헌재 2011. 3. 31. 선고 2008헌바111 결정문 [일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법 제2조 제7호 등 위헌소원]

(1) 청구인의 증조부인 망 이○로는 1838. 12. 2. 출생하여 1858. 4. 29. 문과에 급제한 후 경주 부윤, 충주 목사 등의 지방관직을 거쳐 병조, 이조, 예조, 형조, 공조에서 참판을 역임하였고, 1896년 관제개혁이후 궁내부 특진관, 비서원경, 시종원경, 경효전ㆍ의효전 제조 등의 궁내부 관서에서 복무하다가 1923. 5. 1. 사망하였

다.

(2) ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’(이하 ‘반민규명법’이라 한다)에 따라 설치된 친일반민족행위진상규명위원회(이하 ‘반민규명위원회’라 한다)는 반민규명법에 따른 조사를 거쳐 2007. 7. 10. 아래와 같은 이○로의 행위를 친일반민족행위로 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)하였다.

(가) 이○로는 1910. 10. 7. 한일합병 직후 조선귀족령에 의하여 일본정부로부터 남작의 작위를 받았다. 이는 반민규명법 제2조 제7호(한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위)에 해당한다.

(나) 이○로는 1911. 1. 13. 일본정부로부터 한일합병에 관한 공로를 인정받아 2만 5,000원의 은사공채를 받았고, 1912. 8. 1. ‘귀족의 작위와 은사금을 받은 자로서 한일관계에 특히 공적이 현저한 자’로 인정되어 일본정부로부터 한국병합기념장을 수여받았으며, 1912. 12. 7. 일본정부로부터 종4위에 서위되었다. 이는 반민규명법 제2조 제19호(일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 일본제국주의에 현저히 협력한 행위)에 해당한다.

(3) 청구인은 2008. 1. 24. 서울행정법원에 반민규명위원회를 상대로 이 사건 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(서울행정법원 2008구합3258 친일반민족행위자지정처분취소), 위 소송이 계속 중이던 2008. 4. 7. 반민규명법 제1조, 제2조 제7호, 제19호, 제25조 내지 제28조가 헌법 제10조, 제11조, 제13조 제2항, 제3항, 제17조에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 2008. 8. 29. 반민규명법 제2조 제7호, 제19호, 제28조 부분에 대하여는 기각결정을, 나머지 부분에 대하여는 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하결정을 하였다. 위 결정

은 2008. 9. 8. 청구인에게 도달하였다.

(4) 이에 청구인은 2008. 9. 30. 반민규명법 제2조 제7호, 제19호에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’(2006. 4. 28. 법률 제7937호로 개정된 것) 제2조 제7호, 제19호(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부인바, 위 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

○ 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(2006. 4. 28. 법률 제7937호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 “친일반민족행위”라 함은 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러․일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 행한 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

7. 한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위

19. 일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 일본제국주의에 현저히 협력한 행위

[관련조항]

[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

이 사건 결정의 근거가 된 심판대상조항은, 대한민국 헌법의 효력이 미치지 아니하던 과거의 역사적 사실에 대하여 약 100년이 지난 이후에 다시 법률을 제정하여 그 후손들의 재산권을 박탈하는 등 단죄하는 것에 다름없으므로, 헌법 제10조에서 유래하는 행복추구권 등을 침해하는 것임은 물론이고, 사회적 특수계급의 창설을 금지하고 특권을 제한한 헌법 제11조 제2항 및 제3항, 소급입법금지 및 연좌제 금지의 원칙을 규정한 헌법 제13조 제2항, 제3항, 재산권보장에 관한 헌법 제23조에 위반되는 것이다.

나. 반민규명위원회 위원장의 의견 요지

(1) 이 사건 심판대상조항 및 반민규명법에 의한 반민규명위원회의 활동은 순수한 조사활동에 불과하고 조사대상자나 그 후손인 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는 만큼 헌법 제10조에서 유래하는 기본권 등을 제한한다고 볼 수 없고, 설사 헌법 제10조에서 유래하는 기본권을 제한하는 경우라 하더라도 역사의 진실과 민족의 정통성 확인이라는 공익에 비하여 기본권을 제한받는 정도가 미미한 만큼, 비례의 원칙에 어긋나지 않는다.

(2) 이 사건 심판대상조항은 특수계급을 창설하고 있지 아니하고 부당한 차별을 야기하고 있지 아니하므로, 헌법 제11조 제2항, 제3항에 위반되지 아니한다.

