헌재 2012. 5. 31. 선고 2010헌마139 2010헌마157 2010헌마408 2010헌마409 2010헌마423 결정문 [전라남도 교육청 공고 제2010-67호 위헌확인]

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헌재 2012. 5. 31. 선고 2010헌마139 2010헌마157 2010헌마408 2010헌마409 2010헌마423 결정문 [전라남도 교육청 공고 제2010-67호 위헌확인]

[결정문]

사건

2010헌마139, 157(병합) 전라남도 교육청 공고 제2010-67호

위헌확인

2010헌마408 , 409, 423(병합) 전라남도 교육청 공고 제2010

-155호 위헌확인

청구인

1. 김○혜(2010헌마139,2010헌마423)

국선대리인 변호사 이정일(2010헌마139)

국선대리인 변호사 성중탁( 2010헌마423 )

2. 장○형( 2010헌마157 )

국선대리인 변호사 이창래

3. 이○수( 2010헌마408 )

국선대리인 변호사 이승주

4. 이○종( 2010헌마409 )

국선대리인 변호사 전경능

주문

1. 청구인 김○혜의 심판청구 중 초․중등교육법시행령(2008. 2. 29. 개정된 것) 제98조 제2항에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 가. 전라남도검정고시위원회위원장이 2010. 2. 1. 공고한 시행계획(전라남도 교육청 공고 제2010-67호) 중 ‘1. 고등학교 입학 자격 검정고시’ 중 ‘다. 응시자격 제한’의 ‘5) 초․중등교육법시행령 제97조 제1항 제1호의 고등학교입학자격검정고시에 합격한 자’ 부분 및 ‘2. 고등학교 졸업 학력 검정고시’ 중 ‘다. 응시자격 제한’의 ‘5) 초․중등교육법시행령 제98조 제1항 제1호의 고등학교졸업학력검정고시에 합격한 자’ 부분, 나. 전라남도검정고시위원회위원장이 2010. 6. 2. 공고한 시행계획(전라남도 교육청 공고 제2010-155호) 중 ‘3. 응시 자격 및 제한’ 가운데 ‘가. 고등학교 입학 자격 검정고시’ 중 ‘2) 응시자격제한’의 ‘마) 고등학교 입학 자격 검정고시에 합격한 자’ 부분 및 ‘3. 응시자격 및 제한’ 가운데 ‘나. 고등학교 졸업학력 검정고시’ 중 ‘2) 응시자격제한’의 ‘마) 고등학교 졸업학력 검정고시에 합격한 자’ 부분은, 각 위헌임을 확인한다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2010헌마139

청구인 김○혜는 2009. 8. 25. 고등학교졸업학력 검정고시(이하, ‘고졸검정고시’라고 한다)에 응시하여 합격결정을 받고, 같은 해 9. 10. 청암대학교 수시모집 간

호학과에 응시하였으나 위 청구인의 검정고시 평균점수가 위 대학에서 정한 수시모집 합격 기준에 미달되어 같은 해 10. 12. 불합격되었다.

그 후 위 청구인은 2010년도 제1회 고졸검정고시에 응시하고자 준비를 하였으나, 전라남도검정고시위원회위원장이 2010. 2. 1. 공고한 시행계획(전라남도 교육청 공고 제2010-67호)에서 고졸검정고시 합격자의 응시자격을 제한하여 더 이상 고졸검정고시에 응시할 수 없게 되었다.

이에 위 청구인은 위 전라남도 교육청 공고가 자신의 교육을 받을 권리, 행복추구권, 자기결정권 등을 침해한다고 주장하며 2010. 3. 8. 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2010헌마157

청구인 장○형은 2009. 7. 30. 고등학교입학자격 검정고시(이하, ‘고입검정고시’라고 한다)에 합격하고 같은 해 11월 전남외국어고등학교 영어과에 응시하려 하였으나 검정고시성적이 낮아 포기하고 다음 해인 2010. 위 외국어고등학교에 진학하기 위하여 다시 2010학년도 제1회 고입검정고시에 응시하려고 준비하던 중, 전라남도검정고시위원회위원장이 2010. 2. 1. 공고한 시행계획(전라남도 교육청 공고 제2010-67호)에서 고입검정고시 합격자의 응시자격을 제한하여 더 이상 고입검정고시에 응시할 수 없게 되었다.

이에 위 청구인은 위 전라남도 교육청 공고 가운데 고입검정고시 합격자의 고입검정고시 응시자격을 제한하는 것이 자신의 교육을 받을 권리, 행복추구권, 자기결정권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2010. 3. 11. 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 2010헌마408

청구인 이○수는 2001. 4. 5. 고졸검정고시에 합격하고 2002년도에 여수공업대에 진학하였으나, 적성에 맞는 청암대학 유아교육과에 다시 진학하기 위하여 2010년도 제2회 고졸검정고시 응시를 준비하였다. 그러나 전라남도검정고시위원회위원장이 2010. 6. 2. 공고한 시행계획(전라남도 교육청 공고 제2010-155호)에서 고졸검정고시 합격자의 응시자격을 제한하여 더 이상 고졸검정고시에 응시할 수 없게 되었다.

이에 위 청구인은 위 전라남도 교육청 공고 가운데 고졸검정고시 합격자의 고졸검정고시 응시자격을 제한하는 것이 청구인의 교육을 받을 권리, 행복추구권, 자기결정권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2010. 6. 30. 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 2010헌마409

청구인 이○종은 2003. 8. 고입검정고시에 합격하였으나, 점수가 낮아 2010년도 제2회 고입검정고시를 준비하던 중, 전라남도검정고시위원회위원장이 2010. 6. 2. 공고한 시행계획(전라남도 교육청 공고 제2010-155호)에서 고입검정고시 합격자의 응시자격을 제한하여 더 이상 고입검정고시에 응시할 수 없게 되었다.

이에 위 청구인은 위 전라남도 교육청 공고 가운데 고입검정고시 합격자의 고입검정고시 응시자격을 제한하는 것이 청구인의 교육을 받을 권리, 행복추구권, 자기결정권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2010. 6. 30. 헌법소원심판을 청구하였다.

(5) 2010헌마423

청구인 김○혜는 전라남도 교육청 공고 제2010-67호에 대하여 헌법소원심판을 청구한 후(2010헌마139), 다시 같은 해 제2회 고졸검정고시에 응시하고자 준비를 하였으나 전라남도검정고시위원회위원장이 2010. 6. 2. 공고한 시행계획(전라남도 교육청 공고 제2010-155호)에서 고졸검정고시 합격자의 응시자격을 제한하여 더 이상 고졸검정고시에 응시할 수 없게 되었다.

