 낮아서 코스닥 상장의 실익이 없었기 때문으로 보인다는 것이었는바(2005가합14668 참조), 달리 제3자참가인이 청구인의 코스닥 등록을 방해하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 소결

결국, 제3자참가인이 청구인에게 어떠한 경영간섭행위를 하였다고 볼 수 있는 증거가 없는 이상, 구 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 같은 법 시행령 제

36조 제1항 〔별표1〕 제6호 (마)목의 ‘경영간섭’ 행위는 성립하지 않는다.

마. 부당한 자산․인력지원의 성립 여부

(1) 불공정거래행위의 한 유형으로서 부당한 자산․인력지원

구 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서는 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금․대여금․인력․부동산․유가증권․무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 〔별표1〕제10호에서는 이를 (가)목 ‘부당한 자금지원’, (나) 목 ‘부당한 자산지원’, (다)목 ‘부당한 인력지원’으로 구분하여 규정하고 있다.

(2) 경제상 이익의 제공 또는 유리한 거래가 있었는지 여부

살피건대, 이 사안에서는 청구인이 최○식에게 관련된 사무집기 등을 매도한 것이지 제3자참가인이 최○식에게 직접적으로 자산을 지원한 것이 아니며, 청구인 회사의 인력의 이직 또한 최○식의 주도로 채용이 이루어졌다. 또한 최○식이 획득한 자산이나 인력 중 어느 것도 애초부터 제3자참가인이 소유하거나 통제하고 있지 않았으며, 그 과정에서 제3자참가인이 최○식에게 어떠한 경제상 이익을 제공하였다거나 제3자참가인과 최○식 사이에 어떠한 거래가 있었다고 볼 수 있는 증거가 없고, 달리 제3자참가인이 청구외 최○식에게 경제적 이익을 공여하기 위해서 청구인을 통하여 지원행위를 하였다고 볼 수 있는 특수한 사정도 없다.

(3) 소결

따라서 이 부분 행위사실은 구공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 〔별표1〕제10호의 ‘부당한 자산․인력의 지원’이성

립되지 않는다.

바. 소결론

그렇다면, 제3자참가인의 행위가 구 공정거래법에 위반되지 아니한다는 피청구인의 이 사건 처분은 정당하고 달리 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 조사를 하였다거나 이 사건 처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 할 수 없으므로 이로 말미암아 청구인의 헌법상 기본권인 평등권, 재판절차진술권이 침해되었다고 할 수 없다.

4. 결론

따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2008. 10. 30.

재판장 재판관 이강국

재판관 이공현

재판관 조대현

재판관 김희옥

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

〔별지1〕관 련법령

구독점규제및공정거래에관 한법률(1999.2.5.법률제5813호로개정되고,2007.4.13.법률제8382호로개정되기전의것)

제23조(불공정거래행위의금지)①사업자는다음각호의1에해당하는행위로서공정한거래를저해할우려가있는행위(이하"불공정거래행위"라한다)를하거나,계열회사또는다른사업자로하여금이를행하도록하여서는아니된다.

1.부당하게거래를거절하거나거래의상대방을차별하여취급하는행위

2.부당하게경쟁자를배제하는행위

3.부당하게경쟁자의고객을자기와거래하도록유인하거나강제하는행위

4.자기의거래상의지위를부당하게이용하여상대방과거래하는행위

5.거래의상대방의사업활동을부당하게구속하는조건으로거래하거나다른사업자의사업활동을방해하는행위

6. 삭제

7.부당하게특수관 계인또는다른회사에대하여가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권등을제공하거나현저히유리한조건으로거래하여특수관계인또는다른회사를지원하는행위

8.제1호내지제7호이외의행위로서공정한거래를저해할우려가있는행위

②불공정거래행위의유형또는기준은대통령령으로정한다.

③공정거래위원회는제1항의규정에위반하는행위를예방하기위하여필요한

경우사업자가준수하여야할지침을제정·고시할수있다.

④사업자또는사업자단체는부당한고객유인을방지하기위하여자율적으로규약(이하"공정경쟁규약"이라한다)을정할수있다.