(3) 이 사건 심판대상조항은 참정권의 제한이나 재산권의 박탈 또는 제한을 가져오지 아니하고, 또한 친일반민족행위자의 후손이라 하여 어떠한 불이익한 처우를 규정하고 있지도 아니하므로, 헌법 제13조 제2항, 제3항, 제23조에 위반되지 아니한다.

3. 반민규명법의 제․개정 경과 및 일제하에서의 작위와 훈ㆍ포상제도

가. 반민규명법의 제․개정 경과 및 주요 내용

반민규명법은 정부차원에서 친일반민족행위의 진상을 조사한 후 그 결과를 사료로 남겨둠으로써 왜곡된 역사와 민족의 정통성을 바로 세우고 이를 후세의 교훈으로 삼으려는 목적 하에 발의되어, 2004. 3. 22. 법률 제7203호로 제정․공포되었다. 그런데 위 법률의 통과과정에서 반민규명법이 친일반민족행위의 진상을 규명하기에는 다소 문제가 있다는 지적이 제기되자, 반민규명법의 시행일 이전에 여야로부터 각기 개정안이 발의되고 공청회 및 토론회 등을 거쳐 최종개정안이 마련되었고, 2004. 12. 29. 국회 본회의에서 수정 가결되어 2005. 1. 27. 법률 제7361호로 공포되었으며, 이에 근거하여 2005. 5. 31. 반민규명위원회가 조직되었다.

반민규명법은 친일반민족행위에 해당하는 행위를 제1호부터 제20호까지 열거하고 있고(제2조), 친일반민족행위의 진상규명에 관한 업무를 수행하기 위하여 대통령 소속으로 반민규명위원회를 설치한다고 규정하고 있다(제3조). 반민규명위원회는 조사대상자를 선정하고 필요한 조사를 거쳐 조사대상자의 친일반민족행위 여부를 결정하고(제4조, 제19조 등), 위원회 활동을 조사보고서로 작성하여 매년 대통령 및 국회에 보고하며(제25조), 친일반민족행위에 대한 사료를 편찬하고(제26조), 위 조사보고서와 사료를 공개하여야 한다(제27조).

나. 이 사건 심판대상조항과 관련된 일제하에서의 작위 및 훈․포상제도

(1) 반민규명법 제2조 제7호

반민규명법 제2조 제7호는 “한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위”를 친일반민족행위로 규정하고 있다. 일제하 작위의 의미와 대상자 등에 대하여 살펴보면 아래와 같다.

1910. 8. 29. 한일합병과 함께 일본황실령 제14호로 조선귀족령이 공포되었는데, 이는 한일합병조약 제5조 “일본국 황제 폐하는 공로가 있는 한국인으로서 특별히 표창하는 것이 적당하다고 인정되는 경우에 대하여 영예 작위를 주는 동시에 은금을 준다.”는 규정에 따른 후속조치였다. 이에 따라 1910. 10. 7. 일본정부에 의하여 76명의 조선귀족명단이 발표되었고, 조선총독부에서 이들에 대한 수작식을 열었다. 조선귀족 중 최고의 작위인 공작은 한 명도 없고, 후작은 6명, 백작은 3명, 자작은 22명, 남작은 45명이었다. 1911. 2. 23.에는 조선총독부에서 수작자에 대한 작기(爵記) 수여식이 열렸다.

한편 조선귀족령의 전문에서는 “이가(李家)의 의친(懿親) 및 그 방가(邦家)에 대로(大勞)있는 자는 마땅히 이를 우열(優列)에 승서(陞敍)하여 조선귀족으로 삼는다.”고 되어 있고, 조선귀족령 제2조에서는 “작(爵)은 이왕(李王)의 현재의 혈족으로서 황족의 예우를 받지 않은 자 및 문지(門地) 또는 공로 있는 조선인에게 수여한다.”고 규정하고 있어, 한일합병조약 제5조에서 정한 기준보다 작위 대상자의 폭이 확대된 것으로 보이고, 따라서 실제로 한일합병에 공로가 없어도 문지, 즉 문벌만 있으면 수작자의 요건을 충족시키는 것으로 해석될 수 있는 것이지만, 실제로는 대한제국시기의 유력한 문벌로서 일제의 대한제국 강점에 기여한 인물이라는 두 가지 요건을 모두 충족하는 인물들에게 작위가 수여되었다.

