beta
본문
- 허위통신 금지 -
(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157, 2009헌바88(병합) 판례집22-2하, 684)
성 왕*1)
공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사 처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되는지 여부(적극)
전기통신기본법(1996. 12. 30. 법률 제5219호로 개정된 것) 제47조(벌칙) ① 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
(이하 위 조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)
청구인 김○주는 2008. 6. 2. 2개의 인터넷 사이트 게시판에, 경찰이 미국산 쇠고기 수입반대집회 진압 과정에서 시위여성을 강간하였다는 등의 허위의 글을 각 기재하고 청구인이 직접 조작한 합성사진을 각 게재함으로써 2차례에 걸쳐 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하였다는 이유로 전기통신기본법 제47조 제1항 위반 혐의로 기소되었고, 1심 재판 계속중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.
그 후 법원이 2008. 10. 22. 청구인에 대하여 유죄판결을 선고하면서 위 신청을 기각하자, 위 청구인은 2008. 11. 14. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받은 후 2008. 12. 12. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인 박○성은 2008. 7. 30.경 인터넷 사이트 게시판에 ‘드디어 외환보유고가 터지는구나’라는 제목 하에 외환보유고가 고갈되어 외화예산 환전 업무가 중단된 것처럼 허위 내용의 글을 작성, 게시하여 수만 명이 열람하도록 함으로써 정부의 외환정책 및 대외지급능력에 대한 신뢰도, 우리나라 경제의 대외신인도를 저하시키는 등 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하고, 2008. 12. 29. 위 게시판에 ‘대정부 긴급 공문 발송 -1보’라는 제목 하에 주요 7대 금융기관 및 수출입 관련 주요기업에게 달러 매수를 금지할 것을 긴급 공문 전송했다는 취지의 허위 내용의 글을 작성, 게시하여 약 10만 명 이상이 열람하도록 함으로써 정부의 환율정책 수행을 방해하고 우리나라 대외신인도를 저하시키는 등 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하였다는 이유로 전기통신기본법 제47조 제1항 위반 혐의로 기소되었고, 1심 재판 계속중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.
법원은 2009. 4. 20. 위 청구인에 대하여 무죄판결을 선고하면서 위 신청을 기각하였는데, 검사가 이에 불복하여 항소하자, 위 청구인은 2009. 5. 14. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2008헌바157 사건과 관련하여 법원은, ① 이 사건 법률조항의 내용이나 구조, 같은 조 제2항과 대비되는 규정형식 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항에서 ‘공익’은 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하는 것으로
개개인 또는 특정단체나 집단의 이익에 상위하는 ‘사회공동의 이익’을 의미하는 것으로 해석되는바, 명확성원칙에 반한다고 할 수 없고, ② 헌법상 규정된 표현의 자유나 통신에 있어서 표현의 자유의 보호범위에 ‘공연히 허위의 통신을 한 경우’까지 포함할 수는 없으므로 이 사건 법률조항은 그 합리성이 인정되고, 이 사건 법률조항의 구성요건 충족으로 인한 위험성은 송신행위 뿐만 아니라 수신행위에 의하더라도 충분히 발생할 수 있으므로 ‘허위의 전기통신’전부를 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 없다는 이유로 위헌제청신청을 기각하였다.
한편 2009헌바88사건과 관련하여 법원은, ① 이 사건 법률조항의 ‘허위의 통신’이란 전기통신기본법의 전체적인 입법취지상 ‘전기통신설비를 이용하여 허위사실을 유포하는 것’을 의미하고, ‘공익을 해할 목적’은 ‘허위의 통신’이라는 구성요건의 적용범위를 제한하는 의미로 규정된 것이므로 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, ② 이 사건 법률조항은 공연한 허위사실의 유포로 인하여 공익이 침해되는 것을 보호하기 위한 유효적절한 수단이고, 인터넷을 포함한 전기통신설비에서의 각종 정보에의 접근의 용이성 및 정보의 파급효과를 고려하여 보면 위 조항이 평등의 원칙 내지 비례의 원칙, 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다는 이유로 위헌제청신청을 기각하였다.
나. 이 사건 법률조항의 ‘허위의 통신’은 그 사전적 의미나 이 사건 법률조항과 기타 관련규정들을 종합적으로 고려할 때 ‘허위의 사실에 대한 통신’을 의미한다.
다. 표현의 자유에 의하여 보호되는 표현은 진실인 경우와 진실인지 허위인지 밝혀지지 아니한 상태인 경우만이 해당되고, 허위사실로 밝혀진 경우, 나아가 그 허위사실의 표현이 공익을 해할 목적으로 이루어진 경우에 이를 제재하고 처벌하는 것은 정당하며, 이에 대해 명백ㆍ현존하는 위험의 원칙이 적용된다고 볼 수 없다.
라. 이 사건 법률조항은 왜곡된 정보의 파급력으로 인한 사회적 혼란을 방지하고, 정보통신망에서의 의사소통에 정확한 정보를 제공하려는 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당하며, 행정제재만으로는 목적달성에 충분하지 않고, ‘공연성’ 요건을 규정하여 구성요건을 한정하고 있으므로 침해의 최소성에도 반하지 않는다. 나아가 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 공익은 올바른 여론과 의사형성의 촉진으로서 충분한 보호가치가 있는 반면, 제한되는 것은 허위사실을 표현할 자유로서 기본권으로 보호되는 것인지 여부도 의문이라는 점에서 법익균형성도 충족된다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
가. 공익을 해할 목적의 허위통신은 국민의 정보획득권 및 민주주의 발전을 저해하는 것은 물론이고 국민의 생명ㆍ신체 또는 사회의 안전에 직접적이고 긴박한 위험을 야기할 개연성이 매우 높으므로 그 해악이 심대하고, 정당한 반론이 사실상 불가능하여 사상의 자유경쟁을 통한 해악의 해소가 불가능하므로 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되지 않는다.
