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- 한국방송광고공사 지상파방송광고판매대행 독점 사건 -
(헌재 2008. 11. 27. 2006헌마352, 판례집 20-2하, 367)
지 성 수*1)
1. 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사가 아니면 지상파방송사업자에 대해 방송광고 판매대행을 할 수 없도록 규정하고 있는 구 방송법 제73조 제5항(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지ㆍ제정되고, 2007. 1. 26. 법률 제8301호로 일부 개정되기 전의 것) 및 구 방송법시행령 제59조 제3항(2000. 3. 13. 대통령령 제16751호로 폐지ㆍ제정되고, 2007. 8. 7. 대통령령 제20219호로 개정되기 전의 것, 이하 법 및 시행령 규정을 합하여 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 방송광고판매대행업자인 청구인의 직업수행의 자유와 평등권을 침해하는지 여부(적극)
2. 이 사건 규정과 거의 유사한 내용을 담고 있는 방송법 제73조 제5항(2007. 1. 26. 법률 제8301호로 개정된 것) 및 방송법시행령 제59조 제5항(2007. 8. 7. 대통령령 제20219호로 개정된 것)도 함께 심판대상에 포함시켜 위헌여부를 판단하고 현행법령에 대해서는 계속적용을 명한 사례
구 방송법 제73조(방송광고 등) ⑤ 지상파방송사업자는 한국방송광고공사 또는 대통령령이 정하는 방송광고판매대행사가 위탁하는 방송광고물 이외에
는 방송광고를 할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 그러하지 아니하다.
방송법 제73조(방송광고 등) ⑤ 지상파방송사업자(지상파방송사업자와 방송채널사용계약을 체결하고 그 채널을 사용하여 지상파방송을 하는 방송채널사용사업자를 포함한다)는 한국방송광고공사 또는 대통령령이 정하는 방송광고판매대행사가 위탁하는 방송광고물 이외에는 방송광고를 할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 방송광고에 대하여는 그러하지 아니하다.
구 방송법시행령 제59조(방송광고) ③ 법 제73조 제5항 본문에서 “대통령령이 정하는 방송광고판매대행사”라 함은 방송광고판매대행을 위하여 설립된 주식회사로서 한국방송광고공사가 출자한 회사를 말한다.
방송법시행령 제59조(방송광고) ⑤ 법 제73조 제5항 본문에서 “대통령령이 정하는 방송광고판매대행사”라 함은 방송광고판매대행을 위하여 설립된 주식회사로서 한국방송광고공사가 출자한 회사를 말한다.
청구인은 국내외 지상파 방송광고 판매대행 사업 및 국내외 CATV, 위성방송, DMB 등의 방송광고 판매대행 사업 등을 목적으로 2006. 2. 7. 설립된 주식회사로서 현재 CATV나 위성방송, DMB 등에 대하여 방송광고 판매대행 사업을 하고 있다.
그런데 구 방송법 제73조 제5항은, 지상파 방송사업자는 한국방송광고공사 또는 대통령령이 정하는 방송광고 판매대행사가 위탁하는 방송광고물 이외에는 방송광고를 할 수 없도록 하고 있고, 구 방송법시행령 제59조 제3항에서는 대통령령이 정하는 방송광고 판매대행사를 방송광고 판매대행을 위하여 설립된 주식회사로서 한국방송광고공사가 출자한 회사로 한정하고 있다. 따라서 한국방송광고공사의 출자 없이 설립된 청구인 회사는 위 방송법 조항과 시행령 조항에 의해 지상파방송사에는 방송광고 판매대행 사업을 할 수 없다. 이에 청구인은 위 규정들이 청구인의 직업선택의 자유와 평등권 등을 침해한다고 주장하며, 2006. 3. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 구 방송법 제73조 제5항은 2007. 1. 26. 법률 제8301호로 개정되어 지상파방송사업자에 지상파방송사업자와 방송채널사용계약을 체결하고 그 채널을 사용하여 지상파방송을 하는 방송채널사용사업자를 포함시켰으며, 구 방송법시행령 제59조 제3항은 2007. 8. 7. 대통령령 제20219호로 개정되면서 조항의 위치를 제5항으로 옮겼다.
(1) 이 사건 규정은 한국방송광고공사 및 한국방송광고공사가 출자한 민영 방송광고 판매대행사에게만 지상파방송사업자에게 방송광고를 판매할 수 있도록 규정하고 있고, 한국방송광고공사는 경영상의 판단을 이유로 아직까지 민영 방송광고 판매대행사에게 출자를 하고 있지 않은바, 현재 지상파방송사업자에 대한 방송광고물 판매에 있어서는 한국방송광고공사의 독점체제가 공고히 이루어지고 있다고 할 것이므로 이는 청구인과 같은 민영 방송광고 판매대행사가 지상파방송사업자에게 방송광고물 판매대행을 하는 것 자체를 금지하는 것으로서 청구인의 직업선택의 자유를 침해함은 물론, 청구인을 한국방송광고공사 등에 비해 합리적 이유 없이 차별하는 것이다.
규정에 비추어 방송의 공공성을 실현할 수 있는 자 내지 그 실현에 방해를 줄 우려가 없는 자로 한정된다 할 것이므로 포괄위임금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 청구인은 이 사건 규정으로 인하여 지상파 방송광고에 대해서는 판매대행 사업을 할 수 없으나 다른 방송광고 판매대행 사업을 하는 것에는 제한이 없다 할 것이므로 이 사건 규정은 청구인의 직업수행의 자유를 제한하는 것으로서 완화된 심사기준이 적용되어야 할 것이다.