일제는 수작자에 대한 예우를 일본의 귀족과 같게 한다고 했다. 즉, 조선귀족령 제5조에서는, “유작자는 그의 작에 응하여 화족령(華族令)에 의한 유작자와 동일의 예우를 누림”이라고 규정하여 조선귀족령에 의한 조선귀족과 화족령에 의한 일본화족이 차별 없이 동등한 대우를 받는다고 공언하였다. 일제는 수작자들에게

공채증서 배부를 통해 은사금을 지급했다. 다음으로 수작자에게는 1912. 8. 1. 한국병합기념장이 수여되었고, 1912. 12. 7. 한 등급씩 올려 서위되었으며, 이 중 일부는 중추원 부의장, 고문, 찬의 등에 임명되기도 하였다. 일제강점기 전 기간 동안 처음 받은 작위에서 작위가 오른 사람은 이○용, 송○준과 고○희의 작을 계승한 고○경을 포함하여 3명이다.

반면에 수작대상자 76명 가운데 김○진 등 8명은 수작을 거부하였고, 작위를 받았지만 후에 반일적인 행위와 관련하여 작위를 박탈당했거나 작위가 세습되지 않은 사람은 김□진 등 4명이다.

조선귀족 관련 법령은 앞에서 본 조선귀족령(황실령 제14호) 이외에 ‘조선에 재주하는 귀족에 관한 건’(황실령 제15호), ‘조선귀족의 서위에 관한 건’(황실령 제16호)이 있다.

(2) 반민규명법 제2조 제19호

반민규명법 제2조 제19호는 “일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 일본제국주의에 현저히 협력한 행위”를 친일반민족행위로 규정하고 있는바, 이하에서 일제하에서의 일본의 훈․포상 제도에 관하여 살펴보기로 한다.

대한제국의 경우 독자적인 훈․포상제도를 운용하였으나 일제강점 이후에는 일본의 훈․포상제도로 재편되었다. 일제의 훈․포상제도의 범주에 속하는 것은 크게 훈장․기장(記章)․상사(賞賜) 등 세 가지이다.

훈장의 종류는 대훈위국화장경식(大勳位菊花章頸飾)․대훈위국화대수장(大勳位菊花大綬章)․훈일등욱일동화대수장(勳1等旭日桐花大綬章)․금치훈장(金鵄勳章)․

욱일장(旭日章)․보관장(寶冠章)․서보장(瑞寶章) 등이 있었고, 조선인으로서 이 훈장들을 받은 사례는 상당히 많다. 한편 1930년대 이후 만주에서 활동한 조선인에게는 일본 외에도 ‘만주국’에서 제정한 훈ㆍ포상이 수여된 경우도 있었다. 만주국은 일본군이 개입하여 건국된 괴뢰국이었으므로 대부분의 제도가 일본의 것을 모방하여 만들어졌고, 훈ㆍ포상제도 역시 예외가 아니었다.

기장에 속하는 것으로는 종군기장과 기념장․포장이 있다. 종군기장은 청일전쟁․러일전쟁․만주사변 등에 참전한 유공자에게 수여되었다. 기념장 가운데 조선인이 받았던 주요한 것으로는 황태자도한기념장․한국병합기념장․대례기념장 등이 있었는데, 이 가운데에서도 한국병합기념장의 경우 그 수훈자의 규모가 방대하였다. ‘한국병합기념장제정의 건’(1912년 3월 28일 칙령 제56호) 제3조에서 정한 수여 조건을 보면, 1. 한국병합사업에 직접 관여한 자와 한국병합사업에 수반하는 중요한 업무에 관여한 자, 2. 한국병합 때 조선에 근무한 관리와 관리대우자, 한국병합 때 한국정부의 관리와 관리대우자, 3. 종전 한일관계에서 공적이 있는 자 등이었다. 또한 만주국의 기장에는 국경사변종군기장(國境事變從軍記章)과 대만주국건국공로장 등이 있었다. 조선인 가운데는 대만주국건국공로장 수장자가 많았다. 다음으로, 포장에는 홍수포장, 녹수포장, 남수포장, 감수포장, 황수포장 등 5종류가 있었는데, 1921. 12.부터 1941. 2.까지 남수포장과 감수포장을 수장한 조선인은 87명이다.