나. 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘공익’의 사전적 의미 및 다른 규정과의 상호관계, 합헌적 법률해석의 요청, 입법기술상의 한계 등을 종합하여 보면, ‘공익’은 ‘공동으로 사회생활을 영위하는 사회구성원 전체, 즉 국가ㆍ사회 기타 일반 다수 국민의 이익으로서 개개인 또는 특정단체나 집단의 이익에 상위하는 사회공동의 이익’으로 해석될 수 있는바 처벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
다. 이 사건 법률조항은 허위사실의 유포에 의한 범죄의 선동, 국가질서 교란으로부터 사회전체의 이익을 보호하고 국민의 올바른 정보획득권을 보
호하여 민주사회의 발전에 기여하기 위한 것으로 필요하고 적절한 입법조치에 해당한다.
7인의 다수의견은, 이 사건 법률조항은 표현행위를 처벌하는 규정이므로 고도의 명확성이 요구됨에도, 그 주요 개념(‘공익’, ‘허위통신’)이 허용될 수 없을 정도로 모호하고, 나아가 이 사건 법률조항의 목적은 막연한 공익보호로서 헌법적으로 용인되기 어려우며, 허위표시의 금지라는 수단이 이러한 목적 달성에 직접 기여한다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 법률조항은 명백하고 현존하는 위험의 원칙에 따라 표현의 자유를 최소한도로 제한하고 있다고 볼 수 없으며, 모호한 표현을 사용하여 심각한 위축효과를 초래하므로 비례원칙도 충족하지 못한다는 의견을 표시하였다.
이에 반대하는 4인 가운데 2인은, 이 사건 법률조항은 전기통신설비라는 표현매체의 특수성을 고려한 것으로 국제사회가 우려하는 일반적인 허위표현금지규정에 해당하지 않으며, 인터넷상 무책임한 허위표현행위에 대한 처벌의 필요성에 많은 사람이 공감하고 있고, 미네르바 사건에서 보듯 법원에 의하여 표현의 자유가 보장되고 있다는 의견을, 다른 2인은 이 사건 법률조항은 인식이 있는 허위사실 유포행위만을 처벌하므로 명백ㆍ현존 위험의 원칙과 비례원칙에 반하지 않는다는 의견을 표시하였다.
관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없으며, 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다. 나아가 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분인바, 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위한 공익간 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것도 아니다. 결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.
이 사건 법률조항의 입법연혁, 관련 조항의 체계에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 본래 입법취지는 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하려는 데 있었다고 볼 것이다. 그러나 장시간에 걸쳐 사문화된 상태에 있었던 이 사건 법률조항이 최근 몇 년 사이에 내용상 허위의 통신 행위에 대하여 갑작스레 적용되기 시작하면서, 이 사건 법률조항의 ‘허위의 통신’이 어떠한 행위를 말하는지 다시 의문이 제기되게 되었다. ‘허위’ 개념에는 내용의 거짓이나 형식의 오류가 모두 포함될 수 있기 때문에, 법률 용어로 사용하기 위해서는 보다 구체적인 부연 내지 체계적 배치가 필요함에도 이 사건 법률조항은 법조문 자체의 문언이나 관련 조항의 체계상 그와 같은 구체화의 취지를 명백하게 드러내지 아니한 결과, 당초 입법취지와는 달리, 확대된 법률의 해석, 적용이 가능하게 된 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 ‘공익을 해할 목적’이 불명확하다는 점에서 뿐만 아니라 ‘허위의 통신’부분이 불명확하다는 점에서도, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
표현이 어떤 내용에 해당한다는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고는 볼 수 없으므로, ‘허위사실의 표현’도 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있는 것이다. 그런데 이 사건 법률조항을 당해 사건에서와 같이 공익을 해할 목적의 허위사실을 내용으로 하는 통신에 적용하는 것은, ‘공익’ 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋난다. 나아가 이 사건 법률조항은, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체로 하여금 규제를 받을 것을 우려하여 스스로 표현행위를 억제하도록 할 가능성이 높은바, 제재에 대한 두려움으로 인하여 표현이 억제된다면, 표현의 자유의 기능은 훼손될 수밖에 없다. 결국, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
가. 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적”이라는 초과주관적 구성요건을 추가하여 ‘허위의 통신’ 가운데 구성요건해당성이 인정되는 행위의 범위를 대폭 축소시키고 있는바, 초과주관적 구성요건 부분에 대하여 객관적 구성요건 행위와 같은 정도의 명확성을 요구할 것은 아니다. 한편 법률상 ‘공익’ 개념은 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하고, 공익을 ‘해할 목적’은 행위의 주요 목적이 공익을 해하는 것인 때를 의미하는바, 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다. 다음으로 “허위의 통신” 부분에 관하여 살펴보면, 일반적인 ‘허위’의 관념은 내용의 거짓과 명의의 거짓을 모두 포괄하는 점 및 다른 형사처벌 규정에서의 ‘허위’ 개념의 용례에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”에서 ‘내용이 거짓인 통신’이 배제된다는 해석은 불가능하다. 한편 ‘내용의 허위’란 내용이 진실에 부합하지 않는 것으로서, 전체적으로 보아 ‘의견 표명’이나 ‘제안’이라고 볼 수 있는 경우는 이에
해당하지 아니한다. 결국 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”은 그 의미가 명확하고, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
나. 허위사실의 표현이 표현의 자유의 보호영역에서 배제되는 것은 아니지만, 이는 원론적으로 사상이나 지식에 관한 정치적ㆍ시민적 표현행위라고 볼 수 없으므로, 그에 대한 규제를 심사함에 있어서는 엄격한 비례의 원칙을 적용하는 것보다는 ‘피해의 최소성’ 원칙에서 일부 완화된 심사를 함이 상당하다. 이 사건 법률조항은, 허위사실의 유포에 의한 공중도덕이나 사회윤리의 침해 등을 방지하고 국민의 올바른 정보획득권을 보호하는 것으로서, 정당한 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다. 한편 전기통신설비에 의한 허위사실의 유포는 강한 파급력을 가진 점, 명백한 허위의 사실이라도 통신이용자들에 의하여 자율적으로 신속하게 교정되기가 매우 어려운 점, 허위사실을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있는 점 등을 참작하면, 지금 우리의 현실에서 일정한 범위의 명백한 허위통신에 대하여는 통상의 표현행위보다 엄격한 규제를 할 필요성이 있다. 더구나 이 사건 법률조항은 공연히 전기통신설비에 의하여 허위의 통신을 하는 것을 전적으로 금지하고 처벌하는 것이 아니라 그러한 행위 중 ‘공익을 훼손할 목적’이 있다고 인정된 행위에 한하여 처벌하고 있는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 반하지 않는다. 나아가 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권은 객관적 및 주관적으로 명백한 허위사실을 공익을 해할 목적으로 전파할 자유라는 점에서 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하지 않는다.