이에 위 청구인은 고졸검정고시 합격자의 재응시를 제한하는 이 사건 공고의 해당 부분 및 “검정고시에 관하여 필요한 사항은 교육과학기술부령으로 정한다”라고 한 초․중등교육법시행령 제98조 제2항이 포괄위임입법금지에 위반되고, 청구인의 교육을 받을 권리, 행복추구권, 자기결정권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2010. 7. 8. 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 2010헌마139 사건

위 사건의 심판의 대상은 전라남도검정고시위원회위원장이 2010. 2. 1. 공고한 시행계획(전라남도 교육청 공고 제2010-67호, 이하 ‘이 사건 상반기 공고’라고 한다) 중 ‘2. 고등학교 졸업 학력 검정고시’ 중 ‘다. 응시자격 제한’의 ‘5) 초․중등교육법시행령 제98조 제1항 제1호의 고등학교졸업학력검정고시에 합격한 자’ 부분(이하, ‘고졸검정고시 응시제한 부분’)이 청구인 김○혜의 기본권을 침해하는지 여부이다.

(2) 2010헌마157 사건

위 사건의 심판의 대상은 이 사건 상반기 공고 중 ‘1. 고등학교 입학 자격 검정고시’ 중 ‘다. 응시자격 제한’의 ‘5) 초․중등교육법시행령 제97조 제1항 제1호의

고등학교입학자격검정고시에 합격한 자’ 부분(이하, ‘고입검정고시 응시제한 부분’이라고 한다)이 청구인 장○형의 기본권을 침해하는지 여부이다.

(3) 2010헌마408 사건

위 사건의 심판의 대상은 전라남도검정고시위원회위원장이 2010. 6. 2. 공고한 시행계획(전라남도 교육청 공고 제2010-155호, 이하 ‘이 사건 하반기 공고’라고 한다) 중 ‘3. 응시자격 및 제한’ 가운데 ‘나. 고등학교 졸업학력 검정고시’ 중 ‘2) 응시자격제한’의 ‘마) 고등학교 졸업학력 검정고시에 합격한 자’ 부분(이하, ‘고졸검정고시 응시제한 부분’이라고 한다)이 청구인 이○수의 기본권을 침해하는지 여부이다.

(4) 2010헌마409 사건

위 사건의 심판의 대상은 이 사건 하반기 공고 가운데 ‘3. 응시 자격 및 제한’ 가운데 ‘가. 고등학교 입학 자격 검정고시’ 중 ‘2) 응시자격제한’의 ‘마) 고등학교 입학 자격 검정고시에 합격한 자’ 부분(이하, ‘고입검정고시 응시제한 부분’이라고 한다)이 청구인 이○종의 기본권을 침해하는지 여부이다.

(5) 2010헌마423 사건

위 사건의 심판의 대상은 이 사건 하반기 공고 중 고졸검정고시 응시제한 부분 및 초․중등교육법시행령 제98조 제2항(이하, ‘이 사건 시행령조항’이라고 한다)이 청구인 김○혜의 기본권을 침해하는지 여부이다.

(6) 이상을 종합하면, 이 사건 심판의 대상은 이 사건 상반기 공고 및 하반기 공고(이하, 이 사건 상반기 공고와 하반기 공고를 묶어 ‘이 사건 공고’라고 한다)의 각 고졸검정고시 응시제한 및 고입검정고시 응시제한 부분(이하, 이 응시제한

을 총칭하여 ‘이 사건 응시제한’이라고 하고, 이 사건 공고 가운데 고졸검정고시 응시제한 부분만을 지칭할 경우에는 ‘이 사건 고졸검정고시 응시제한’, 고입검정고시 응시제한 부분만을 지칭할 경우에는 ‘이 사건 고입검정고시 응시제한’이라고 한다) 및 이 사건 시행령조항의 기본권 침해 여부이다.

이 사건 응시제한 및 시행령조항의 구체적인 내용은 다음과 같다.

[심판대상]

전라남도 교육청 공고 제2010-67호(2010. 2. 1.)

1. 고등학교 입학 자격 검정고시

다. 응시자격 제한

5) 초․중등교육법시행령 제97조 제1항 제1호의 고등학교입학자격검정고시에 합격한 자

2. 고등학교 졸업 학력 검정고시

다. 응시자격 제한

5) 초․중등교육법시행령 제98조 제1항 제1호의 고등학교졸업학력검정고시에 합격한 자

전라남도 교육청 공고 제2010-155호(2010. 6. 2.)

3. 응시 자격 및 제한

가. 고등학교 입학 자격 검정고시

2) 응시 자격 제한

마)고등학교 입학 자격 검정고시에 합격한 자

나. 고등학교 졸업 학력 검정고시

2) 응시 자격 제한

마)고등학교 졸업 학력 검정고시에 합격한 자

초․중등교육법시행령(2008. 2. 29. 개정된 것)

제98조(고등학교 졸업자와 동등의 학력인정) ② 제1항 1호의 규정에 의한 학력검정고시에 관하여 필요한 사항은 교육과학기술부령으로 정한다.

[관련 조항]

관련 조항의 내용은 [별지]와 같다.

2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장 요지

(1) 적법요건에 관하여( 2010헌마157 )

청구인 장○형은 검정고시 응시를 위한 원서접수가 거부되자 그 거부처분에 대하여 광주지방법원에 취소소송을 제기한 바 있으나, 위 취소소송은 거부처분에 대한 것이고, 이 사건 상반기 공고 자체에 대한 취소소송이 아니므로 보충성의 예외에 해당한다. 또한, 주관적 권리보호이익은 소멸되었을지 모르나, 이 사건 공고 및 검정고시는 향후 반복적으로 시행될 것이므로 헌법적 해명의 필요성이 있다.

(2) 이 사건 시행령조항에 대하여( 2010헌마423 )

이 사건 시행령조항이 학력검정고시에 관하여 ‘필요한 사항은 교육과학기술부령으로 정한다’고 하여 제한 없이 위임하고 있는 것은 포괄위임금지원칙에 위반된다.

(3) 법률유보원칙 위반

이 사건 응시제한은 상위법령에 의한 위임 없이, 또는 위임의 범위를 벗어나 고

졸(입)검정고시에 합격한 자는 다시 고졸(입)검정고시에 응시할 수 없게 하는 별개의 응시자격 제한요건을 추가하고 있으므로, 법률유보원칙에 위반하여 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해한다.

(4) 과잉금지원칙 위반

검정고시 제도는 오로지 학력인정만을 위한 제도가 아니라 고등학교 또는 대학교 입학자격을 부여하기 위한 제도이다. 중학교 또는 고등학교 졸업자가 상급학교 진학에서 그 성적이 활용될 수 있는 것과 마찬가지로 검정고시 출신자도 검정고시 성적이 진학에 사용될 수 있도록 허용하는 것이 제도의 취지에 맞다 할 것이다.

이 사건 응시제한의 목적이 공교육의 붕괴를 막고 상급학교 진학에서 정규학교 출신자와 형평성을 도모하는 것이라고 하나, 검정고시 재응시를 무제한으로 허용해 온 오랜 기간 동안 그로 인하여 공교육이 무너진 적이 없었고, 그러한 사례나 통계도 없으며, 피청구인의 주장에 의하더라도 검정고시 합격자의 재응시자는 6년 동안 9명에 불과한바, 재응시 제한을 찬성하는 여론이 있다는 것은 근거 없는 허상에 불과하다.