상사에 속하는 것으로 포장(褒狀)과 각종 배(杯)가 있었다. 각종 배는 재질에 따라 목배․은배․금배 등으로 구분되며, 각각 1개 또는 3조 등으로 구분하였다. 수여 대상은 ‘포장조례에 의해 포장을 하사할 자 또는 공익을 위해 금곡(金穀) 재산

등을 기부한 자’였다. 주로 학교나 도로 건설 등에 대한 기부행위에 수여된 상사(포장 및 각종 배)는 기부금의 금액에 따라 포장, 목배 1개, 목배 3조, 은배 1개, 은배 3조, 금배 1개, 금배 1조로 구분되었다. 기부행위를 한 조선인에게 수여된 상사의 사례는 상당히 많다.

4. 이 사건 심판대상조항의 위헌여부

가. 제한되는 기본권

헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되는바(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 , 판례집 11-1, 768, 774; 헌재 2005. 10. 27. 2002헌마425 , 판례집 17-2, 311, 319), 이 사건 심판대상조항에 근거하여 반민규명위원회의 조사대상자 선정 및 친일반민족행위결정이 이루어지면(이에 관하여 작성된 조사보고서 및 편찬된 사료는 일반에 공개된다), 조사대상자의 사회적 평가가 침해되어 헌법 제10조에서 유래하는 일반적 인격권이 제한받는다고 할 수 있다.

다만 이 사건 결정의 조사대상자를 비롯하여 대부분의 조사대상자는 이미 사망하였을 것이 분명하나, 조사대상자가 사자(死者)의 경우에도 인격적 가치에 대한 중대한 왜곡으로부터 보호되어야 하고, 사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가의 훼손은 사자(死者)와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 후손의 인격권, 즉 유족의 명예 또는 유족의 사자(死者)에 대한 경애추모의 정을 침해한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 심판대상조항은 조사대상자의 사회적 평가와 아울러 그 유족의 헌법상 보장된 인격권을 제한하는 것이라고 할 것이다(이하 기본권을 제한받는

주체인 조사대상자 또는 그 유족을 ‘조사대상자 등’이라고만 표시한다).

나. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 목적의 정당성

이 사건 심판대상조항을 비롯한 반민규명법의 입법목적은, 헌법 전문에서 천명된 3․1운동의 정신과 대한민국 임시정부의 법통계승의 의미를 되살려 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러․일 전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의를 위하여 행한 친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지함에 있는바(반민규명법 제1조 참조), 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로서 정당성이 인정된다.

(2) 수단의 적합성

이 사건 심판대상조항에 근거하여 반민규명위원회는 조사대상자의 행위가 친일반민족행위에 해당하는지 여부를 결정할 수 있고, 보고서 작성 및 사료편찬 작업을 통하여 친일반민족행위의 진상을 규명하는 데에까지 나갈 수 있으므로, 친일반민족행위를 정의한 이 사건 심판대상조항은 친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하기 위한 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이라고 할 것이다.

(3) 침해의 최소성

(가) 과거사 청산의 대의와 긴절한 필요성에도 불구하고, 60여년 내지 100여 년 전에 있었던 친일반민족행위를 지금에 와서 규명한다는 것이 결코 쉬운 일은 아니다. 역사적 평가라는 가치 판단의 문제가 개입되지 않을 수 없을 뿐 아니라, 다

양한 이해관계의 상충 문제도 복합적으로 제기되는 까닭이다. 따라서 이 일은 우리 사회의 광범위한 소통과 사회적 토론을 거쳐 이루어낼 수밖에 없다. 즉, 어떠한 행위를 친일반민족행위로 규정할 것인지 여부는 역사적 진실 및 민족적 정통성의 확인이라는 입법취지를 고려하여 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 역사학계를 비롯한 사회 구성원 전체의 역사의식과 도덕적 기준, 그에 대한 규범적 평가를 바탕으로 종합적으로 판단해야 할 사항이다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항을 포함한 반민규명법은 여러 차례 개정안이 발의되어 수회의 공청회 및 토론회 등을 거친 후 국회에서 가결된 것이므로, 실질적으로 우리 사회의 민주적 숙의과정 및 공론적 토대로부터 성립된 것이라고 할 수 있는바, 이처럼 민주적이고 사회적인 합의로 성립되었다고 한다면 헌법재판소로서는 원칙적으로 그 입법적 판단을 존중함이 옳다.