1961. 12. 30. 제정된 전기통신법은 공중전기통신사업의 운영 및 사설유선전기통신설비의 설치와 이용에 관한 사항을 정하여 그 이용의 공평과 역무의 적정 및 합리화를 기함으로써 공공의 복지를 증진함을 목적으로 하였
는데(제1조)1), 위 법률 제89조 제1항은 ‘공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 허위의 통신을 발한 자는 5년 이하의 징역 또는 50만환 이하의 벌금에 처한다’고 규정(공연성 없음)하고 있었다. 전기통신법은 수차례에 걸쳐 개정되었으나, 위 조항은 그 조문의 위치(1977. 12. 31. 법률 제3091호로 제111조 제1항으로 위치 이동)와 법정형 중 벌금 부분(1977. 12. 31. 법률 제3091호로 벌금 50만원 이하로 개정, 1981. 4. 7. 법률 제3421호로 벌금 500만원 이하로 개정)의 일부 개정을 통하여 계속 존속하였다.
전기통신의 발전과 한국전기통신공사의 발족 등 여건의 변화에 부응하고 전기통신의 효율적 관리와 그 발전을 촉진할 수 있도록 하기 위하여 전기통신법을 전기통신의 기본적 관리에 관한 사항을 주요내용으로 하는 전기통신기본법과 서비스 이용관계를 규정하는 공중전기통신사업법으로 개편함에 따라 1983. 12. 30. 제정된 전기통신기본법은 제39조에 이 사건 법률조항과 동일한 행위(공연성 요구)를 처벌하는 규정을 두었고, 그 법정형은 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 구 전기통신법과 같이 규정하였다. 이후 1991. 8. 10. 법률 제4393호로 전기통신기본법이 전부개정되었을 때에도 조항의 위치가 47조 제1항으로 변경되고, 법정형중 벌금형 부분이 ‘2천만원 이하의 벌금’으로 상향 규정되었을 뿐 구성요건은 그대로 존속하였다. 현행법은 1996. 12. 30. 법률 제5291호로 개정된 것으로 역시 법정형 중 벌금형만이 ‘5천만원 이하’로 상향 규정되었을 뿐 구성요건은 같다.
(1) 구 전기통신법과 함께 제정된 군용전기통신법 제19조는 군용통신사무에 종사하는 자가 정당한 사유 없이 통신의 취급을 하지 아니하거나 이를 지연시켰을 때 또는 허위의 통신을 행하였을 때 처벌하는 규정을 두었으며, 법정형만 변경된 채 현재까지 유지되고 있다.
여서는 아니된다’고 규정하고, 제3항에서 위와 같은 내용의 통신의 취급을 체신부장관이 공사로 하여금 거부ㆍ정지 또는 제한하게 할 수 있도록 규정하였으며, 통신행위에 대한 처벌규정은 두지 아니하였다. 위 법률은 1991. 8. 10. 법률 제4394호로 전부개정되면서 법명이 전기통신사업법으로 바뀌고 위 제80조와 같은 규정이 제53조에 규정되었는데, 같은 법 제71조 제6호에 전기통신사업자의 명령불이행에 대한 처벌규정(2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금)2)을 두었으나, 위와 같은 통신행위 자체에 대한 처벌규정은 두지 아니하였고, 헌법재판소는 위 제53조 제1항에 대하여 2002. 6. 27. 99헌마480결정으로 명확성원칙 및 과잉금지원칙 위배 등을 이유로 하여 위헌선언을 하였다.
헌법재판소의 위 결정 이후 2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정된 전기통신사업법 제53조 제1항은 ⅰ) 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공연히 전시하는 내용의 전기통신, ⅱ) 사람을 비방할 목적으로 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 내용의 전기통신, ⅲ) 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 내용의 전기통신, ⅳ) 정당한 사유없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 전기통신, ⅴ) 청소년보호법에 의한 청소년유해매체물로서 상대방의 연령확인, 표시의무 등 법령에 의한 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 전기통신, ⅵ) 법령에 의하여 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 전기통신, ⅶ) 법령에 의하여 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 전기통신, ⅷ) 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 전기통신, ⅸ) 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 전기통신을 금지하였다. 위 조항은 2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정된 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’에 의하여 삭제되었다. ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의7은 동일한 내용의 정보의 유통을 금지하였다.