공교육 과정의 학생이 내신 성적의 불리함을 검정고시제도를 이용하여 극복하려고 하는 대부분의 경우는 이른바 ‘비교 내신제’를 활용하고자 하는 것이므로 굳이 검정고시를 재응시할 필요가 없고, 예외적으로 검정고시 성적을 내신등급으로 환산하여 적용하는 일부 4년제 대학이나 전문대학은 내신 성적뿐만 아니라 특기 및 기타 경력을 종합하여 평가하거나 검정고시 출신자의 내신 등급 산출방법을 더 불리하게 하는 경우가 많으므로, 공교육 붕괴의 방지와 이 사건 응시 제한은

거의 관련이 없다.

현행 대학입시 하에서는 정시모집은 검정고시 응시와 관계가 없고, 수시모집의 경우에도 검정고시 출신자와 고등학교 졸업(예정)자는 모집단위를 달리하므로 고등학교 재학생과의 형평성 위반은 문제가 되지 않는다.

이 사건 응시제한은 상급학교 진학을 위해 최고점수를 획득해야 하는 검정고시 응시자의 경우, 고득점에 자신이 없으면 검정고시 응시 자체를 주저하게 함으로써, 정규 교육과정을 거치지 못한 교육 소외계층에 학력취득 기회를 제공하고자 하는 검정고시제도의 본래의 의미를 훼손하고, 검정고시제도를 통하여 이루고자 하는 평등한 교육의 실시를 방해한다.

검정고시 재응시를 제한하더라도 재응시 횟수를 제한하든가, 재시험을 볼 수 있는 연한을 설정하든가 하는 방법이 있고, 재응시에 대하여 경과규정을 두어 점진적으로 허용하지 않는 방법도 있을 수 있는바, 이 사건 응시 제한은 합격한 시점이나 제한기간 등에 관한 아무런 요건 없이 전면적으로 재응시를 봉쇄하고, 이와 같이 중대하게 기본권을 제한하면서도 그 시행을 위한 최소한의 유예기간도 설정하지 아니하였으므로, 피해의 최소성 및 신뢰보호원칙에 어긋난다.

나. 전라남도 교육감의 의견 요지

(1) 적법요건에 대하여

(가) 고입 및 고졸 검정고시는 학령기를 놓치거나 부득이한 사유로 정규 학교에 진학하지 못한 사람들에게 계속 교육받을 기회를 제공하고 교육의 평등 이념 구현에 기여하고자 국가가 시행하는 자격고사 성격의 시험제도이므로, 합격자의 재응시 제한으로 인하여 발생하는 문제는 검정고시 성적을 입학 전형으로 채택하고

있는 학교에 대하여 그 입학 전형의 개선을 요구할 문제일 뿐, 재응시 제한의 취소를 구할 사항이 아니다.

(나) 청구인 장○형( 2010헌마157 )은 이 사건에 관하여 광주지방법원 2010구합1019호로 고입․고졸 검정고시 합격자 재응시 거부처분 취소의 소를 제기하였는바, 위 청구인의 헌법소원심판 청구는 다른 구제절차를 아직 거치지 않은 것으로서 부적법하다.

(2) 이 사건 응시제한에 대한 의견

고입 및 고졸 검정고시의 응시자격은 중(고등)학교의 졸업 학력이 인정되지 않는 자에게 부여되는 것이므로, 해당 졸업 학력이 인정되는 자의 응시자격이 제한되는 것은 당연하다. 국가기술자격 인정제도에서도 자격의 이중 취득을 금지하고 있다.

청구인들의 검정고시 재응시 목적은 해당 학력을 인정받기 위한 것이 아니라, 점수를 높여 특정 상급 학교에 합격하기 위한 것이므로, 검정고시의 시행취지에 맞지 않는다.

이 사건 응시제한은 2010년도 제1회 고입․고졸검정고시 시행을 위한 전국 시․도 교육청 검정고시 관계관 회의 결과에 따라 실시된 것으로, 내신 성적의 불리함을 검정고시제도를 통하여 해결하려는 학생들로 인한 공교육 붕괴의 방지와 상급학교 진학에 있어서 정규학교 출신자가 검정고시 출신자에 비하여 역차별을 받을 수 있는 상황을 방지하기 위한 것이다.

검정고시 합격자의 재응시 제한과 상급 학교 입학 기회의 제약과는 상관관계가 없다. 2004년∼2009년까지의 검정고시 합격자 현황을 보면, 고입검정고시에서는

합격자의 재응시자가 없고, 고졸검정고시에서는 3,658명의 합격자 가운데 9명만이 재응시를 한 것으로 나타나는바, 이는 대부분의 검정고시 응시생들에게는 재응시 제도가 불필요했던 반면, 상급 학교 진학을 위해 내신을 높이고자 하는 소수에게만 필요한 제도였으며, 합격자 재응시 제한으로 인한 검정고시 응시생들의 피해가 거의 없다는 것을 보여준다.

검정고시 성적의 고득점을 원하는 경우에는 과목합격 제도를 활용할 수 있고, 검정고시 성적이 낮은 학생들은 대학입학 수학능력 시험을 치러 검정고시 성적과 관계없이 비교내신을 적용하는 대학의 모집에 지원하여 합격할 수 있다.

고입검정고시 합격자는 고등학교 진학 시 검정고시 점수를 내신 성적으로 환산하여 적용하는바, 검정고시 최저 합격선인 평균 60점을 받은 경우 정규 중학교의 중위권 석차의 내신 성적에 맞게 조정되어 고등학교 진학에 어려움이 없으므로, 교육을 받을 권리를 침해한다는 주장은 이유가 없다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 이 사건 시행령 조항에 대한 청구에 관하여

청구인 김○혜가 고졸검정고시에 재응시하지 못하는 것은 이 사건 응시제한이 고졸검정고시 합격자의 응시자격을 제한하기 때문이고, 이 사건 시행령조항이 위 청구인의 검정고시 응시자격을 직접 제한하고 있는 것은 아니다.

따라서, 이 사건 시행령조항에 대한 청구는 기본권 침해의 직접성이 없어 부적법하다.

나. 이 사건 응시제한에 대한 청구에 있어서 보충성 요건

이 사건 응시 제한에 대하여는 그 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로

하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당하지 않으므로 보충성 요건에 위배되지 않는다.