(나) 이 사건 심판대상조항은 ‘한일합병의 공으로 작위를 받거나 이를 계승한 행위’와 ‘일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 일본제국주의에 현저히 협력한 행위’를 친일반민족행위 중 하나로 정의하고 있다. 일제로부터 작위를 받거나 포상 또는 훈공을 받은 행위는 앞서 본 바와 같이 일본제국주의에의 협력과 밀접한 관련이 있으나 문벌에 의한 작위수여 내지 단순협력 등 예외적인 경우도 있을 수 있으므로, 이 사건 심판대상조항에서는 단순히 일제로부터 작위를 받거나 훈․포상을 받은 행위를 친일반민족행위로 규정하지 아니하고, ‘한일합병의 공으로’ 작위를 받은 행위와 일본제국주의의 식민통치와 침략전쟁에 협력하여 포상 또는 훈공을 받은 자로서 ‘일본제국주의에 현저히 협력한 행위’만을 친일반민족행위에 해당한다고 규정하고 있다.

따라서 문언상 이 사건 심판대상조항에 해당하는 행위는 대표적인 친일반민족행위로 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 작위를 받았거나 훈․포상을 받은 경우에도 한일합병에 협조하지 아니하였거나 일본제국주의에 현저히 협력하지 아니한 경우는 배제함으로써 친일반민족행위를 정의함에 있어 세심하게 주의를 기울였음을 알 수 있다.

(다) 또한, 반민규명법은 객관적이고도 공정한 조사를 위하여 조사대상자가 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동에 참여 또는 지원한 사실이 있는 때에는 이러한 사실을 함께 조사하도록 하고(제20조), 조사대상자의 보호를 위하여 조사내용의 공개금지규정을 두는 한편 반민규명위원회에 대하여 조사대상자의 사생활 및 명예 등을 보호할 수 있는 대책을 강구할 의무를 부과하고 있고(제23조 등), 조사대상자 등에게 의견진술권 및 이의신청권을 부여하고 있는 등(제19조, 제24조, 제28조 등), 조사대상자 등의 불이익을 최소화하기 위한 장치를 마련하고 있다.

나아가 반민규명법은 이 사건 심판대상조항에 근거한 친일반민족행위결정이 있더라도 그 조사활동에 부수하여 작성된 조사보고서 및 편찬된 사료를 공개하는 것 이외에 조사대상자 등에 대한 어떠한 불이익도 규정하고 있지 아니하고 있는바, 이는 처벌 내지 공민권 제한 등을 규정한 반민족행위처벌법 등 여타의 과거사 청산을 위한 입법에 비하여 기본권 침해를 최소화한 것으로 보인다.

(라) 소결

이 사건 심판대상조항은 조사대상자 등의 기본권 제한을 최소화한 것으로 보이고, 이보다 덜 제한적인 방법이 존재한다고 볼 수도 없으므로, 피해 최소성의 원

칙에 위반되지 않는다.

(4) 법익의 균형성

친일반민족행위의 진상을 규명하여 이에 대한 사료를 남기고 이를 과거의 잘못을 반성하는 자료로 삼아 후세에게 역사의 교훈을 남기는 한편, 정의로운 사회가 실현될 수 있도록 공동체의 윤리를 정립하고자 하는 공익의 중대성은 막대하다. 이에 반해서 이 사건 심판대상조항으로 인해 제한되는 조사대상자 등의 인격권은 친일반민족행위에 관한 조사보고서와 사료가 공개됨으로 인한 것에 불과하여 그다지 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 공익과 사익간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기 어려우므로, 법익 균형성의 원칙에 반하지 않는다.

(5) 소결론

결국 이 사건 심판대상조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위배하여 조사대상자 등의 인격권을 침해한다고 할 수 없다.

다.헌법 제11조 제2항 및 제3항에 위배되는지의 여부

(1) 헌법 제11조 제2항은, “사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.”고 하고 있고, 같은 조 제3항은, “훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.”고 규정하고 있다. 헌법 제11조 제2항에서의 사회적 특수계급이란 귀족제도, 노예제도, 조선시대의 반상제도와 같은 과거의 봉건적 신분제도뿐만 아니라 신분계급을 창설하는 모든 형태의 계급을 말하고, 헌법 제11조 제3항에서는 영전1대의 원칙을 채택하여 영전의 세습을 금지함으로써 특수계급의 발생을 예방하려는 것이다.