그리고 이 사건 규정의 입법목적은 지상파 광고시장에 있어서 한국방송광고공사의 독점으로 인한 불합리성을 시정함과 아울러 방송의 공익성을 해하지 않는 범위 내에서 경쟁적인 요소를 도입하기 위한 것으로 공익적 특수법인인 한국방송광고공사가 출자하는 방송광고 판매대행사에 한하여 지상파 방송광고 판매대행을 허용하는 것은 방송의 공익성을 달성하기 위한 적절한 수단이고, 다른 수단을 통해서는 그 목적을 달성할 수 없다 할 것이며, 방송의 공익성은 청구인 개인의 직업수행의 자유보다 우월하다 할 것이므로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고 있다고 볼 수 없다.
(3) 위에서 본 바와 같이 이 사건 규정이 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익 균형성 요건을 충족하는 이상, 한국방송광고공사나 이로부터 출자를 받은 회사에 비해 순수한 민영 방송광고 판매대행사인 청구인을 차별한다고 하더라도 이는 합리적인 차별로서 청구인의 평등권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.
1. 이 사건 규정은 지상파 방송광고 판매대행 시장에 제한적 경쟁체제를 도입함과 동시에 방송의 공정성과 공익성, 그리고 다양성을 확보하기 위해 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에게만 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하고 있으나 아직까지 한국방송광고공사가 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 출자를 한 회사는 한 곳도 없어 여전히 한국방송광고공사의 독점체제가 유지되고 있는바, 이는 지상파 방송광고 판
매대행 시장에 제한적으로라도 경쟁체제를 도입한 것이라고 볼 수 없다.
또한 입법자는 지상파 방송광고 판매대행사업을 일정한 요건을 갖춘 업체에 한하여 허가제로 한다든지, 방송사의 출연금으로 기금을 조성하여 공공성이 높은 프로그램제작에 보조금을 지급한다든지 하는 등의 방법으로 이 사건 규정의 입법목적을 달성하면서도 기본권 침해를 최소화시킬 수 있으나 입법자는 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에 대해서만 지상파 방송광고 판매대행을 허용하고 있을 뿐이다. 결국 이 사건 규정은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고 있다고 할 것이다.
한편, 이 사건 규정의 입법목적 달성은 지상파 방송광고 판매대행사에 공적 부분의 출자가 있었는지 등의 여부를 불문하고 실질적인 경쟁관계를 형성하면서 방송의 공공성이나 다양성 등을 제고하기 위한 실질적인 제도를 구축하고 있는지 여부에 달려 있다고 할 것인데, 이 사건 규정은 단지 지상파 방송광고 판매대행사를 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사로 한정하고 있는바, 이는 차별목적과 수단 사이에 비례성을 상실한 것으로서 청구인의 평등권을 침해하는 것이라 할 것이다.
2. 이 사건 구 방송법 규정과 구 방송법시행령 규정은 개정이 이루어졌으나 개정된 규정들과 구 방송법령 규정 사이에는 본질적인 차이가 없으므로 위헌결정의 실효성을 담보하고, 법질서의 정합성과 소송경제를 위하여 개정된 방송법 제73조 제5항과 방송법시행령 제59조 제5항에 대해서도 이 사건 규정과 함께 위헌을 선언한다. 다만 이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 지상파 방송광고 판매대행을 규제하는 근거 규정이 사라지게 되므로 헌법불합치결정을 하기로 하는바, 방송법 제73조 제5항과 방송법시행령 제59조 제5항은 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용되어야 하고, 늦어도 2009. 12. 31.까지는 개정을 하여야 할 것이다.
이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌 결정을 한다고 하더라도 지상파 방송광고 외의 다른 방송광고의 예에 비추어보면, 민영 방송광고 판매대
행업자의 수의 증가나 그들 상호간의 경쟁 등이 방송의 공공성, 공익성 등을 결정적으로 훼손시키고, 법치국가적 법적 안정성을 심각하게 저해하는 결과를 가져오리라고는 생각되지 아니하므로 이 사건 심판대상규정들에 대해서는 단순위헌을 선고하여야 한다.
방송법 제73조 제5항은 지상파 방송광고 판매를 대행사에게 위탁하도록 강제하는 부분<위탁강제제도>과 지상파 방송광고 판매를 대행하는 자격을 제한하는 부분<대행제한제도>을 함께 규정하고 있는데, 다수의견은 대행제한부분만 심판대상으로 삼아 헌법에 합치되지 아니한다고 판단하고 있지만, 위탁강제부분도 대행제한부분과 함께 청구인의 기본권을 침해하므로 이 모두에 대해 판단하고 모두에 대해 전부위헌을 선언하여야 한다.
구 방송법 제73조 제5항은 지상파 방송광고 판매대행사의 허용범위를 한국방송광고공사 또는 대통령령이 정하는 방송광고판매대행사로 규정하고 있을 뿐이므로, 법률조항 자체는 방송광고 판매대행업자인 청구인에 대하여 직접 어떠한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈도 가져오지 않는다. 따라서 이 부분 심판청구는 직접성 요건이 결여되어 부적법하다.
한편, 구 방송법시행령 제59조 제3항은 한국방송광고공사의 경쟁업체를 한국방송광고공사가 출자한 회사로 규정함으로써 여전히 지상파 방송광고 판매대행에 있어 한국방송광고공사의 독점체제가 유지되도록 하고 있는바, 이는 헌법에 합치되지 아니한다.