피청구인은 청구인 장○형의 경우 재응시 거부처분 취소소송을 법원에 제기한 바 있음을 들어 보충성 요건에 부합하지 않는다고 주장하나, 위 취소소송의 소송물은 이 사건 응시 제한이 아니라 구체적인 원서접수 거부행위이고, 위 취소소송이 이 사건 응시 제한 자체를 소송물로 하는 구제절차라고는 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 그 밖의 적법요건

이 사건 고졸(입)검정고시 시행계획 공고의 근거가 되는 고졸(입) 검정고시 규칙은 고시의 시행 전에 고시의 기일․장소․원서접수 기타 고시시행에 관한 사항을 공고하여야 한다고만 각각 정하고 있을 뿐, 구체적인 고시의 시행에 대하여는 정하고 있지 아니하고, 2010년도 제1회, 제2회 고졸(입)검정고시의 구체적인 시행은 이 사건 공고에 따라 비로소 확정되므로, 이 사건 공고 및 그 일부분인 이 사건 응시제한은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

나아가, 이 사건 응시 제한은 고졸(입)검정고시에 합격한 자는 다시 검정고시에 응시할 수 없다고 규정함으로써 그 적용을 받는 청구인들의 기본권을 직접적으로 제한하고 있으므로, 자기관련성, 직접성이 인정되고, 청구인들은 심판청구 당시 이 사건 응시제한으로 말미암아 각각 고졸 또는 고입검정고시에 응시할 수 없게 되었으므로 기본권 침해의 현재성을 인정할 수 있으며, 기록에 의하면 청구인들은 모두 법률상 정해진 청구기간 내에 심판을 청구하고 있으므로 청구기간은 준수되었다.

또한, 이 사건 공고의 검정고시 시행계획은 이미 집행되어, 이 사건 응시제한에 의한 청구인의 기본권 침해가 확인된다 하더라도 이 사건 응시제한 자체를 소멸시키는 것은 불가능하다 할 것이어서 이 사건 심판청구의 주관적 권리보호이익이 없다고 볼 수 있으나, 이 사건 상반기 공고(2010. 2.)에서 검정고시 합격자의 재응시 제한이 도입된 이후 이 사건 하반기 공고(2010. 6.), 2011년 제1,2회 전라남도 검정고시위원회의 검정고시 시행계획에서 같은 내용이 계속 반복적으로 공고되고 있고, 이에 대한 헌법적 해명의 필요성이 있으므로, 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적 헌법질서 보장의 기능을 겸하고 있는 헌법소원심판의 성질상 심판청구의 이익을 인정할 수 있다 할 것이다.

라. 소결

그렇다면, 청구인 김○혜의 이 사건 시행령 조항에 대한 심판청구는 부적법하고, 나머지 심판청구는 적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 검정고시제도의 연혁, 현황 및 기능

(1) 검정고시제도의 연혁 및 개관

1925년 일제 조선총독부가 서울과 평양에서 실시한 ‘검정시험’에서 유래된 검정고시제도는 1950년 ‘대학 입학자격 검정고시 규정’이라는 문교부령으로 정식 제도화되었고, 1968년 지금의 대학수학능력시험 격인 대학입학 예비고사와 구별하기 위해 ‘고등학교 졸업학력 검정고시‘로 개칭되어 오늘에 이르렀으며, 현재는 교육과학기술부령에 의해 각 시ㆍ도교육감에 위임되어 ‘고등학교입학자격 검정고시’와 ‘고등학교 졸업학력 검정고시’로 나뉘어 연 2회씩 동시에 시행되고 있다.

검정고시 과목은 각기 해당 학력에 상응하는 초ㆍ중ㆍ고등학교의 교과목과 거의 같고, 검정고시 응시자가 학령기의 청소년인지 학령을 초과한 성인인지에 관계없이 일률적으로 정규학교의 교육과정에 대한 이해도만을 측정ㆍ평가한다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456 , 판례집 20-1상, 720, 729). 현재는 제7차 교육과정에 맞추어 고등학교 입학자격 검정고시의 경우 고시과목이 8과목에서 6과목으로 축소되었고, 고등학교 졸업학력 검정고시의 경우에도 9과목에서 8과목으로 축소되면서 과락제도가 폐지되었으며, 매 과목 100점 만점을 기준으로 전 과목 평균 60점 이상 취득할 경우 전체 합격자로 하고, 과목 합격은 60점 이상으로 정하였다.

(2) 검정고시제도의 성과와 현황

검정고시를 통해 학력을 취득한 사람은 2008년 경 현재 약 160만 명 정도에 이르며, 이 가운데 고졸검정고시 출신만 적어도 100만여 명에 달할 것으로 추산되는데, 매년 지원자수를 고려해 볼 때 기초교육수준 능력 측정에 해당하는 중학교 입학자격 및 고등학교 입학자격 검정고시를 지원하는 성인학습자는 그 수가 점차 다소 감소하는 반면, 대학 진학을 목표로 하는 고등학교 졸업학력 검정고시 지원자는 오히려 점진적으로 증가하며 응시연령이 점점 낮아지는 추세에 있다.

최근에 이와 같이 검정고시 응시연령이 낮아지는 현상은, 정규학교 중퇴자들이 검정고시 응시자로 유입되어 그 수가 점점 증가하고 있기 때문인데, 학교 중퇴자 가운데는 과도한 대학입시 위주의 수업과 학교교실 내에서 친구와의 학업성적 경쟁, 품성과 인격 향상을 위한 생활지도의 부족, 폭력적이며 선정적인 인터넷 매체에의 중독, 향락업체의 유혹 등 학생을 둘러싼 환경요인은 악화되고 있는 상황에서 학교 부적응으로 인한 사유가 큰 비중을 차지하고 있다고 알려지고 있으며, 상

당한 수의 학생이 학교 부적응에 따른 학업중단 가능성이 있는 위기학생으로 추정되고 있다.

반면에 이른바 ‘특수목적 고등학교(이하, 특목고)’ 등 일부 학교의 학생이 내신 성적의 불리함을 검정고시를 통하여 극복해 보고자 학교를 중퇴하는 경우 또는 조기에 고등학교 과정을 종료하기 위하여 검정고시를 응시하는 경우가 있는 것이 사실이나, 이러한 응시자가 전체 검정고시 응시자 가운데에 큰 비중을 차지한다고 보기는 어렵다고 한다.

(3) 검정고시제도의 기능

무릇 정규학교과정을 거치지 않은 자에 대한 학력인정시험이라 하더라도 합격의 유효기간을 설정하여 상급학교 진학과 실질적으로 연계되게 하거나, 학력인정시험 자체가 상급학교 진학의 기초로 되게 할 수도 있으므로, 정규교육 과정 이외의 학력인정시험이 오로지 자격시험으로만 기능하여야 한다고 단정할 수는 없다.

따라서, 학력인정시험이 어떠한 기능과 역할을 하는지는 기본적으로 시험제도에 대한 제반 법적 규율에 의해서 정해지고, 상급학교 진학 과정에 정규교육과정 이수자의 학업성취도에 맞먹는 학업성취도 측정 제도가 구비되어 있는지 여부, 학력인정시험의 성적이 고려되는지 여부 및 이러한 과정에서 공권력주체가 어떠한 태도를 취하고 있는지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

우리나라는 앞서 검정고시제도의 연혁에서 본 바와 같이, 1950년에 제도화된 이래 합격인정에 대한 유효기간의 정함이 없고, 법령에 응시횟수 제한규정이나 검정고시 합격자의 재응시 금지규정이 없었으며, 일부 지역에서 2008년 경에 검정고시 합격자의 재응시를 제한하기 시작하여 2010년도 경부터 검정고시 합격자의 응시

제한이 전국적으로 고려되게 되었다.