(2) 그런데 이 사건 심판대상조항은 친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의

진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지하기 위한 목적 하에 친일반민족행위를 정의하고 있을 뿐이고, 반민규명법의 관련조항에서도 반민규명위원회의 조사결과를 토대로 한 보고서 작성 및 사료편찬 작업과 그 공개를 통하여 친일반민족행위의 진상을 규명하는 것 이외에 친일반민족행위자나 그 후손에게 구체적인 불이익을 규정하고 있는 것도 아니어서, 심판대상조항이나 심판대상조항에 근거한 친일반민족행위결정이 어떠한 사회적 특수계급을 인정하거나 창설한 것으로 볼 여지가 없음은 물론이고, 영전1대의 원칙이나 영전세습금지원칙에 위반될 여지도 없다고 할 것이다.

(3) 따라서 이 사건 심판대상조항은 헌법 제11조 제2항, 제3항에 위배되지 않는다.

라. 헌법 제13조 제2항 및 제3항에 위배되는지의 여부

(1) 헌법 제13조 제2항은 “모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.”고 규정하여 소급입법 금지의 원칙을 천명하고 있다. 그런데 이 사건 심판대상조항은 입법목적 달성을 위하여 조사대상자로 선정된 자의 행위 중 일정한 행위를 친일반민족행위로 규정하고 있을 뿐이고, 반민규명위원회에 의하여 친일반민족행위결정이 내려진다 하더라도 반민규명법의 어느 조항에서도 조사대상자 또는 그의 후손 등에 대하여 참정권을 제한하거나 그 재산권을 제한 또는 박탈하는 내용의 규정을 두고 있지 아니하므로, 이 사건 심판대상조항이 헌법 제13조 제2항에서 규정한 소급입법금지원칙에 위반하여 조사대상자 또는 그 유족 등의 재산권 등을 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 한편, 헌법 제13조 제3항은 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로

인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 그런데 심판대상조항은 친일반민족행위에 관한 정의규정에 불과하고, 더욱이 반민규명법의 관련조항에서 친일반민족행위자의 친족에 대하여 어떠한 불이익처우도 규정하고 있지 아니하므로, 이 사건 심판대상조항이 헌법 제13조 제3항이 정한 연좌제금지에 위반된다고 볼 수 없음도 명백하다.

(3) 따라서 이 사건 심판대상조항은 헌법 제13조 제2항, 제3항에 위반되지 않는다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 조대현의 반대의견

반민규명법은 제2조에서 일본제국주의의 국권침탈이 시작된 러일전쟁 개전시(1904. 2. 8.)부터 1945. 8. 15.까지 행한 친일반민족행위를 구체적으로 열거한다. 그 행위들은 일본제국주의의 국권침탈 및 통치에 적극적으로 협력한 행위들이므로 반민족행위로서 비난받아 마땅하다고 할 것이다. 반민규명법이 친일반민족행위의 진상을 조사하여 공개하도록 규정한 것은 국민들의 여망(輿望)에 따른 것이라고 할 수도 있다.

반민규명법은 친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지함을 목적으로 하지만, 직접적으로 규율하고 있는 내용은 대통령 소속의 친일반민족행위진상규명위원회로 하여금 친일반민족

행위를 조사하여 사료를 편찬하고 조사보고서로 작성하여 공개하게 하는 것이다. 이에 따라 친일반민족행위를 한 것으로 조사되어 공개되는 사람은 국가권력에 의하여 친일반민족행위자로 공시(公示)된다. 그것은 개인의 비행(非行)에 대하여 공식적(公式的)으로 명예를 침해하는 것이어서 명예형(名譽刑)으로 처벌하는 것과 다를 바 없다.

그런데 헌법은 국민의 기본권을 보장하기 위하여 죄형법정주의를 규정하고 소급처벌과 이중처벌을 금지하고 있다. 범죄의 요건과 형벌의 내용은 미리 법률로 정해져야 하고(헌법 제12조 제1항 후문), 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다(헌법 제13조 제1항).