⑤사업자또는사업자단체는공정거래위원회에제4항의공정경쟁규약이제1항제3호또는제6호의규정에위반하는지여부에대한심사를요청할수있다.

구독점규제및공정거래에관 한법률시행령(2002.3.30.대통령령제17564호로개정되고2007.7.13.대통령령제20166호로개정되기전의것)

제36조(불공정거래행위의지정)①법제23조(불공정거래행위의금지)제2항의규정에의한불공정거래행위의유형또는기준은별표1과같다.

②공정거래위원회는필요하다고인정하는경우에는제1항의규정에의한불공정거래행위의유형또는기준을특정분야또는특정행위에적용하기위하여세부기준을정하여고시할수있다.이경우공정거래위원회는미리관 계행정기관의장의의견을들어야한다.

[별표1]불공정거래행위의유형및기준(제36조제1항관 련)

1. 거래거절

법제23조(불공정거래행위의금지)제1항제1호전단에서"부당하게거래를거절하는행위"라함은다음각목의1에해당하는행위를말한다.

가. 공동의 거래거절

정당한이유없이자기와경쟁관 계에있는다른사업자와공동으로특정사업자에대하여거래의개시를거절하거나계속적인거래관계에있는특정사업자에대하

여거래를중단하거나거래하는상품또는용역의수량이나내용을현저히제한하는행위

나. 기타의 거래거절

부당하게특정사업자에대하여거래의개시를거절하거나계속적인거래관 계에있는특정사업자에대하여거래를중단하거나거래하는상품또는용역의수량이나내용을현저히제한하는행위

2. ~ 5. 생략

6.거래상지위의남용

법제23조(불공정거래행위의금지)제1항제4호에서"자기의거래상의지위를부당하게이용하여상대방과거래하는행위"라함은다음각목의1에해당하는행위를말한다.

가. ~ 라. 생략

마. 경영간섭

거래상대방의임직원을선임·해임함에있어자기의지시또는승인을얻게하거나거래상대방의생산품목·시설규모·생산량·거래내용을제한함으로써경영활동을간섭하는행위

7. 생략

8. 사업활동 방해

법제23조(불공정거래행위금지)제1항제5호후단에서“부당하게다른사업자의사업활동을방해하는행위”라함은다음각목의1에해당하는행위를말한다.

가. 생략

나. 인력의 부당유인․채용

다른사업자의인력을부당하게유인․채용하여다른사업자의사업활동을심히곤란하게할정도로방해하는행위

다.~라. 생략

9. 삭제

10.부당한자금·자산·인력의지원

법제23조(불공정거래행위의금지)제1항제7호에서"부당하게특수관 계인또는다른회사에대하여가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권등을제공하거나현저히유리한조건으로거래하여특수관계인또는다른회사를지원하는행위"라함은다음각목의1에해당하는행위를말한다.

가. 부당한 자금지원

부당하게특수관 계인또는다른회사에대하여가지급금·대여금등자금을현저히낮거나높은대가로제공또는거래하거나현저한규모로제공또는거래하여과다한경제상이익을제공함으로써특수관계인또는다른회사를지원하는행위

나. 부당한 자산지원

부당하게특수관 계인또는다른회사에대하여부동산·유가증권·무체재산권등자산을현저히낮거나높은대가로제공또는거래하거나현저한규모로제공또는거래하여과다한경제상이익을제공함으로써특수관계인또는다른회사를지원하는행위

다. 부당한 인력지원

부당하게특수관 계인또는다른회사에대하여인력을현저히낮거나높은대가

로제공하거나현저한규모로제공하여과다한경제상이익을제공함으로써특수관 계인또는다른회사를지원하는행위

〔별지2〕네트워크관 리용역시장의수요자현황등

◎〔표1〕제3자참가인이통신시장에서차지하는시장점유율(매출액기준)

◎〔표2〕네트워크관 리용역시장의수요자현황등

◎〔표3〕국내IT아웃소싱시장의규모(단위십억원)