또한 1981년 경부터 대학입학전형에 출신 고등학교의 내신 성적이 반영되는 입시제도가 시행되었는데, 검정고시 합격자의 경우에는 정규학교 졸업자의 내신 성적에 해당되는 평가 자료를 제공할 별도의 제도가 마련되지 않은 상황에서 검정고시 성적이 그 평가 자료로 사용되고 있었고, 몇몇 교육청이나 공립학교에서는 검정고시 성적자료를 제공하거나 요구함으로써, 검정고시 성적이 진학의 평가 자료로 활용되는 것을 적극적으로 용인하여 왔다고 볼 수 있다. 기록에 의하면, 전라남도 검정고시위원회 위원장 또한 고입검정고시와 고졸검정고시에 대하여 공히 검정고시 ‘응시자성적통지서’를 발급하고 있을 뿐만 아니라, 전라남도 교육청은 ‘고등학교 입학전형 기본계획’ 및 ‘전남외국어고등학교 신입생 모집요강’에서 검정고시합격자의 석차백분율을 검정고시 성적을 기초로 산출할 것을 정하고 그 산출식을 제공함으로써 스스로 검정고시성적을 상급학교 진학의 평가 자료로 활용하고 있음을 알 수 있다.

그렇다면, 우리나라의 검정고시제도는 기본적으로 학력인정을 위한 것이면서, 실질적으로는 상급학교 진학에 있어서 평가 자료로 활용될 수 있는 성적평가시험으로도 일부 기능하고 있다고 할 것이다.

전라남도 교육감은 검정고시 성적이 평가 자료로 쓰이는 것은 교육청과 무관하고 오로지 해당 학교의 문제일 뿐이며, 검정고시 합격자가 재응시를 통하여 성적을 향상시킬 수 있게 되면 졸업 당시 정해진 내신 성적을 변경할 수 없는 정규학교 출신자가 역차별을 받게 되는 문제가 발생하므로 그러한 역차별을 방지하기 위하여 이 사건 응시제한을 두었다고 하는바, 재응시를 통한 성적 향상이 문제된

다는 것 자체가 현재의 검정고시가 학력인정을 위한 순수한 자격시험에 그치지 않고 성적평가요소로 활용된다는 점을 보여주는 것이라 할 것이다.

나. 교육을 받을 권리의 제한

헌법은 제31조 제1항에서 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”라고 하여 교육을 받을 권리를 정하고 있고, 헌법이 정하고 있는 교육을 받을 권리란 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받는 것을 공권력에 의하여 부당하게 침해받지 않는 것과 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 수 있도록 국가가 적극적으로 배려하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말한다.

우리나라 검정고시제도는 기본적으로 학력인정을 위한 것이면서, 실질적으로 상급학교 진학에 있어서 평가 자료로 활용될 수 있는 평가시험으로서도 기능하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

그렇다면, 이 사건 응시제한은 청구인들이 상급학교 진학을 위하여 취득하여야 할 평가자료의 형성을 제약함으로써 청구인들의 상급학교 진학의 가능성에 영향을 미칠 수 있으므로 교육을 받을 권리를 제한한다 할 것이다.

이와 관련하여, 검정고시 성적이 상급학교 진학의 평가 자료로 사용되는 것은 사실상의 관행일 뿐 법률상의 문제가 아니고, 검정고시는 오로지 학력인정의 자격시험으로서의 성질만 갖는 것이라는 견해도 있을 수 있으나, 북한이탈 주민이나 외국 교육과정 수료자와 같이 이미 법령에 의하여 고등(중)학교 졸업과 동등한 학력을 인정받아 고졸(입)의 자격을 갖추고 있는 경우에도 고졸(입)검정고시 응시자격을 인정하고 있는 것에서 보듯이, 학력인정 여부와 검정고시 응시자격의 문제를 항상 기계적으로 연결시켜서 정할 것은 아니다. 위 북한이탈주민이나 외국 교육과

정 수료자 등이 법령에 의하여 고등(중)학교 졸업과 동등한 학력을 인정받는 경우에도 고졸(입)검정고시 응시자격을 인정하는 이유는 내신 성적 산출의 근거로 삼기 위함인바, 검정고시제도가 상급학교 진학의 평가 자료를 얻기 위한 방법으로 활용되는 것을 전제하고 있는 것이라 할 것이다.

청구인들은 검정고시 재응시를 제한하는 것이 평등권을 침해한다는 취지로 주장하나, 그 내용은 바로 ‘균등하게 교육을 받을 권리’의 제한에 다름아니므로 교육을 받을 권리의 침해 여부에 대한 판단에서 같이 이루어질 문제이고, 그 밖에 행복추구권, 자기결정권 등의 침해에 대하여도 주장하고 있으나, 이 사건과 가장 밀접한 관련을 가지고 핵심적으로 다투어지는 사항은 교육을 받을 권리이므로, 이하에서는 이 사건 응시제한이 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부를 판단하기로 한다.

다. 이 사건 응시제한이 법률유보원칙을 위반하여 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부

(1) 쟁점

국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715 , 판례집 18-1하, 112, 121-122). 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법

령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2010. 4. 29. 2007헌마910 , 판례집 22-1하, 97, 106-107).

이 사건 응시제한은 전라남도검정고시위원회의 공고에 의한 것인바, 검정고시위원회는 교육과학기술부령인 ‘고등학교 졸업학력 검정고시 규칙’ 또는 ‘고등학교 입학자격 검정고시 규칙’에 근거하여 검정고시 시행에 관하여 필요한 사항을 관장하고, 고시의 기일․장소․원서접수 기타 고시시행에 관한 사항을 공고하는 권한을 부여받고 있다. 위 각 검정고시 규칙은 초․중등교육법시행령에 의하여 ‘검정고시에 관하여 필요한 사항’에 관하여 정할 것을 재위임받은 것인바, 이러한 검정고시 규칙에의 재위임은 헌법상 위임의 한계를 준수한 것이라고 볼 수 있다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456 , 판례집 20-1상, 720, 729-731 참조).

이와 같이 재위임된 위 검정고시 규칙은 검정고시위원회의 설치, 기능, 구성 및 위원장의 직무, 고시의 공고, 고시과목, 응시자격, 합격결정, 과목면제, 부정행위자 조치 등에 관하여 규정하고, 특히 이 사건에서 문제되고 있는 응시자격에 관하여 응시자격이 있는 자와 응시자격이 없는 자를 명시하여 열거한 후, 검정고시위원회로 하여금 ‘고시의 기일․장소․원서접수 기타 고시시행에 관한 사항’(고졸 검정고시 규칙), 또는 ‘고시 일시와 장소, 원서접수기간과 그 접수처 기타 고시 시행에 관하여 필요한 사항’(고입 검정고시 규칙)을 공고하도록 규정하고 있다.

그런데, 이 사건 공고에서는 이 사건 응시제한과 같이 위 검정고시 규칙 등 상위 법령에 열거되지 아니한 응시자격 제한을 새로이 두고 있는바, 이것이 기본권 제한의 법률유보원칙에 위반되는 것은 아닌지 여부가 문제된다.