지상파 방송광고의 판매에 있어 1970년대에는 방송사들이 광고주들을 상대로 직접 영업을 할 수 있었다. 그런데 1980년 12월 31일 언론통폐합 조치
의 일환으로 ‘한국방송광고공사법’이 제정되었고, 동 법 제15조에서는 “국내 각 방송국은 공사가 대행 위탁하는 방송광고물 외에는 광고방송을 할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 광고방송에 대하여는 그러하지 아니하다.” 라고 규정하여 한국방송광고공사만이 독점적으로 지상파 방송광고물 판매대행을 할 수 있도록 하였다.
한편, 위와 같은 한국방송광고공사의 지상파 방송광고 판매대행에 대한 독점체제와 관련하여 끊임없이 비판이 제기되자, 2000. 1. 국회는 방송법을 개정하여 제73조 제5항에서 ‘지상파방송사업자는 한국방송광고공사 또는 대통령령이 정하는 방송광고 판매대행사가 위탁하는 방송광고물 이외에는 방송광고를 할 수 없다’는 규정을 두어 지상파 방송광고 판매대행 시장에 복수 경쟁체제의 도입을 위한 기초를 마련하였고, 한국방송광고공사 독점의 근거가 되었던 한국방송광고공사법 제15조를 삭제하였다. 그리고 위와 같은 방송법 개정 이후 방송법시행령 제59조 제3항은, ‘법 제73조 제5항 본문에서 “대통령령이 정하는 방송광고 판매대행사”라 함은 방송광고 판매대행을 위하여 설립된 주식회사로서 한국방송광고공사가 출자한 회사를 말한다’는 규정을 두어 지상파 방송광고 판매대행 시장에 복수 경쟁체제의 가능성을 열어놓았다. 그러나 한국방송광고공사는 경영상의 판단을 이유로 민영회사에 대한 출자를 하지 않아 현재에도 한국방송광고공사만이 유일하게 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있을 뿐이며, 지상파 방송광고 판매대행 시장에서의 제한적 경쟁체제는 여전히 이루어지지 않고 있다.
방송광고도 판매자와 구매자 사이에 거래되는 사적 재화이다. 그러나 시장에서 유통되는 일반적인 사적 재화들과는 다른 특성을 지닌다. 방송광고는 그 수명이 한시적이라서 방영시간이 지나면 제품의 가치가 소멸하기 때문에 어떤 가격에라도 팔아야 하고, 공급량이 상당히 제한된 상품이라서 광고물량이 증가하더라도 방송광고시간을 늘릴 수 없으며, 요금의 상승이나 하락에도 그 수요가 거의 영향을 받지 않는다. 상품으로서의 위와 같은 특성으로 인해 방송광고는 시장적 접근에 있어 상당히 유리한 위치를 점하고 있다.
그런데 방송광고는 시장적 접근을 배제하고 정부개입 내지 규제를 정당화하는 특성도 지니고 있다. 그것은 바로 방송광고를 거래하는 매개 수단인 방송의 공공재적 성격 때문이다. 방송전파는 무한정 생산되는 생산재가 아니라 전 국민이 공유하는 한정된 자원이기 때문에 방송전파에 의존하는 방송에는 공공성과 공익성이 요구되고, 방송의 주요 재원 역할을 하는 방송광고 역시 방송전파에 의존하여야 한다는 점에서 방송과 같이 공공성과 공익성이 요구된다.
방송의 위와 같은 공공재적 성격 때문에 방송광고는 다른 언론매체와는 달리 전통적으로 엄격한 법적 규제를 받아 왔다. 음성과 영상을 통하여 이루어지는 방송매체는 동시적이며, 누구나 쉽게 접근할 수 있어서 통제하기가 어려울 뿐만 아니라 방송영상의 구성, 기법, 시간배정 또는 내용배정에 따라서는 대중 조작도 가능하다는 이유로 다른 미디어들보다도 공공성, 공익성이 더 강조되어 왔고, 이러한 방송의 공공성, 공익성은 방송광고를 통제하고 규제하는 이유가 되어 왔다.
미디어랩은 매체사를 대신하여 광고주나 광고회사에 광고시간이나 지면을 대신 판매해주고, 매체사로부터 판매대행 수수료를 받는 회사를 의미하는 것으로, 매체를 뜻하는 미디어(Media)와 대표자를 뜻하는 레프리젠터티브(Representative)의 합성어이다.
그런데 방송광고 판매와 관련하여 당사자간의 직거래를 제한하고 위와 같은 미디어랩을 통해서만 이를 할 수 있도록 하는 이유는 방송사가 광고를 유치하기 위해 광고주에게 압력을 행사하거나, 반대로 자본가인 광고주가 광고를 빌미로 방송사에게 영향을 끼치는 것을 막기 위해서이다. 만약 방송광고물을 놓고 방송사와 광고주간에 직거래를 하게 된다면, 방송사와 광고주 사이에 세력 균형이 맞지 않는 경우 공정한 거래를 하기 어렵게 될 것이다. 예컨대 상대적으로 자본력이 부족한 중소 광고주의 경우는 방송사의 여러 가지 횡포를 그대로 수용할 수밖에 없으며, 광고주가 자본력이 막강한 경우에는 방송사가 그 광고주에 의해 좌우되어 광고주의 이익을 대변하는 방송
사로 전락될 위험에 처하게 될 것이다.