(3) ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’은 사람을 비방할
목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자에 대한 처벌규정(제70조, 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금)을 두고, ‘거짓의 사실을’을 드러내어 명예를 훼손한 경우에는 더 중한 처벌규정(제70조 제2항, 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금)을 두고 있으며, 제44조의7에 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자나 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자에 대한 처벌규정(제74조 제2호, 제3호, 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)도 두고 있으나, 제44조의7에 위반한 통신을 한 자를 포괄적으로 처벌하고 있지는 않다.
(4) 1961. 12. 30. 법률 제924호로 제정된 전파관리법 제78조 제1항은 자기 또는 타인의 이익을 위하거나 타인에게 손해를 가할 목적으로 무선설비 또는 제72조 제1항 제1호의 통신설비에 의하여 허위의 통신을 발한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 30만환 이하의 벌금에 처하는 규정을 두었다. 전파관리법은 1991. 12. 14. 법률 제4441호로 ‘전파법’으로 법명을 바꾸었는데, 위 조항은 2008. 6. 13. 법률 제9128호로 개정된 전파법 제83조 제1항에서 ‘자기 또는 타인의 이익을 위하거나 타인에게 손해를 줄 목적으로 무선설비 또는 전선로에 주파수가 9킬로헤르츠 이상인 전류가 흐르는 통신설비(케이블반송설비 및 평형2선식 나선반송설비를 제외한 통신설비를 말한다)에 의하여 거짓으로 통신을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다’고 자구가 수정된 채 현행 전파법에서도 유지되고 있다.
(5) 현행 경범죄처벌법은 공무원에 대한 범죄ㆍ재해 허위신고, 허위광고, 배나 비행기를 탈 때의 성명 등의 허위기재, 전당품장부 허위기재 등 ‘허위성’ 있는 행위에 대하여 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형을 규정하고 있다. ‘국가나 사회의 안녕질서를 해치거나 사회를 불안하게 할 우려가 있는 사실을 거짓으로 꾸며 퍼뜨린 사람(유언비어날조유포)’을 구류 또는 과료에 처할 수 있게 한 조항은 1988. 12. 31. 법률 제4041호 개정법률에서 삭제되었다.
이 결정의 법정의견은 이 사건 법률조항이 표현의 자유를 제한하는 입법임을 전제로 엄격한 명확성의 원칙을 적용하고 있고, 법정의견에 대한 각 보충의견은 물론 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 반대의견도 이 사건 법률조항이 표현의 자유를 제한한다는 점을 전제로 하여 판단하고 있다. 즉 이 결정은 허위의 표현이라 하여 표현의 자유의 보호영역에서 배제되는 것은 아니라는 점을 전제로 판단하고 있다.
과거 헌법재판소는 ‘불온통신’을 금지한 구 전기통신사업법 제53조 제1항 및 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상을 대통령령에 위임한 같은 조 제2항이 표현의 자유를 제한함을 전제로 판단한 바 있으며(99헌마480), 또한 (선례를 변경하여) ‘음란표현’도 표현의 자유의 보호영역에 있다고 판단(2006헌바109)하였는바, 이 결정을 포함한 일련의 결정들을 통하여 표현의 자유의 보호영역을 넓게 보는 입장을 취한 것이라 볼 수 있다.
어떠한 행위를 기본권의 보호영역에서 배제한다는 것은 더 나아가 기본권 침해 여부의 심사를 할 필요가 없다는 것이 되므로 기본권의 보호에 미흡하여 기본권을 공동화시킬 수 있으며, 이를 방지하기 위하여 개별 행위가 기본권의 보호영역에서 배제되는지 여부에 대한 별도의 심사를 요구할 경우 사실상 기본권 침해 여부 심사를 하는 것과 차이가 없어질 수 있고, 어떠한 행위에 대한 규제는 기본권 제한의 헌법상 원칙을 충족시키는 한도 내에서 충분히 가능하므로 그러한 규제를 정당화하기 위하여 기본권의 보호영역 축소라는 방법을 선택해야만 할 필연적인 이유도 없다는 점 등에서, 표현의 자유라는 중대한 기본권과 관련하여 보호영역의 확정 문제는 매우 신중하게 접근할 필요가 있다는 점이 고려된 것이다.
나아가 ‘허위의 표현’의 경우 그 내용이나 의도가 매우 다양하며, 허위성이라는 기준이 명백하지 않다는 점 역시 고려된 것으로 생각된다. 즉 모든 허위사실의 표현이 그 목적이나 내용, 표현이 행해진 시간ㆍ장소ㆍ방법에 관계없이 타인의 명예나 권리를 침해하는 결과를 가져온다거나, 공중도덕ㆍ사회윤리를 침해하고, 사상의 자유시장에서 해소될 수 없는 심대한 해악이 있다고 볼 수는 없다. 예컨대 사적인 관계에서의 사적인 사항ㆍ영역에 대한,
또는 자신의 신변에 대한 단순한 거짓말이 사회윤리에 반하는 것이라 단언하기 어렵고, 논쟁을 촉발하거나 비판의 효과를 증대하기 위한 풍자, 패러디 등은 명백한 과장의 기법을 이용하는 과정에서 ‘허위성’을 가지는 경우가 허다한데, 이것이 모두 공중도덕ㆍ사회윤리에 반한다고 볼 수는 없으며, 상대방에게 허위성을 미리 고지한 경우 등에 있어 어떤 해악의 초래를 예상하기 어렵고, 허위사실의 표현으로 인한 해악은 소요되는 시간의 차이는 있겠으나 진실을 통한 반박으로서 결국은 해소될 수밖에 없는 것이다. 또한 명백한 거짓에 기초한 의견의 형성이나 표현은 일반적으로는 진정한 자아실현에 기여할 수 없다고 평가될 수 있을지 모르나, 위에서 예로 든 풍자나 패러디, 표현의 상대방에게 ‘허위성’을 고지하는 경우 등은 인격의 자유로운 발현이나 양심의 자유, 예술의 자유 등과 관련된 표현으로 보호될 수 있다. 그 밖에 ‘허위성’은 언제나 명백한 관념은 아니며, 행위자가 미필적으로 인식하거나 의심하는 정도의 허위성이 사후에 객관적으로 명백한 허위로 밝혀지는 경우도 있는 등 허위성의 정도 및 판단과 관련한 난제가 있는 점에서도 ‘허위성’을 이유로 한 표현의 자유의 배제에는 신중을 기해야 할 필요가 있다고 본 것이다.