(2) 심사기준

이 사건에서는 고졸․고입검정고시 규칙이 검정고시위원회로 하여금 검정고시 시행에 관한 일정한 사항을 공고할 수 있도록 권한을 부여하여 위임하고, 그에 따라 검정고시위원회가 이 사건 공고를 한 것인바, 위 검정고시 규칙이 검정고시위원회에게 위임한 권한 범위를 어떻게 파악할 것인지, 그리고 검정고시위원회가 이 사건 공고를 통하여 한 이 사건 응시제한이 과연 위 검정고시 규칙에 의한 위임의 범위 내에 있다고 볼 것인지가 주된 판단 대상이 될 것이다.

이러한 판단을 함에 있어서는, 일반적으로 기본권침해 관련 영역에서는 급부행정 영역에서보다 위임의 구체성의 요구가 강화된다는 점, 이 사건 응시제한이 검정고시 응시자에게 미치는 영향은 응시자격의 영구적인 박탈인 만큼 중대하다고 할 수 있는 점 등에 비추어 보다 엄격한 기준으로 법률유보원칙의 준수 여부를 심사하여야 할 것이다.

(3) 판단

(가) 이 사건 고졸검정고시 응시제한

고졸검정고시규칙은 제10조 제1항에서 검정고시 응시자격이 있는 자를 나열하면서 응시자격이 제한되는 자를 ‘고등학교 졸업자, 고등학교 재학 중인 자, 초․중등교육법시행령 제98조 제1항 제2호의 학교를 졸업하였거나 동 학교에 재학 중인 자, 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월이 지나지 아니한 자’로 특정하여 정하고 있으며, 이 밖에 응시자격 제한에 관한 일반규정을 두거나 범위를 정하여 하위 법규에 위임한 바가 없다.

고졸검정고시규칙은 검정고시위원회에 대하여 단지 ‘고시의 시행에 관한 사항’을 관장하고 ‘고시의 기일․장소․원서접수 기타 고시시행에 관한 사항을 공고하도

록’ 권한을 부여했을 뿐이므로, 검정고시위원회는 고시시행의 기술적, 절차적인 사항을 구체화할 수 있을 뿐, 응시자격, 응시자격의 제한과 같은 검정고시의 기본적인 사항에 관하여 위 규칙에서 정하지 아니한 사항을 새로이 정할 수 있도록 권한을 부여받았다고 볼 수는 없다.

이 사건 공고가 검정고시 규칙에 의하여 위임받은 범위는 ‘고시의 기일․장소․원서접수 기타 고시시행에 관한 사항’에 한정되므로 기일, 장소, 원서접수 등과 맞먹는 고시시행의 기술적, 절차적 사항일 뿐이며, 여기에 검정고시 규칙에 존재하지 않는 응시자격 제한 규정이 포함되지 않음은 분명하다.

이와 달리, 고졸검정고시규칙이 고등학교 졸업자에 대하여 응시자격을 제한하고 있는 것을 근거로, 고졸검정고시를 합격하여 고등학교 졸업학력과 동등한 학력을 취득한 자에 대하여는 별도의 명시적 위임규정 없이도 고졸검정고시 응시자격 제한이 위임되었다고 볼 수 있는지 본다. 고졸검정고시규칙은, 고등학교 졸업과 동등한 학력이 인정되는 자를 정한 초․중등교육법시행령 제98조 제1항 중 제2호에 해당한 자에 대하여만 고졸검정고시 응시자격을 제한하고 있고, 제1호의 고졸검정고시 합격자, 제3호의 북한이탈주민, 제4호의 과학기술대학의 입학전형에 합격하여 등록한 자, 제6호의 소년원법상 고등학교 교육과정 이수자, 제7호의 종전의 교육법에 의한 실업고등전문학교에서 3학년 이상을 이수한 자, 제9호의 외국교육과정 이수자 등에 대하여는 검정고시규칙이 응시자격 제한 대상으로 특정하지 않았는바, 이 가운데 제1호의 고졸검정고시에 합격한 자에 대하여만 위임이 있었다고 볼 근거가 없다.

그렇다면 앞서 본 바와 같이 이 사건과 같은 재재위임의 경우에도 재위임의 헌

법상 한계가 적용되어야 한다는 점과 기본권침해영역에서는 급부행정영역에서보다 위임의 구체성의 요구가 강화된다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 , 판례집3, 11, 29-30)고 보는 헌법재판소의 기본적인 법리 및 이 사건 응시제한의 경우에는 위임의 구체성과 명확성의 요구가 더 강화될 필요가 있다고 보는 견지에서, 또한, 위 검정고시 규칙이 응시자격이 제한되는 자를 특정적으로 열거하고 있으면서 달리 일반적인 제한 사유를 두지 않고 또 그 제한에 관하여 명시적으로 위임한 바가 없으며 특히 ‘검정고시에 합격한 자’에 대하여만 응시자격 제한을 공고에 위임했다고 볼 근거가 없는 상황에서, 이 사건 응시제한에 대하여 위임이 있다고 보기는 어렵다. 나아가, ‘고시의 기일․장소․원서접수 기타 고시시행에 관한 사항’에 응시자격 제한 여부가 포함된다고 볼 수도 없다.

따라서, 이 사건 고졸검정고시 응시제한은 기본권 제한의 법률유보원칙에 위배하여 아무런 법령의 근거가 없이 공고로써 청구인 김○혜, 이○수의 검정고시 응시기회를 봉쇄하여 위 청구인들의 교육을 받을 권리 등 기본권을 제한하고 있다 할 것이다.

(나) 이 사건 고입검정고시 응시제한

고입검정고시규칙은 제5조의2 제1항에서 고입검정고시 응시자격이 있는 자를 나열하면서 응시자격이 제한되는 자를 ‘중학교 졸업자, 중학교 재학 중인 자, 초․중등교육법시행령 제97조 제1항 제2호의 학교를 졸업하였거나 동 학교에 재학 중인 자’로 특정하여 정하고 있으며, 이 이외에 응시자격 제한에 관한 일반규정을 두거나 범위를 정하여 위임한 바 없다.

고입검정고시규칙 제3조 제2항은 검정고시위원회에 대하여 단지 ‘위원회는 시행

하기 2월 전에 고시일시와 장소, 원서접수기간과 그 접수처 기타 고시시행에 관하여 필요한 사항을 공고하도록’ 권한을 부여했을 뿐이므로, 검정고시위원회는 고시시행의 기술적, 절차적인 사항을 구체화할 수 있을 뿐, 응시자격, 응시자격의 제한과 같은 검정고시 기본적인 사항에 관하여 위 규칙에서 위임하지 아니한 사항을 새로이 정할 수 있는 것은 아니라 할 것이다.

이 사건 고입검정고시 응시제한은 그 규율 구조 및 내용이 이 사건 고졸검정고시 응시제한의 경우와 동일하므로, 위에서 이 사건 고졸검정고시 응시제한이 법률유보원칙을 위반하고 있다고 판단한 동일한 이유가 이 사건 고입검정고시 응시제한에도 그대로 타당하다 할 것이다.