한편, 방송사가 미디어랩을 이용하게 되면, 방송의 편성 및 제작을 광고영업과 분리시켜 전문화, 효율화를 꾀함으로써 방송경영의 합리화와 수익성을 제고할 수 있고, 광고주의 입장에서도 미디어랩이 시청률 조사 등의 분석 자료를 통해 광고주들에게 적합한 방송광고를 제시해 주고, 사후 광고효과 분석과 같은 방송광고에 관련된 제반 서비스를 제공해 주므로 자신의 조건에 맞는 최적의 프로그램을 찾아 원하는 목적을 달성할 수 있게 된다. 이러한 이유로 대부분의 국가에서는 미디어랩을 통해 방송광고의 판매와 구매를 하도록 하고 있다.
한국방송광고공사는 1980년 언론통폐합 과정에서 제정된 ‘한국방송광고공사법’에 의거하여 설립되었다. 언론통폐합을 통해 공영과 민영이 혼재하던 방송체제가 공영방송 단일체제로 전환되었고, 이 과정에서 공영방송제도 도입의 정당성을 뒷받침하기 위해 한국방송광고공사를 설립하였는데, 영리를 배제하고 공익을 추구해야 하는 공영방송은 광고영업을 할 수 없다는 이유에서 방송사의 광고영업기능을 대행하는 기구로 한국방송광고공사를 설립한 것이다.
한국방송광고공사는 공공에 봉사하는 방송광고질서를 정립하고 국민의 건전한 문화생활과 방송문화의 발전 및 방송광고진흥에 이바지함을 목적으로 하며, 그 기능은 공영미디어랩으로서 방송의 제작ㆍ편성과 광고영업분리정책의 실효성 있는 수행을 통한 공영방송의 공익성과 공공성을 보장하고, 공영방송과 특수방송의 성장과 유지에 필요한 재원의 안정성을 도모하며, 공적 인프라로서 방송광고 요금을 조정하는 것이다.
그런데 한국방송광고공사는 위에서 본 것처럼 강제적인 언론통폐합 과정에서 설립되었다는 점과 지상파 방송광고 요금 규제 및 끼워 팔기 등으로 방송광고 시장에 심각한 비효율을 초래하고 있다는 점, 그리고 정부의 규제 보호막 속에서 경쟁에 노출되지 않아 국내는 물론 국제적인 광고 산업의 경쟁력을 저하시키고 있다는 점에서 그 존립의 정당성에 관하여 끊임없이 비
판을 받아 왔다.
(1) 미국
미국은 방송 및 방송광고 시장이 완전경쟁체제로 운영된다. 텔레비전 방송국이 1,538개이며, 이 중 상업방송국이 1,177개이고, 비상업방송국이 361개로 추정된다. 공영방송의 경우 1967년 설립된 공영방송법인(CPB)과 공영텔레비전 방송망(PBS) 기준으로 광고는 불가능하였으나, 1984년 이후 프로그램 사이에 2분 30초 범위 내에서 30초 이내의 제품 광고를 부분적으로 허용하고 있다. 그러나 공영 방송의 대부분의 재원은 우리와는2)달리 시청자들로부터의 모금, 기업협찬, 시설대여 등으로 조달하고 있다.
상업방송의 경우 방송광고 판매수단은 네트워크 광고(Network Advertising), 전국 스파트 광고( National Spot Advertising), 지역광고(Local Advertising)로 나뉜다. 네트워크 광고의 경우 네트워크가 제공하는 프로그램과 함께 방송되는 광고로 200개 이상의 방송국을 통해 동시 광고방송을 실시하며, 광고판매는 네트워크 자체 광고영업 조직에 의해 판매를 하고 있고, 전국 스파트 광고는 전국에 산재한 독립 방송국들이 광고 시간이나 네트워크에 의해 네트워크 계열 방송국에 주어지는 스파트 광역지역을 대상으로 행하는 광고로 미디어랩3)에 의해 판매된다. 지역광고는 특정지역 방송국의 가시청권역만을 대상으로 하는 광고로 방송국이 독자적으로 영업활동을 하거나 지역의 미디어랩을 이용하기도 한다.
(2) 일본
일본의 경우 순수한 의미의 미디어랩은 존재하지 않지만, 대형광고회사들
이 미디어랩의 기능을 수행하고 있다고 볼 수 있다. 방송광고 판매는 방송사가 직접 하고 있으나, 실제적으로는 일본 특유의 시스템인 광고회사가 판매 및 구매미디어랩 기능을 동시에 수행하고 있다. 그러므로 우리나라의 한국방송광고공사나 민영방송광고판매대행사와 같은 방송광고판매대행자는 존재하지 않는다.
(3) 독일
(가) 독일의 TV 방송산업 구조
독일의 방송은 전국 대상의 지방분권식 ARD, 중앙집중식 ZDF 두 개의 공영방송과 RTL, SAT1 등 8개의 상업방송이 있으며, 공영방송은 수신료와 광고를 재원으로 하고, 상업방송은 100% 광고로 운영되고 있다. 다만 공영방송의 경우 수신료를 받는 대신 법적 광고 허용량이 하루 최고 20분 정도로 제한되며, 밤 10시 이후에는 광고가 허용되지 않는다.
(나) 방송광고판매제도 현황
ARD, ZDF 두 공영방송과 SAT1 등 일부 상업방송은 방송사가 직접 광고 판매를 하고 있으며, 기타 상업방송은 IP와 MGM이라는 민영 미디어랩에서 판매를 대행하고 있다. 독일의 TV 광고시장은 계속 성장하는 추세이나, 이는 상업방송에만 해당하는 것으로 실제로 최근 10년간 공영방송의 광고수입은 격감하고 있다.
