2010헌마648 의료법 제27조 제1항 등 위헌확인

최○수

대리인 변호사 박태원

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 미국의 카이로프랙틱 의학전문대학원(chiropractic school)에서 4년(14학기)간 카이로프랙틱 의학을 전공한 후 미국의 국가고시와 면허시험을 거쳐서 카이로프랙틱 의사(chiropractic physician) 자격과 임상영양학 전문의 자격을 취득한 후 창원시에서 ‘카이로프랙틱 클리닉’을 운영하고 있는바, 2010. 9.경 ‘2010. 8. 3. 최○경에게 카이로프랙틱 시술을 한 것을 포함하여 2009. 7. 13.경부터 2010. 8. 18.경까지 위 클리닉을 찾아온 불특정 다수인에게 무면허 의료행위를 하였다’는 공소사실로 약식기소되었다.

(2) 이에 청구인은 카이로프랙틱 시술을 의사, 한의사에게만 독점시키면서 청구인과 같은 카이로프랙틱 의사의 시술을 금지하고 처벌하는 의료법 제27조 제1항, 제87조 제1항 제2호(청구인은 심판청구서에서 면허대여자를 처벌하는 의료법 제87조 제1항 제1호를 심판대상으로 기재하였으나, 이는 제87조 제1항 제2호의 오기로 보인다), 구 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조가 청구인의 인격권, 행복추구권, 평등권과 직업의 자유 및 일반국민의 의료선택권과 건강권을 침해하고, 보건의료에 관한 국가의 보호의무를 게을리하는 것이라고 주장하면서 2010. 10. 21. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조 제1항 본문의 전단 부분, 그 금지를 위반한 자를 처벌하는 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문의 전단에 관한 부분과 구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

[심판대상조항]

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제27조(무면허 의료행위 등 금지) ①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제87조(벌칙) ① 다음 각

호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항,제27조 제1항, 제33조 제2항․제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자

구 ‘보건범죄단속에 관한 특별조치법’(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되고, 2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제5조(부정의료업자의 처벌) 「의료법」 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.

[관련조항]

의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제2조(의료인) ① 이 법에서 “의료인”이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사․치과의사․한의사․조산사 및 간호사를 말한다.

② 의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.

1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.

2. 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 임무로 한다.

3. 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.

4. 조산사는 조산(助産)과 임부(姙婦)·해산부(解産婦)·산욕부(産褥婦) 및 신생아에 대한 보건과 양호지도를 임무로 한다.

5. 간호사는 상병자(傷病者)나 해산부의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조 및 대통령령으로 정하는 보건활동을 임무로 한다.

2. 청구인의 주장

(1) 카이로프랙틱 의학은 기존의 일반의료나 한방의료와는 완전히 다른 것으로서 세계 약 85개국에서 독자적인 의학으로 인정되고 있고, 주로 손을 사용한 자연요법으로 시술하기 때문에 기존의 의료행위보다 훨씬 안전성이 높다. 그럼에도 이 사건 법률조항들은 의사나 한의사에게만 의료행위를 허용하고, 청구인과 같이 카이로프랙틱 의학에 관한 충분한 자격을 갖춘 사람에 의한 카이로프랙틱 시술을 금지하고 있는바, 이는 청구인의 인격권, 행복추구권, 평등권과 직업의 자유를 침해한다.

(2) 카이로프랙틱 의사를 찾아오는 환자들은 기존의 의료에 의하여 효과를 보지 못한 사람들이 대부분이므로 이를 금지하는 것은 일반 국민의 의료선택권을 침해함과 동시에 보건의료에 관한 국가의 보호의무를 게을리하는 것이다.

3. 청구기간의 준수 여부

가. 법령에 대한 헌법소원은 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 그 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738 , 공보 174, 611, 612 참

조).

나. 청구인은 2009. 7. 13.경부터 2010. 8. 18.까지 청구인이 운영하는 창원시 소재 ‘카이로프랙틱 클리닉’에서 불특정다수인에게 카이로프랙틱 시술을 하였다는 범죄사실로 벌금 300만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판청구하여 2011. 6. 16. 창원지방법원에서 그 범죄사실 전부에 대한 유죄판결(2010고정2735호)을 선고받았다.

다. 구 국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호로 제정되고, 1962. 3. 20. 법률 제1035호로 개정된 것) 이래 현행 의료법에 이르기까지 무면허의료행위를 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 규정은 존속되고 있는바, 카이로프랙틱 클리닉을 개업하여 카이로프랙틱 시술을 한 청구인으로서는 그 시술을 시작한 시기부터는 이 사건 법률조항들로 말미암아 의료인이 아니라서 합법적으로 의료행위를 할 수 없다는 제한을 현실적으로 받게 되었다고 할 것이므로 비록 그 사실이 발각되어 형사처벌을 받은 시기는 그 이후라고 할지라도 늦어도 청구인이 카이로프랙틱 클리닉을 개업하여 시술을 시작한 2009. 7. 13.경부터는 청구인에 대한 기본권 제한의 사유가 발생하였다고 할 것이다.

그리고 청구인은 2004년 이래 대한카이로프랙틱닥터협회의 회장으로 재직하면서 2006. 10. 카이로프랙틱 시술을 카이로프랙틱 의사가 하도록 하는 의료법 개정안 발의에 관여하고, 그 제도화를 위한 각종 심포지엄에 참석하여 발언하는 등 현재까지 카이로프랙틱 의학의 제도화를 위하여 계속 활동을 해왔고, 카이로프랙틱 시술을 하고자 하는 사람은 의료법상 허용되지 않는 카이로프랙틱 시술을 업종으로 하여 사업자등록을 할 수 없기 때문에 대개의 경우 운동

시설, 건강기능식품판매업, 척추건강교실 등의 업종으로 사업자등록을 한 후 사실상 카이로프랙틱 시술을 하고 있는데, 청구인도 위 클리닉의 개업시에 자신의 본래 영업내용을 밝히지 아니한 채 실제와는 달리 건강보조식품판매업으로 사업자등록을 한 것(청구인이 의료법위반의 범죄사실에 대하여 재판을 받을 때 자신의 직업을 건강보조식품판매업이라고 진술하였다)은 그 당시에 이미 의료인이 아닌 사람에 의한 카이로프랙틱 시술이 이 사건 법률조항들에 의하여 허용되지 않는다는 사실을 알고 있었기 때문인 것으로 보이므로, 이러한 점들을 종합해 볼 때, 청구인은 늦어도 카이로프랙틱 시술을 시작한 2009. 7. 13.경에는 이미 이 사건 법률조항들에 의한 기본권 제한 사실을 알고 있었다고 할 것이다.

그런데 이 사건 심판청구는 청구인에 대한 기본권 제한의 사유가 발생하고, 청구인이 이를 알게 된 2009. 7. 13.로부터 90일은 물론 1년도 지난 후인 2010. 10. 21.에야 제기되었으므로 청구기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하다.

4. 결론

그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 10. 25.

재판장 재판관 이강국

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미