국가기관이 60년 이상 지난 과거의 행적을 조사하여 친일반민족행위라고 낙인찍는 것은 그 행위자의 명예를 훼손시키는 명예형벌이라고 할 수 있다. 육체적 고통을 가하는 태형(笞刑)이나 신체의 일부를 잘라내는 참형(斬刑)이 형법상 형벌로 규정되지 않았지만 헌법 제13조 제1항의 “처벌”에 해당된다고 보아야 하듯이, 사람의 명예를 공식적으로 침해하는 명예형도 형법상 형벌로 규정되어 있지 않더라도 헌법 제13조 제1항의 “처벌”에 해당된다고 봄이 상당하다. 우리의 전통문화는 명분과 명예를 매우 소중한 것으로 여겨 왔기 때문에, 사람에 따라서는 명예형을 태형이나 참형보다 더 고통스러운 형벌로 인식할 수도 있다. 죽은 사람은 이름과 명예만 가질 뿐이므로, 죽은 사람의 명예를 공식적으로 더럽히는 것은 그의 전부를 박탈하는 셈으로 된다. 따라서 국가권력에 의하여 개인의 명예를 공식적으로 침해하는 것은 명예형으로 처벌하는 것으로서 헌법 제13조 제1항의 “처벌”에 해

당된다고 보아야 한다.

이처럼 60년 이상 지난 과거의 친일반민족행위를 명예형으로 처벌하기 위해서는, 그것을 헌법 제13조 제1항의 적용범위에서 제외시키는 특별한 조치가 필요하다. 그리고 헌법의 적용범위를 제한하는 내용은 헌법에 규정되어야 한다.

1948. 7. 17. 공포된 제헌헌법은 제23조에서 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위에 대하여 소추를 받지 아니한다고 규정하면서, 제101조에서 “이 헌법을 제정한 국회는 단기 4278년 8월 15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법을 제정할 수 있다”고 규정하였다. 친일반민족행위를 소급입법에 의하여 처벌하기 위해서 제헌헌법 제23조의 예외를 허용하는 특별규정을 헌법 자체에서 마련했던 것이다.

제헌헌법 제101조에 따라 1948. 9. 22. ‘반민족행위처벌법’이 공포되었다. 반민족행위처벌법은 일제 치하에서 친일반민족행위를 한 자들을 형사처벌하고 재산을 몰수하고 공직취임을 제한하도록 규정하고, 특별조사위원회와 특별재판부와 특별검찰부를 설치하여 일제 치하의 반민족행위자를 조사하여 처벌하였다. 반민족행위처벌법은 1951. 2. 14. 법률 제176호로 폐지되었고, 제헌헌법 제101조도 1960. 6. 15. 헌법 제4호로 삭제되었다.

현행 헌법은 제13조 제1항에서 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다”고 규정하면서, 제헌헌법 제101조와 같이 친일반민족행위에 대하여 예외를 허용하는 특별규정을 두지 않았다. 그럼에도 불구하고 반민규명법은 1904. 2. 8.부터 1945. 8. 15.까지 사이에 행해진 친일반민족행위를 국가기관이 조사하여 공

개하도록 규정하였다.

반민규명법은 예전의 반민족행위처벌법과 달리 친일반민족행위를 범죄로 규정하지 않고 형벌이나 재산몰수 또는 공직취임의 제한에 관한 규정을 두지 아니하고, 친일반민족행위의 진상을 조사하여 공개하는데 그치고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 국가권력에 의하여 친일반민족행위자라고 결정하여 공개하는 것은 개인의 명예를 공식적으로 침해하는 명예형을 부과하는 것으로서 헌법 제13조 제1항의 “처벌”에 해당된다고 보아야 한다.

그러므로 헌법에 특별한 근거규정도 마련하지 아니한 채 60년 이상 지난 과거의 친일반민족행위를 국가기관이 나서서 조사하여 공개하는 것은 헌법 제13조 제1항[소급처벌 금지]에 위반된다고 할 것이다. 실질적으로 소급처벌에 해당된다고 보는 이상, 범죄소추의 방식을 택하지 않았다고 하여 헌법 제13조 제1항에 저촉되지 않는다고 볼 수 없다.

그리고 제헌헌법 제101조에 따라 반민족행위처벌법을 제정하여 친일반민족행위자를 처벌하고도, 그 처벌이 미흡하다고 하여, 헌법에 특별한 근거규정도 없이 다시 친일반민족행위를 조사하여 공개하는 것은 친일반민족행위자를 거듭 처벌하는 것이어서 헌법 제13조 제1항[이중처벌 금지]에 위반된다고 할 것이다.

따라서 반민규명법은 헌법 제13조 제1항에 위반되고 법치주의를 근본적으로 훼손하는 것이므로 그 전부가 헌법에 위반된다고 선언하여 전부 실효시켜야 한다. 국민들의 여망에 어긋난다고 하더라도, 헌법의 기본질서를 지키는 것이 더 소중하다고 밝혀야 한다.

2011. 3. 31.