(4) 네덜란드
네덜란드 방송은 공중파인 공영방송과 케이블 TV인 민영방송, 외국방송으로 구별할 수 있다. 3개의 방송채널을 여러 방송사가 시간을 할당받아 공동으로 사용하고 있다는 점이 네덜란드 공영방송의 특징이며, 네덜란드에서 채널은 단지 방송 프로그램이 전송되는 통로에 불과하다. 네덜란드의 방송사로는 국가 공영방송사인 NOS, NPS와 민간 공영방송사인 VOO, AVRO, KRO, TROS, NCRV, VPRO, EO, VARA 등이 있다. 공영방송은 다른 나라와 달리 편성권만 가지고 있으며, 제작은 10여개사의 각 Pillar(종교나 이념이 같은 집단)4)로 구성된 프로덕션에서, 송출과 광고판매는 국가기관인
STER5)에서 맡고 있다. 민영방송은 CATV로만 허가를 받을 수 있으며, 외국 방송은 위성방송을 일컫는다.
(5) 영국
(가) 영국의 방송산업구조
영국에는 BBC와 Ch4, Ch5, S4C 네 개의 공영방송과 민영방송으로 ITV(Independent Television, 16개사로 구성된 지역 민영방송)가 있다. BBC의 TV채널은 3개로 이 중 BBC1과 BBC2는 광고 없이 시청료로만 운영되고, 위성채널인 BBC World Wide는 광고료만 운영된다. Ch4와 Ch5는 BBC와 같은 공영방송이지만 시청료가 아닌 광고로 운영되고 있으며, 공공의 소유형태를 띄고 있다. S4C는 광고로 운영되나 시청료도 받고 있으며, 지역중심의 영국의 민영방송인 1TV는 모두 광고로 운영되고 있다.
(나) 영국의 광고판매제도
공영방송에 대한 매출액 규제나 민영방송과 차별화된 광고시간 제한은 없다. 공영방송 중 Ch4와 Ch5는 회사 내 부서에서 직접 광고영업을 하고 있으며, S4C와 BBC World wide는 민영 미디어랩에서 광고판매를 의뢰하고 있다. 그 외의 지역중심의 민영방송은 개인이 운영하는 사기업인 미디어랩에서 광고영업을 대행하고 있다.
(6) 이탈리아
(가) 이탈리아의 방송산업구조
이탈리아의 TV방송은 공영방송과 상업방송으로 구분된다. Rai 1ㆍRai 2ㆍRai 3 공영방송은 수신료(58%), 광고료(32%), 국가보조(10%)로 운영되며
Fininvest 그룹의 Canale 5ㆍItalia 1ㆍRete 4를 비롯한 전국 상업방송 그리고 각 지역의 상업방송은 광고료로만 운영된다.
(나) 이탈리아의 광고 판매제도
공영방송(Rai)의 광고 판매는 Rai 방송사의 자회사인 SIPRA에서 대행하고 있으며, 민영방송은 각각의 자회사 형태인 민영미디어랩에서 대행하고 있다.
(7) 프랑스
(가) 프랑스의 방송산업구조
프랑스의 공영방송은 지주회사인 France Télévision 산하에 있는 F2(France 2), F3(France 3), La cinquieme(F5) 및 독일과 공동의 공영방송인 ARTE 등 4개 사가 있다. 그리고 상업방송으로는 TF1, M6, Canal+등이 있으며, 공영방송 중 F5와 ARTE는 동일한 5채널에서 시간대를 나누어 방송하고 있다. 공영방송인 F2, F3, F5는 수신료와 광고를 수입원으로 하고 있으며, 상업방송인 TF1, M6, Canal+ 등은 광고를 주 수입원으로 하고 있다.
(나) 프랑스의 방송광고판매제도
프랑스의 공영방송 광고판매는 공영미디어랩인 FTP(France Télévision Publicité)에서 전담하고 있다. FTP는 France Télévision이 100% 투자한 자회사로 France Télévision에 소속된 공영방송이 모두 국가의 통제를 받는 것처럼 FTP도 국가의 통제 하에 있다. 상업방송인 TF16)은 자회사의 형태인 미디어랩인 TF1 Publicité에서 광고 판매를 담당하고 있다. 그 외 M6는 M6 Publicité에서 Canal+는 Canal Regie에서 광고판매를 담당하고 있다.
(8) 소결
위에서 살펴 본 여러 국가들 중 일본은 아직까지 미디어랩 제도를 도입하지 않고 광고대행사가 광고를 제작하여 판매까지 위탁하는 체제를 유지하고 있다. 미국의 경우는 완전경쟁체제이고, 유럽의 경우에는 대부분 공·민영 미디어랩 체제를 유지하고 있으나, 네덜란드는 공영미디어랩 독주체제를 운영하고 있다.
헌법재판소는 재판관 8(헌법불합치 6, 단순위헌 2) : 1(일부 각하, 일부 헌법불합치)의 의견으로 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 방송광고판매대행사에 대해서만 지상파방송광고판매대행을 할 수 있도록 규정하고 있는 구 방송법 제73조 제5항, 구 방송법시행령 제59조 제3항, 방송법 제73조 제5항, 방송법시행령 제59조 제5항에 대해 청구인의 직업수행의 자유와 평등권을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 선고하였다. 아래에서는 이 사건 결정의 적법요건 부분에서 문제될 수 있는 부분과 본안 부분의 의견들에 대해 살펴본다.