(1) 엄격한 심사기준의 적용
표현의 자유에 대한 제한 입법 및 형벌조항으로서 엄격한 의미의 명확성 원칙이 적용된다고 보았다.
특히 이 사건에서 명확성이 문제된 ‘공익을 해할 목적’ 부분이 초과주관적 구성요건 요소라고 하더라도 위와 같은 엄격한 명확성 요구가 달라지는 것은 아니라는 전제에서 판단한 것으로, 이는 기존의 헌법재판소의 판단 경향의 연장선상에 있다. 즉 헌법재판소는 ‘추업에 사용할 목적’으로 부녀를 매매한 자를 형사처벌하는 형법 제288조 제2항의 명확성 원칙 위반 여부(2005헌바4), 일정한 화장품의 ‘판매 목적’ 보관 등을 금지하는 화장품법 제14조 제1항의 명확성 원칙 위반 여부(2006헌가2), ‘공중도덕상 유해한 업무에 취
직하게 할 목적’으로 직업소개한 자 등을 형사처벌하는 직업안정법 제46조 제1항 제2호의 명확성 원칙 위반 여부(2004헌바29) 등 많은 사례에서 초과주관적 구성요건에 대해서도 일반적인 죄형법정주의의 명확성 원칙을 적용하여 왔으며, 이 결정 역시 그러한 것으로 보인다.
그 밖에 이해관계인 방송통신위원회는 ‘처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 될 것을 요구하게 되면 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 시기적절하게 구체적 타당성에 따라 규율할 수 없게 될 것’이라는 재판소의 확립된 선례의 설시를 원용하며 통신이나 인터넷기술과 같이 기술적 발전이 예측하기 어렵고 빠른 분야에서는 명확성 요건을 완화할 것이 요청된다고 주장하나, 이 사건 법률조항에서 통신은 표현의 수단일 뿐이며, 실체적 규율대상이 아니다. 규율되는 것은 표현의 내용과 목적이며, 이것이 부단히 변화하는 생활관계에 따라 규율의 필요성이 달라지는 것에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.
(2) 공익 개념의 모호성
법정의견의 취지는 결국 “공익을 해할 목적”의 허위의 통신을 금지하고 처벌하는 이 사건 법률조항 중 ‘공익’이 의미하는 바가 불명확하고 추상적이며, ‘공연한 허위의 통신’이라는 행위태양이나 전기통신기본법의 입법목적을 고려하더라도 그 내용을 확정하기 어렵다는 것이다.
인류의 역사에서 공익이라는 개념이 개인의 이익과 구별되는 개념으로 사용된 것은 고대 그리스, 로마 시대로 거슬러 올라간다. 공익 또는 공공복리 개념은 매우 다의적인 개념으로서 국가의 정치이론에서 중심적인 의미를 차지하면서 발전하였고, 법해석학보다는 오히려 국가철학에 깊이 뿌리내리고 있었다.3)이후 공익개념은 법학, 정치학, 경제학, 철학, 사회학 등 학제적 연구(interdisciplinary study)의 대상이 되어 왔으며, 논쟁은 계속되고 있다. 대표적으로 오늘날 영미에서의 공익론에 가장 광범위하게 영향을 미친 버지니아 헬드(Virginia Held)의 공익론4)을 살펴보면, 우선 ‘다수결 공익관(Prepo-
nderance Models)’은 홉스(Preponderance of Force)나 흄(Preponderance of Opinion), 벤담(Superior sum) 등이 택한 이론으로 공익을 ‘개인들의 이익의양적인 총합계’에 따라 설명하는 것이고, 다음으로 ‘공통이익 모델(the PublicInterest as Common Interest Model)’은 브라이언 배리의 주장 등이 이에 해당하며, 공익을 ‘한 정치적 공동체의 모든 구성원들이 공통되게 가지는 이익들’과 동일시한다. 마지막으로 ‘객관적 진정공익으로서 공익관(unitary conceptions of public interest)’은 플라톤, 아리스토텔레스, 아퀴나스, 헤겔 등 철학자들이 추구한 모델로 공익 개념의 구성과 공익판단과정이 언제나 객관적으로 존재하는 도덕적 최고원리 및 최고가치체계에 비추어서 이루어져야 한다고 본다.5)우리나라에서는 행정법학계 및 법철학계를 중심으로 ‘공익론’에 대한 연구가 진행되고 있으며, 그 구체적인 의미내용이 확정되어 있다고 볼 수 없음은 명백하다.