따라서 이 사건 고입검정고시 응시제한은 기본권 제한의 법률유보원칙에 위배하여 아무런 법령의 근거 없이 공고로써 청구인 장○형, 이○종의 검정고시 응시기회를 봉쇄하여 위 청구인들의 교육을 받을 권리 등 기본권을 제한한다 할 것이다.

(4) 소결

이 사건 응시제한은 기본권 제한의 법률유보원칙에 위배하여 법령의 근거 없이 공고로써 청구인들의 검정고시 응시기회를 봉쇄하여 청구인들의 교육을 받을 권리 등 기본권을 제한하는 것이다.

라. 이 사건 응시제한이 과잉금지윈칙을 위반하여 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부

헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리는, 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 공권력에 의하여 부당하게 침해받지 않을 권리와, 국민이 능력에 따라 균

등하게 교육받을 수 있도록 국가가 적극적으로 배려하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리로 구성되는바, 전자는 자유권적 기본권의 성격이, 후자는 사회권적 기본권의 성격이 강하다고 할 수 있다.(헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456 , 판례집 20-1상, 720, 731)

그런데 검정고시 응시자격을 제한하는 것은, 국민의 교육받을 권리 중 그 의사와 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 국가로부터 방해받지 않을 권리, 즉 자유권적 기본권을 제한하는 것이므로, 그 제한에 대하여는 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 의한 심사, 즉 과잉금지원칙에 따른 심사를 받아야 할 것이다. (헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456 , 판례집 20-1상, 720, 731).

따라서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적의 달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하고(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 과잉금지원칙이 지켜져야 하므로(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집4, 853, 878; 헌재 2004. 8. 26. 2003헌마457 , 판례집16-2상, 355, 362 참조), 이 사건 응시제한이 이러한 과잉금지 원칙을 위반하였는지 검토한다.

(1) 이 사건 응시제한의 입법목적의 정당성

이 사건 응시제한의 목적은 정규 교육과정의 학생이 검정고시제도를 입시전략

에 활용하는 것을 방치함으로써 발생할 수 있는 공교육의 붕괴를 막고, 상급학교 진학 시 검정고시 출신자와 정규학교 출신자 간의 형평성을 도모하고자 하는바, 이러한 입법목적은 그 정당성을 인정할 수 있다.

(2) 수단의 적합성

(가) 이 사건 고졸검정고시 응시제한

이 사건 고졸검정고시 응시제한은 정규 교육과정의 학생이 검정고시제도를 입시전략에 활용하는 것을 방지하고 나아가 대학입시에서 고등학교 출신자와의 형평성 도모에 기여하고자 하는 것이나, 이는 검정고시 출신자와 고등학교 출신자를 같은 모집단위로 하면서 검정고시 성적을 기초로 내신 성적을 산출하는 경우에만 그 효과를 기대할 수 있다. 그런데, 이러한 입학전형을 채택하고 있는 곳은 극히 소수의 4년제 대학이나 전문대학에 한정되고, 그 경우에도 내신 성적뿐만 아니라 각종 교내․외 활동이나 특기 등을 종합하여 평가하기 때문에 검정고시 성적 반영 비율이 매우 낮아지며, 여기에다 같은 등급을 받기 위한 석차백분율에서 검정고시 출신자가 고등학교 출신자에 비해 불리한 경우가 많다는 실제적인 점까지 고려하면, 이 사건 고졸검정고시 응시제한이 그 입법목적의 달성에 기여할 수 있는 것은 극히 예외적인 경우에 한정되고, 그 기여하는 정도 또한 매우 미미하다 할 것이다.

한편, 대학입학전형을 전반적으로 살펴보면, 이 사건 고졸검정고시 응시제한은 앞서 본 바와 같은 입법목적의 달성에 실질적인 관련이 없다고 볼 수 있다.

우선, 수학능력시험과 내신 성적(내신 성적이 없는 경우에는 수학능력시험성적을 기준으로 한 비교 내신 성적)으로 신입생을 선발하는 대부분의 대학입학전형

에서는 검정고시 성적이 개입할 여지가 없어 이 사건 고졸검정고시 응시제한은 위와 같은 입법목적의 달성과는 전혀 무관하다. 내신 관리를 위해 특목고 등 학교를 자퇴하고 검정고시를 보려는 응시생들의 목적은 우수한 수학능력시험성적을 획득하여 그것을 기초로 내신 성적을 받으려는 것이 대부분인바, 이러한 경우에는 검정고시 합격 후 재응시의 필요성이 없다고 볼 수 있다.

또한, 최근의 검정고시 응시자 가운데 점점 증가하고 있는 10대 청소년은, 앞서 본 바와 같이 내신관리를 위한 특목고 등 정규 학교 자퇴자 보다는 주로 학교부적응으로 인한 중퇴자가 많은 비중을 차지하고 있는바, 이러한 상황에서, 검정고시 합격 후 성적 향상을 위하여 재응시할 가능성이 매우 적은 일부 특목고 등 자퇴자들을 겨냥하여 재응시를 금지하는 것은 합리적인 수단이라고 보기 어렵다.

나아가, 많은 경우 검정고시 출신자와 고등학교 출신자를 구분하여 모집하는바,이러한 경우에는 고등학교 출신자와 검정고시 출신자가 경쟁관계에 있다고 볼 수 없고, 같은 모집 단위로 선발하는 일부의 경우는 대부분 외국어 등 특기자 선발의 과정으로서 검정고시 성적이 반영되지 않는다고 한다.

이상의 여러 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 고졸검정고시 응시제한이 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단인지는 매우 의심스럽다.

(나) 이 사건 고입검정고시 응시제한

이 사건 고입검정고시 응시제한은 상기와 같은 대학입시에서의 내신관리를 위한 자퇴 및 고등학교 출신자에 대한 역차별 방지라는 목적과는 전혀 관련이 없으나, 특목고 등 선발시험제도를 실시하고 있는 고등학교 입학전형의 경우 고입검정고시 시험성적이 내신 성적으로 환산 적용될 수 있는데 그 외에 별다른 평가요소

가 없다는 점에서 고졸검정고시의 경우와 차이가 있다고 볼 수 있고, 이러한 경우 고입검정고시 합격자의 재응시를 제한하는 것은 특수목적 고등학교 등 선발시험제도를 실시하고 있는 일부 고등학교에 진학하기 위하여 고입검정고시제도를 활용하는 것을 억제시키는 데 효과적일 수도 있으므로, 이러한 점에서 수단의 적합성을 인정할 수 있다.

(3) 피해의 최소성

이 사건 응시제한은 검정고시 제도 도입 이후 허용되어 온 합격자의 재응시를 아무런 경과조치 없이 무조건적으로 금지함으로써 응시자격을 단번에 영구히 박탈하고 있다.