법령이 헌법소원의 심판대상이 될 수 있으려면, 이것이 직접 청구인의 기본권을 침해하여야 하는바, 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다.7)따라서 법령이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에도 당해 법률의 직접성은 원칙적으로 부인된다.
다만, 어떤 법률 규정이 하위 법령에 그 규정의 구체화를 위하여 내용의 일부를 위임하고 있는 경우라 하더라도 수권 조항과 시행령 조항이 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있고, 수
권 조항과 시행령 조항을 서로 분리하여서는 규율 내용의 전체를 파악하기 어려운 경우에는 수권 조항과 시행령 조항 모두에 대해 불가분의 일체로서 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다.8)
이 사건 규정과 관련하여 다수의견은 이 사건 규정인 구 방송법 제73조 제5항은, 지상파방송사업자는 한국방송광고공사 또는 대통령령이 정하는 방송광고 판매대행사가 위탁하는 방송광고물 이외에는 방송광고를 할 수 없다고 규정하고, 구 방송법시행령 제59조 제3항은, 법 제73조 제5항 본문에서 “대통령령이 정하는 방송광고 판매대행사”라 함은 방송광고 판매대행을 위하여 설립된 주식회사로서 한국방송광고공사가 출자한 회사를 말한다고 규정하고 있는바, 이들 규정에 의하면 한국방송광고공사가 아니거나 한국방송광고공사로부터 출자를 받은 방송광고 판매대행사가 아니면 지상파 방송광고 판매대행업을 할 수 없으므로 위 구 방송법 조항과 구 방송법시행령 조항은 지상파 방송광고 판매대행 시장 형태와 관련하여 서로 불가분적으로 결합되어 전체로서 하나의 규범 체계를 형성하고 있음은 물론, 그 자체에서 일반 민영 방송광고판매대행사의 지상파 방송광고 판매대행업을 제한하고 있으므로 기본권 침해의 직접성이 인정된다고 하였다.
즉, 구 방송법시행령 제59조 제3항은 한국방송광고공사의 경쟁업체를 한국방송광고공사가 출자한 회사로 규정함으로써 여전히 한국방송광고공사의 독점체제를 유지한 것에 불과하다고 볼 여지가 있지만, 구 방송법 제73조 제5항은 지상파 방송광고 판매대행시장에서 복수경쟁체제를 도입한 법률에 해
당하는 것이므로, 위 법률조항과 시행령조항은 각기 독자적인 의미를 지니고 있어 서로 구분되어 위헌성 심사가 이루어져야 할 것인바, 법률조항은 지상파 방송광고 판매대행사의 허용범위를 한국방송광고공사 또는 대통령령이 정하는 방송광고판매대행사로 규정하고 있을 뿐이므로, 하위규범인 대통령령에 의하지 아니하고 법률조항 자체에서는 방송광고 판매대행업자인에 대해 직접적으로 어떠한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈도 예정하고 있지 아니하여 기본권침해의 직접성 요건을 결여하고 있다고 할 것이고, 다만 시행령조항은 지상파방송광고 판매대행사를 한국방송광고공사와 한국방송광고공사가 출자한 회사로 한정함으로써 청구인을 판매대행사의 범위에서 배제하고 있으므로 기본권 침해의 직접성이 인정된다는 것이다.
가 의견에서는 방송법 규정과 시행령 규정의 밀접불가분성을 부인하여 법률에 대해서는 직접성을 부정함으로써 그 효력을 유지시키고자 한 것으로 보인다.
(1) 문제되는 기본권과 심사기준
(가) 청구인은 이 사건 규정으로 침해받는 기본권이 직업선택의 자유라고 주장하였다.
그런데 이 사건 규정은 단순히 민영 방송광고판매대행업자가 방송광고 판매대행업을 하는 것 자체를 금지하는 것이 아니라 다른 매체에 대한 광고판매대행업은 허용하면서, 다만 지상파방송사업자에 대해서만 이를 금지하는 것이므로 이는 직업선택의 자유가 아닌 직업수행의 자유를 제한하는 것이라고 볼 수 있다. 이에 헌법재판소는 이 사건 규정에 의해 제한되는 기본권을 직업수행의 자유로 보았다. 직업선택의 자유인가 혹은 직업수행의 자유인가의 문제가 중요한 이유는 일반적으로 그 제하에 대한 위헌성을 심사함에 있어 선택의 자유를 보다 엄격하게 심사하기 때문이다. 처음부터 진입장벽을 치는 것과 선택을 전제로 하여 일정한 영역에 대한 수행을 제한하는 것은 많은 차이가 있는 것이다.
다만 이 사건에서 헌법재판소는 이 사건 규정이 제한하는 기본권을 직업
수행의 자유로 보면서도 심사 강도는 엄격한 기준을 적용하고 있다. 이 사건 규정으로 인한 직업수행의 자유는 명목은 수행의 자유 제한이지만 그 실질을 들여다보면 직업선택의 자유를 제한하는 것과 별반 다르지 않다는 판단이다. 지상파 방송광고가 방송광고의 대부분을 차지하는 현실에서 이를 금지하는 것은 직업수행의 자유를 유명무실하게 할 우려가 있으므로 이와 같이 직업수행의 자유에 대한 제한이지만 그 실질이 직업수행의 자유를 형해화시키는 경우에는 그것이 직업수행의 자유에 대한 제한이라고 하더라도 엄격한 심사기준이 적용된다는 것이다.