한편 입법상 ‘공익’ 개념이 매우 빈번하게 사용되고 있는 점 또한 명백하다.6)최송화 교수는 위와 같은 입법 상황에 대하여 ‘공익은 하나의 불명확한
개념적 도피처로 활용되고 있으며, 이러한 공익관념은 법체계 안에 소화되기 어렵고 법체계가 영향력을 미치지 못하는 법외부세계를 형성하기 쉬운 것이다. 우리 실정법상의 공익 관련 규정은 좀 더 구체화되고 세밀화되어야 하며, 법판단에 적절한 형태로 재정비되어야 한다. 무엇보다 공익관련 입법은 법집행자의 공익판단에 가능한 한 어떠한 형태이든지 판단기준을 줄 수 있도록 규정되어야 한다. 물론 입법이 실체적 공익의 의미내용을 직접 규율한다는 것은 어려운 일이지만, 관련상황에서 고려되어야 할 공익이 어떠한 맥락의 것이며 어떠한 이익상황들이 공익판단에 고려되어야 할 것인가 라는 것을 보다 구체적으로 밝히는 것은 의심할 바 없는 입법의 과제라고 본다’고 쓰고 있는바, 합당한 지적이라고 생각된다. 그러나 이러한 의견이 ‘공익’개념을 사용하고 있는 모든 법률의 명확성 원칙 위반을 의미하는 것은 아니다. 명확성 원칙 위반 여부는 개별 법률조항이 ‘공익’ 개념을 사용하고 있는 맥락과 법률조항의 의미 내용, 입법목적을 충분히 고려하여 판단되어야 할 것이다.
법정의견은, 이 사건 법률조항은 최고도의 명확성이 요구되는 표현의 자유의 제한 입법 및 형벌조항의 구성요건이므로 입법기술상 부득이한 것이 아니라면 공익은 보다 구체화된 형태로 묘사되고 기술되어야 할 것임에도 최소한의 개념적 정향(定向)을 갖추지 못한 것이라 판단한 것이다.
위와 같은 법정의견의 입장은 “전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니된다.”고 규정한 구 전기통신사업법 제53조 제1항이 명확성 원칙에 반하는지 여부와 관련한 헌법재판소의 위헌결정(99헌마480)과도 같은 맥락으로 이해된다.
한편 헌법재판소의 결정이 있기 전 이 사건 법률조항에 대한 개정을 둘러싼 제18대 국회 문화체육관광방송통신소위 제7차 회의에서 이 사건 법률조
항의 취지가 무엇인지 논의가 있었으나, (위 회의록에 의하면) 공익 개념을 확정하지 못하였고, 헌재결정이 날 때까지 보류하자는 의견 등에 따라 개정논의는 보류되었다.
이 사건 법률조항의 입법연혁이나 구 전기통신법 및 전기통신기본법의 체계에 비추어 이 사건 법률조항의 본래 입법취지는 ‘통신설비를 이용한 허위사실의 유포’를 처벌하고자 하는 것이 아니라 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하려는 데 있었다고 볼 것이고, 일반 사인의 행위를 내용적으로 허위라 하여 처벌하는 것은 매우 이례적이며, 이 사건 법률조항이 최초 제정된 이후 40년 이상 실제 적용되지 아니한 채 거의 사문화된 상태로 있었던 점에 기초하여 볼 때 이 사건 법률조항을 내용적으로 허위인 통신에 적용하여서는 아니될 것이나, 법원이 이 사건 법률조항을 내용적으로 허위인 통신에 적용하기에 이른 것은 결국 이 사건 법률조항의 문언의 추상성에 기인한 것이라 판단할 수밖에 없다는 것이다.
이 결정의 반대의견은 법정의견에 대한 반대 및 위 재판관 4인의 보충의견에 대한 반대 취지를 모두 밝히고 있다.
(1) 완화된 심사기준의 적용 및 명확성 원칙 충족
이 결정의 반대의견은, 객관적인 행위상황이 명백한 경우에 초과주관적 구성요건(목적)의 요구는 구성요건해당성의 범위를 축소시킨다는 점에서 객관적 구성요건과는 구별되고, 이 사건 법률조항이 규정하는 객관적 구성요건
행위인 ‘허위의 통신’은 그 의미는 명백하지만, 포섭되는 행위의 범위는 매우 넓은데, “공익을 해할 목적”이라는 초과주관적 구성요건이 추가됨으로써 ‘허위의 통신’ 가운데 구성요건해당성이 인정되는 행위의 범위, 가벌성이 인정되는 범위가 대폭 축소되게 된다는 점을 고려하여 명확성의 요구를 다소 완화할 수 있다고 보고 있다.
그와 같은 전제에서, 법률상의 ‘공익’ 개념은 개인의 이익과 구별되는 ‘공공의 이익’으로서 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하고, ‘특정한 사회집단이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한 것’은 제외되는 것으로 이해되어 왔으며, 또한 여러 법률에서 그와 같은 의미로 사용되어 왔음을 들어 ‘공익’ 개념이 지닌 약간의 추상성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 또한 ‘공익’ 개념이 현재 우리의 입법에서 수없이 많이 발견되는 점을 고려할 때 “공익을 해할 목적”이 의미하는 바를 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기는 어렵다고 판단하고 있다.
(2) 허위의 통신의 의미
반대의견은, 이 사건 법률조항의 문언상 ‘허위의 통신’에서 ‘내용이 거짓인 통신’이 배제된다는 해석은 불가능하다고 보고, 실무적으로 이 사건 법률조항이 ‘내용이 거짓인 통신’에 주로 적용되고 있는 점을 들어 재판관 4인의 보충의견을 반박하고 있다.
(3) 내용상 허위사실의 표현
한편 반대의견은 이 사건 법률조항이 내용상 허위사실의 표현에 대하여 적용됨을 전제로 그 의미를 한정짓고 있다. 즉 ‘내용의 허위’란 내용이 진실에 부합하지 않는 것으로서 그 진위 여부가 객관적으로 밝혀질 수 있음을 전제로 한다고 할 것이므로, 전체적으로 보아 ‘의견 표명’이나 ‘제안’이라고 볼 수 있는 경우는 이에 해당하지 아니하고, 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으
로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다고 하여 이 사건 법률조항이 의견표명의 자유를 침해하거나, 남용될 우려를 해석상 배제하고 있다.