이 사건 응시제한이 추구하는 목적, 즉 내신 성적 관리를 위한 정규 학교 이탈로 인한 공교육 붕괴를 방지하고 나아가 검정고시 출신자와 정규 학교 출신자와의 형평성을 도모하기 위하여는, 상급학교 진학시 내신 성적 반영방식의 검토, 내신관리를 위한 정규 학교 자퇴자의 내신 성적 산출방식의 재검토 등 보다 근본적인 대책의 검토가 선행되어야 하고, 또한 검정고시 합격자의 재응시를 제한하는 경우에도 오랜 기간 동안 재응시가 허용되었던 점을 고려하여 일정한 경과조치를 취하거나, 또는 일정한 기간 동안만 재응시를 금지하고 그 이후에는 재응시를 허용하는 등 덜 기본권 침해적인 방법을 모색할 수 있다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 응시제한은 2009년도 검정고시 시행 시까지 허용되어온 합격자의 재응시를, 아무런 사전 예고나 경과 규정 없이 일시에 전면적으로 금지함으로써 종래의 제도를 신뢰하고 검정고시를 준비했던 청구인들과 같은 응시생의 응시기회를 단번에 박탈하고 있을 뿐만 아니라, 기왕의 합격시기에 대한

아무런 제한 없이 재응시를 금지함으로써 검정고시 합격의 유효기간을 지원 자격으로 정하고 있는 일부 학교에의 지원가능성을 봉쇄하고 있으며, 또한 응시자격을 일시적으로 제한하는 것이 아니라 영구적으로 박탈하고 있다.

이러한 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 응시제한은 기본권 제한에 있어서의 피해최소성 원칙에 어긋난다고 할 것이다.

(4) 법익의 균형성

살피건대, 청구인들과 같은 고졸(입)검정고시 합격자는 아무런 시간적 제약도 없이 영구히 검정고시 응시자격을 박탈당하는 중대한 불이익을 받는 반면, 이 사건 응시제한을 통해 달성할 수 있는 공익은 불분명하거나 또는 상대적으로 크지 않다고 보이므로, 이 사건 응시제한으로 인한 기본권제한은 법익의 균형성을 상실하였다고 할 것이다.

(5) 소결

이 사건 응시제한은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해한다 할 것이다.

5. 결론

이상에서 살펴본 바와 같이, 청구인 김○혜의 이 사건 시행령조항에 대한 청구부분은 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 이 사건 응시제한은 기본권 제한의 법률유보원칙에 위반될 뿐만 아니라 과잉금지원칙에도 위반되어 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해하는 것이므로 마땅히 취소되어야 할 것이나, 이 사건 공고에 따른 검정고시가 이미 시행, 종료되어 이 사건 공고의 효력도 더 이상 존속하지 않게 되었으므로, 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위한 선언적

의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 별개 의견이 있는 외에 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 별개 의견

우리는, 기본권 제한에 있어서 법률유보원칙이 위배되면 더 나아가 과잉금지원칙에도 위배되는가와 관계없이 그 자체로서 위헌임을 면키 어려우므로, 이 사건 고등학교 졸업학력․입학자격 검정고시의 응시자격 제한은 법률유보원칙에 위배됨이 인정되는 이상 더 나아가 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 심사할 필요 없이 헌법에 위반된다고 보는 점에서 다수의견과 달리 하므로 아래와 같이 별개의견을 밝힌다.

헌법재판소는 대통령령에 의한 부령에의 재위임의 한계에 관하여, 위임받은 사항에 관하여 대강(大綱)을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 147, 162-163; 헌재 2003. 12. 18. 2001헌마543 , 판례집 15-2하, 581, 600-601 등 참조)고 하였는바, 이 사건과 같이 부령에 의한 검정고시위원회 공고에의 재재위임이 문제되는 경우에도 재위임받은 사항에 대하여 그 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위 법령에 다시 위임할 수 있다고 할 것이다.

먼저, 이 사건 고등학교 졸업학력 검정고시의 응시자격 제한에 관하여 보면, 고등학교 졸업학력 검정고시규칙은 제10조 제1항에서 응시자격이 있는 자를 나열하면서 응시자격이 제한되는 자를 ‘고등학교 졸업자, 고등학교 재학 중인 자, 초․중등교육법시행령 제98조 제1항 제2호의 학교를 졸업하였거나 동 학교에 재학 중인

자, 고등학교에서 퇴학된 날로부터 6월이 지나지 아니한 자’로 특정하여 상세하게 정하고 있으며, 이 이외에 응시자격 제한에 관한 일반규정을 두거나 범위를 정하여 하위 법규에 위임한 바가 없다.

이와 마찬가지로, 이 사건 고등학교 입학 자격 검정고시의 경우에도, 고등학교 입학 자격 검정고시 규칙이 제5조의2 제1항에서 응시자격이 있는 자를 나열하면서 응시자격이 제한되는 자를 ‘중학교 또는 초․중등교육법시행령 제97조 제1항 제2호의 학교를 졸업한 자 또는 재학 중인 자’로 특정하여 열거하고 있으며, 이 이외에 응시자격 제한에 관한 일반규정을 두거나 범위를 정하여 하위법규에 위임한 바가 없다.

또한 고등학교 졸업학력․입학자격 검정고시규칙은 검정고시위원회에 대하여 단지 ‘고시의 시행에 관한 사항’을 관장하고 ‘고시의 기일․장소․원서접수 기타 고시시행에 관한 사항’, 또는 ‘고시일시와 장소, 원서접수기간과 그 접수처 기타 고시시행에 관하여 필요한 사항’을 공고하도록 권한을 부여했을 뿐이므로, 검정고시위원회는 고시시행의 기술적, 절차적인 사항을 구체화할 수 있을 뿐, 응시자격, 응시자격의 제한과 같은 검정고시의 기본적인 사항에 관하여 위 규칙에서 정하지 아니한 사항을 새로이 정할 수 있도록 권한을 부여받았다고 볼 수는 없다 할 것이다.

또한, 이 사건 고등학교 졸업학력․입학자격 검정고시의 응시자격 제한이 검정고시 응시자에게 미치는 영향은 응시자격의 영구적인 박탈인 만큼 중대한 반면, 이 사건 공고의 시행주체인 검정고시위원회는 행정관료기구로서 그 입법절차에 대하여는 민주적 토론의 수렴과정이나 통제과정이 결여되어 있으며, 검정고시 합

격자의 응시자격 제한에 대하여 현실적 입법기술적 곤란성은 상정하기 어려운 점을 고려하면, 이 사건과 같은 경우에는 위임에 있어서 보다 더 한정적이고 명백한 기준으로 그 위임작용의 합헌성을 심사하여야 할 것이며, 이러한 견지에서 고등학교 졸업학력․입학자격 검정고시규칙에서 명시적으로 위임하지 않은 사항에 대하여는 위임이 없었다고 볼 것이고, 결국 이 사건 고등학교 졸업학력․입학자격 검정고시의 응시자격 제한은 상위 법령의 위임 없이 하위 법령이 기본권에 대한 제한을 새로이 설정한 것이어서 기본권제한의 법률유보원칙에 위반되어 그 자체로서 위헌임이 명백하므로 더 나아가 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙을 위반하였는지 여부와 무관하게 헌법에 위반된다고 할 것이다.

2012. 5. 31.

재판관

재판장 재판관 이강국

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미

별지

[별지]