(나) 한편, 이 사건 규정은 한국방송광고공사나 이로부터 출자를 받은 민영 방송광고 판매대행 사업자가 아니면 지상파 방송사업자에 방송광고 판매대행을 할 수 없도록 함으로써 일반 민영 방송광고 판매대행 사업자를 차별하는 문제를 야기시킨다. 이 경우에도 심사 강도가 문제되는데, 헌법재판소는 이러한 차별로 인해 일반 민영 방송광고 판매대행사업자는 직업수행의 자유에 있어 중대한 제한을 받게 되므로 평등권 위반 여부에 대한 심사라 하더라도 엄격한 비례심사가 적용된다고 하였다. 일반적으로 평등권 위반 여부 심사에서 합리성 심사가 이루어지는 것과는 다른 모습니다.
(2) 다수의견(헌법불합치의견)
(가) 다수의견은 이 사건 규정은 지상파 방송광고 판매대행 시장에 제한적 경쟁체제를 도입함과 동시에 방송의 공정성과 공익성, 그리고 다양성을 확보하기 위해 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에게만 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하고 있으나, 한국방송광고공사가 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 출자를 한 회사는 한 곳도 없어 여전히 한국방송광고공사의 독점체제를 유지시키고 있는 것은 지상파 방송광고 판매대행 시장에 제한적으로라도 경쟁체제를 도입한 것이라고 볼 수 없고, 지상파 방송광고 판매대행사업을 일정한 요건을 갖춘 업체에 한하여 허가제로 한다든지, 방송사의 출연금으로 기금을 조성하여 공공성이 높은 프로그램제작에 보조금을 지급한다든지 하는 등의 방법으로도 위와 같은 이 사건 규정의 입법목적을 달성하면서 기본권 침해를 최소화시킬 수 있으나, 입
법자는 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에 대해서만 지상파 방송광고 판매대행을 허용하고 있으므로 이는 최소침해성 요건을 위반하고 있고, 법익균형성 측면에서도 보더라도 이 사건 규정을 통해 보호하려는 공익 자체는 중요한 공익이지만, 그 선택된 수단이 그러한 공익 달성에 기여하지 못하고 중대한 기본권의 침해만 야기하고 있는바, 이와 같은 기본권 침해는 보호하려는 공익의 크기를 불문하고 정당화될 수 없어 그 자체로 법익 균형성을 상실하는 것이라 하였다.
(나) 한편, 평등권 침해 여부와 관련해서도 다수의견은 이 사건 규정의 입법목적은 지상파 방송광고 판매대행과 관련하여 제한적 경쟁체제를 도입하면서도 방송의 공공성 내지 공익성, 다양성을 담보하기 위한 것인데, 이러한 입법목적 달성은 지상파방송광고판매대행자가 한국방송광고공사 또는 이로부터 출자를 받은 자인지, 공영인지 민영인지 등을 불문하고 실질적인 경쟁관계를 형성할 수 있는 복수의 광고판매 대행사가 존재하는지, 공공성이나 다양성 등을 제고하기 위한 실질적인 제도를 구축하고 있는지 여부에 달려 있음에도 불구하고 이 사건 규정은 민영 방송광고 판매대행사는 사적 이익만을 위해 설립된 회사라고 단정하고 한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사에만 지상파방송사업자에 대한 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하고 있는바, 이는 차별목적과 수단 사이에 비례성을 상실한 것이라 하면서 이 사건 규정이 청구인의 평등권을 침해한다고 보았다.
(다) 이처럼 다수의견은 아무리 목적이 정당하다고 하더라도 그 목적 달성에 필요한 한도를 넘는 과도한 기본권 제한을 설정하는 것은 기본권 보장 정신에 어긋나는 것으로서 헌법상 용인될 수 없다는 점을 확실히 하고 있다.
(3) 단순위헌의견
가 의견에서는 지상파방송광고 판매대행제도만이 아니라 위탁강제제도 역시 위헌이라고 판단하고 있다. 즉, 구 방송법 제73조 제5항은 지상파 방송광고 판매를 대행사에게 위탁하도록 강제하는 부분<위탁강제제도>과 지상파 방송광고 판매를 대행하는 자격을 제한하는 부분<대행제한제도>을 함께 규정하고 있는데, 위탁강제부분도 대행제한부분과 함께 청구인의 기본권을 침
해한다는 것이다.
먼저 구 방송법 제73조 제5항 본문의 내용 중 위탁강제부분은 지상파방송사업자가 방송광고주나 방송광고대행사와 직접 방송광고계약을 체결하는 것을 금지하고 지상파 방송광고를 반드시 특정 대행사에게 위탁하여 수주하도록 강제한다. 이로 인하여 지상파방송사업자는 자신이 방송할 광고물을 스스로 주문 받지 못하고 특정의 방송광고대행사에게 위탁하여 수주하여야 하며, 방송광고의 내용(심사)ㆍ시간ㆍ방법ㆍ요금 등도 방송광고대행사의 결정에 맡기게 된다. 이는 지상파방송사업에 필요한 주요 수입원을 특정의 방송광고대행사에게 전부 맡기는 것이어서 지상파방송사업의 자주적 생존과 자율성을 치명적으로 침해하는 것이므로 위탁강제제도는 지상파방송사업의 자유(직업수행의 자유와 언론의 자유)를 중대하게 침해한다고 본다.