(1) 보충의견의 필요성
이 사건 법률조항 중 ‘공익을 해할 목적’ 부분이 불명확하여 위헌이라는 법정의견을 낸 재판관 7인 중 5인은 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하고 있다는 보충(위헌)의견을 제시하였다.
불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하게 되면 헌법상 보호받아야 할 표현까지 망라하여 필요 이상으로 과도하게 규제하게 되므로 과잉금지원칙과 조화할 수 없게 되는 것(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 628)이라는 점에서 과잉금지원칙 위반 여부에 관한 판단이 반드시 요구되는 것이라고 할 수는 없으나, 5인의 보충의견은 불명확한 규범에 의한 과도한 규제라는 점을 보다 분명하게 드러내기 위하여 명시적으로 의견을 제시한 것으로 보인다.
(2) 심사기준
재판관 5인은 이 부분 판단을 보충의 취지로 작성하는 과정에서 허위사실의 표현에 대하여 엄격한 과잉금지원칙이 적용되는지 여부에 관하여는 명시적으로 의견을 제시하지 아니하였다. 다만 2인의 반대의견이 완화된 심사기준 적용의 근거로 삼고 있는 ‘허위의 표현은 원론적으로 사상이나 지식에 관한 정치적ㆍ시민적 표현행위라고 볼 수 없으므로 민주주의의 발전이나 인격발현에 미치는 효과가 중대하다고 하기 어려운 반면, 타인의 명예나 공공질서를 해칠 가능성이 높다’는 점에 관하여 ‘객관적으로 명백한 허위사실의 표현임이 인정되는 때에도, 그와 같은 표현이 언제나 타인의 명예ㆍ권리를 침해하는 결과를 가져온다거나, 공중도덕ㆍ사회윤리를 침해한다고 볼 수는 없으며, 행위자의 인격의 발현이나, 행복추구, 국민주권의 실현에 전혀 도움
이 되지 않는 것이라 단언하기도 어렵다.’고 하여 반대의견에 대한 반대의 표시를 하고 있다.
즉 허위사실의 표현은 정치적ㆍ시민적 표현행위를 효과적으로 전달하기 위한 과정에서 나타날 수도 있고, 논쟁촉발 등을 목적으로 하는 등의 허위사실 표현은 표현자의 개성신장이나 인격발현에 기여하지 못한다고 단언하기도 어려우며, 또한 수신자의 입장에서 보더라도 ‘허위성’을 인식하지 못한 상태에서 그에 기초한 의사의 형성은 진정한 인격발현이나 개성신장에 기여할 수 없다고 볼 수도 있지만, 수신자가 ‘허위성’을 인식하거나 적어도 의심하는 상태라면 진정한 의사형성을 방해하는 것은 아니고, 나아가 ‘허위성’ 자체가 명백한 기준이 아니라 표현이 행해진 맥락을 종합적으로 고려하여 확정될 수 있는 유동적 기준이기 때문에 ‘허위성’을 이유로 일률적으로 보호가치가 낮다고 볼 수는 없다는 입장에 선 것이다.
(3) 보충의견의 취지
재판관 5인의 보충의견의 취지는, 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아님에도 ‘공익을 해할 목적’과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 그 필요성에 의심이 있다는 것이다. 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무가 국가에 의하여 1차적으로 재단되어서는 아니되며, 이는 시민사회의 자기교정기능과 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨져야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 339-340; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 631-632 참조)는 기존 재판소의 선례의 틀이 유지되고 있다고 볼 수 있다.
한편 이해관계인 방송통신위원회는 ‘허위의 통신’이 ‘전기통신설비’를 이용하므로 표현의 확산속도가 빠르고, 파급력이 크며, 반론이 제대로 이루어지기 어려워 그 해악이 크다는 점을 지적하고 있으나, 인터넷은 공중파방송과 달리 “가장 참여적인 시장”, “표현촉진적인 매체”이고, 강한 규제조치가 정당화되는 공중파방송의 특징(전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여)이 없다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1,
616, 632)7)는 점에서 사상의 자유시장8)이 하나의 이론에 그치지 않고 현실적으로 실현될 수 있는 조건을 갖추고 있다. 익명성과 무차별적 전파가능성 등의 문제가 ‘통신’시장 내에서 자체적으로 해소될 수 없는 것이라 단정할 수 없고, 위와 같은 문제점을 시정할 필요성을 일부 인정하더라도 ‘공익을 해할 목적의 허위의 통신’은 그 포섭범위가 지나치게 넓다는 것이다.
나아가 이 결정은 세계적인 입법례를 살펴보아도 허위사실의 유포를 처벌하는 민주 국가의 사례는 현재 찾아보기 힘들다는 점 역시 근거로 제시하고 있는바, 일반적인 허위사실 유포의 처벌은 영국에서 1274년에 등장했으나, 1887년 영국에서는 이미 폐지되었고, 미국에도 없으며9), 1992년 캐나다 대법원은 허위사실 유포를 처벌하는 규정에 대하여 위헌판단하였고10), 2000년
짐바브웨 대법원11), 2002년 우간다 대법원12)도 각 허위사실 유포 처벌규정에 대하여 위헌판단하였다. UN 인권위원회도 허위사실 유포의 처벌이 표현의 자유를 침해한다는 입장을 표시한 바 있다13). 또한 이 결정이 있기 전, 프랑크 라 뤼(FranK La Rue) 표현의 자유 증진 및 보호에 관한 UN 특별조사관이 한국을 방문하였고, 그의 한국 방문 보고서 중 ‘인터넷 상의 표현의 자유(Freedom of Expression on the Internet)’ 부분 가운데 ‘허위정보 유통금지(Prohibition to spread false information)’ 부분에서는 이 사건 법률조항이 표현의 자유를 부적절하게 제한할 우려가 있다는 점이 지적되었다.