한편, 이 사건 규정은 지상파 방송광고를 하고자 하는 방송광고주나 그 대행사로 하여금 방송광고의 내용을 지상파방송사업자와 직접 협의하여 결정하지 못하고 지상파 방송광고의 판매를 대행하는 대행사와 협의하여 방송광고계약을 체결하게 하여 방송광고주와 그 대행사의 계약체결의 자유도 제한한다고 본다.
다른 의견들이 위탁강제제도는 합헌임을 전제로 하여 판매대행제도만을 문제 삼고 있는 것과는 달리 이 의견은 방송광고 판매제도의 보다 근본적인 문제는 위탁강제제도에서 발생한다는 점을 지적하고 있다.
(4) 일부 각하, 일부 헌법불합치의견
가 의견에서는 문제된 방송법령 규정들 중 구 방송법 규정은 기본권 침해의 직접성이 없어 문제가 안되고, 오히려 구 방송법시행령 제59조 제3항이 한국방송광고공사의 경쟁업체를 한국방송광고공사가 출자한 회사로 규정함으로써 여전히 지상파 방송광고 판매대행에 있어 한국방송광고공사의 독점체제가 유지되도록 하고 있으므로 위 시행령 규정만이 직업수행의 자유와 평등권을 침해하는 것으로 보고 있다. 단순위헌의견이 구 방송법 규정을 더 근본적인 문제라고 보고 시행령 규정은 더 나아가 판단할 필요가 없다고 판단한 것과는 정반대의 결론이다.
(1) 한편, 이 사건에서 헌법재판소는 구 방송법 규정과 구 방송법시행령 규정은 개정이 이루어졌으나 개정된 규정들과 구 방송법령 규정 사이에는 본질적인 차이가 없으므로 위헌결정의 실효성을 담보하고, 법질서의 정합성과 소송경제를 위한다는 이유로 개정된 방송법 제73조 제5항과 방송법시행령 제59조 제5항에 대해서도 심판 범위를 확장하여 함께 위헌을 선언하였다. 그리고 그 주문 형태와 관련해서는 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 지상파 방송광고 판매대행을 규제하는 근거 규정이 사라지게 된다는 이유로 헌법불합치결정 주문을 선택하였고, 개정된 방송법 제73조 제5항과 방송법시행령 제59조 제5항에 대해 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정 적용할 것과 늦어도 2009. 12. 31.까지는 개정할 것을 명하였다.
(2) 이러한 주문형식과 관련하여 재판관 이공현은 위 방송법령 규정들에 대해 단순위헌 결정을 한다고 하더라도 지상파 방송광고 외의 다른 방송광고의 예에 비추어보면, 민영 방송광고 판매대행업자의 수의 증가나 그들 상호간의 경쟁 등이 방송의 공공성, 공익성 등을 결정적으로 훼손시키고, 법치국가적 법적 안정성을 심각하게 저해하는 결과를 가져오리라고는 생각되지 아니한다는 이유로 단순위헌을 선고하여야 한다는 입장을 밝혔고, 재판관 조대현은 다수의견인 헌법불합치의견에 대해 특별한 의견을 붙이지 않은 채 단순위헌 결정 주문 의견을 냈고, 재판관 이동흡은 법률 규정에 대해서는 각하 주문을, 시행령 규정에 대해서만 헌법불합치 주문의 의견을 밝혔다. 헌법
세계 무역기구의 제4차 다자간 무역협상인 도하 개발 어젠다(Doha Development Agenda ; DDA)9)의 우리 정부 양허안과 한미 자유무역협정(FTA)의 체결로 인하여 방송광고판매시장은 이미 개방된 것이나 마찬가지이다.10)그럼에도 불구하고 우리가 여전히 지상파방송광고판매에 있어 한국방송광고공사의 독점체제를 유지한다면 한미 자유무역협정 제11장 제2절의 ISD(Investor-State Dispute ; 투자자-국가간 분쟁-투자자의 기존투자나 기대이익을 침해할 경우 투자자가 상대국 정부를 대상으로 세계무역기구 분쟁패널에 제소를 하여 배상을 받을 수 있도록 하는 제도)를 불러올 가능성이 높다.11)
헌법재판소는 이 사건 결정을 통해 방송광고판매시장의 독점체제의 막을 내리게 했다. 이 사건 결정으로 한국방송광고공사의 지상파방송광고판매대행 독점체제는 길어야 2009. 12. 31.로 막을 내리게 된다. 방송광고 시장이
완전경쟁체제로 전환되기는 어렵다 하더라도, 복수의 미디어랩이 도입되고, 어느 정도의 경쟁이 보장되는 체제로의 변화는 불가피할 것이다.
다만 방송광고 판매 시장이 위와 같이 변화된다고 하더라도 여전히 방송의 공공성과 공정성, 다양성이라는 공익은 포기될 수 없는 가치이므로 이러한 가치를 지키기 위한 제도적 보완은 시장구조 개편에 앞서 선행되어야 할 과제이다. 방송사들이 프로그램마다 광고를 유치하기 위해 시청률 경쟁에 몰입하면서 방송시장이 지나치게 상업성에 치중하게 되면 공적 기능을 수행하는 프로그램의 입지는 그만큼 축소될 것이기 때문이다. 방송광고는 시청률이 높은 거대자본 방송사에 몰리게 될 것이고, 지역 민영방송이나 종교방송 또는 공익 목적의 방송과 같이 공적 기능을 담당하는 방송들은 그 생존마저 위협받게 될 것이다. 따라서 방송광고시장의 경쟁성을 확보하기 위한 제도의 마련과 함께 공익 목적을 수행하는 매체들의 도태를 방지하기 위한 제도의 마련도 시급하다.