재판관 2인은 이 사건 법률조항이 명확성 원칙에 위반되지 않는다는 전제에서, 나아가 이 사건 법률조항이 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다는 의견을 제시하였다.
(1) 완화된 심사기준의 적용
재판관 2인은 허위사실의 표현도 표현의 자유의 보호영역에서 배제되는 것은 아니라는 점에 동의하였으나, 허위사실의 표현은 원론적으로 사상이나 지식에 관한 정치적ㆍ시민적 표현행위라고 볼 수 없으므로 민주주의의 발전
이나 인격발현에 미치는 효과가 중대하다고 하기 어려운 반면, 타인의 명예나 공공질서를 해칠 가능성이 높으므로, 허위사실의 표현에 대한 규제를 심사함에 있어서는 엄격한 비례의 원칙을 적용하는 것보다는 ‘피해의 최소성’ 원칙에서 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다는 의견을 제시하였다.
헌법재판소는 상업광고와 관련하여 ‘상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 한편 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198)고 하여, 표현의 자유에 대한 제한이라 하더라도 완화된 심사기준을 적용할 수 있음을 밝힌 바 있고, 2인의 반대의견은 허위의 표현에 대하여 위와 같은 논리가 적용된다고 본 것이다.
나아가 어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며, 기본적으로 입법권자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 486 참조)는 점 역시 고려되었다.
(2) 반대의견의 취지
재판관 2인의 반대의견은, 특히 전기통신설비에 의한 허위사실의 유포는 강한 파급력을 가진 점, 명백한 허위의 사실이라도 통신이용자들에 의하여 자율적으로 신속하게 교정되기가 매우 어려운 점, 허위사실을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있는 점 등을 참작하면, 지금 우
리의 현실에서 일정한 범위의 명백한 허위통신에 대하여는 통상의 표현행위보다 엄격한 규제를 할 필요성이 있다는 점에 근거하고 있으며, 이 사건 법률조항은 전기통신설비에 의한 모든 허위통신을 금지하고 처벌하는 것이 아니라 ‘공익을 해할 목적’이라는 초과주관적 구성요건에 의하여 그 범위를 한정하고 있으므로 단순히 허위사실을 유포한 행위를 처벌하는 외국의 입법이나 판례가 없다는 것은 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심사하는 논거가 될 수 없다는 점을 덧붙이면서, 나아가 독일 연방헌법재판소는 의도적으로 ‘입증된 허위사실’을 전달하는 것은 독일 기본법 제5조 제1항의 ‘의견의 표명 및 전달의 자유’의 보호범위에 포함되지 않는 것으로 보지 않는다는 점을 표시하고 있다.
독일 기본법 제5조 제1항은 의견(Meinung) 표명, 전달의 자유를 보장하는바, 이 때 ‘의견’에 ‘사실의 주장’(Tatsachenbehauptung)이나 ‘사실의 전달’이 보호되는지 여부가 문제되었는데, 사실을 전달함에 있어 어떤 것은 상세하게 전달하거나 강조하고, 어떤 것은 중요하지 않은 것으로 생략하는 것에는 이미 평가적 입장표명과 의견의 표명이 존재한다는 것이 일반적이다. 또한 사실의 전달이 의견형성의 조건에 해당하는 한 사실전달은 기본법 제5조 제1항의 보호범위에 속한다는 것에 다툼이 없다. 그러나 의도적으로 ‘입증된 허위사실’을 전달하는 경우 기본법 제5조 제1항의 보호범위에 속하지 않는다고 보고 있다(BVerfGE 54, 208). 한편 독일 연방헌법재판소는 집회에서 유태인대량학살을 부인하는 언급을 피할 의무를 부과한 뮌헨시의 조치가 문제된 사안에서 ‘제3제국에서 유태인 박해가 없었다는 표현은 수없이 많은 증인, 문서, 형사재판의 사실인정 및 역사학적 인식에 의하여 허위로 입증된 사실주장에 불과하고, 그러한 주장은 그 자체로서 표현의 자유에 의한 보장을 향유할 수 없는 것’이라고 하면서(BVerfGE 90, 241)14), 허위사실의 표현이 표
현의 자유에 의하여 보호되지 않음을 재차 확인하였으나, 의견과 사실의 분리가 어려운 경우에는 의견으로 보호된다고 보았다.
이 사건 법률조항이 인쇄물 등에 의한 허위사실의 표현과 전기통신설비에 의한 허위의 통신을 차별취급함으로써 평등권을 침해한다는 청구인들의 주장에 대하여, 재판관 2인은, 전기통신설비에 의한 허위의 통신의 경우, 정보수신자의 연령, 성별, 사회적 특성 등에 관계없이 접근이 매우 용이하여 허위사실의 전파속도나 파급효과가 인쇄물 등과는 비교할 수 없을 정도로 크므로, 양자를 차별하여 취급하는 데는 합리적 이유가 있다고 보았다.
한편, 다수의 재판관은 이 사건 법률조항의 평등권 침해 여부에 관하여 나아가 판단하지 아니하였다.
이 결정은 허위의 표현이 일반적으로 표현의 자유의 보호영역에 속한다는 점을 명시적으로 밝힌 최초의 헌법재판소 결정이다. 그러나 과거 헌법재판소의 결정들이 표현의 자유의 보호영역을 넓게 보는 경향을 취하고 있었던 점에 비추어 본다면, 이례적 결정이라 할 수는 없을 것이다.
한편 허위의 표현을 일반적으로 표현의 자유의 보호영역에서 배제하지 않았다고 하여, 이를 허위를 조장한다고 볼 수는 없을 것이다. 허위의 표현에 대한 규제는 기본권 제한의 헌법상 원칙을 충족시키는 한도 내에서 이루어질 수 있음은 물론이다.