2010헌마789 향토예비군설치법 시행규칙 제17조 제3항 위헌확인

이○수

국선대리인 변호사 김용

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2009. 5. 29. 병장으로 만기 제대하여 현역의 복무를 마치고 예비역으로 전역함과 동시에 향토예비군으로 조직되었다. 이후 청구인은 2010년 및 2011년 모두 병역법에 따라 병력동원소집 대상자로 지정되어 병력동원훈련소집을 통지받았으나, 이를 연기하여 ‘예비군 교육훈련에 관한 훈령’에 따라 동원훈련 대신 ‘동미참훈련’(위 훈령에서 ‘동원훈련 미 참가자 훈련’을 줄여서 사용하는 용어이다. 이하 같다)으로 2010. 4. 16. 6시간의 향방작계훈련(전반기) 기본교육, 2010. 6. 24.부터 같은 달 26.까지 24시간의 동미참 기본교육, 2010. 8. 16. 6시간의 향방

작계훈련(후반기) 기본교육, 합계 36시간의 예비군 교육훈련을 받았고, 2011년에도 마찬가지로 합계 36시간의 예비군 교육훈련을 받았다. 그런데 청구인은 대학 등 각급학교에 재학 중인 학생의 경우 향토예비군설치법 또는 국방부장관의 방침에 따라 예비군 교육훈련의 보류직종으로 지정되어 향방기본훈련 외에 다른 종류의 예비군 교육훈련을 보류받고 있음을 알게 되었다.

(2) 이에 청구인은 국방부장관이 예비군 교육훈련의 보류대상을 정할 수 있도록 규정한 구 향토예비군설치법 시행규칙 제17조 제3항이 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하면서 2010. 12. 31. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 이후 2011. 2. 18. ‘2010년도 예비군실무편람’ 및 ‘2011년도 예비군실무편람’ 중 각 각급학교 학생을 예비군 교육훈련의 일부 보류직종으로 정하고 있는 부분의 위헌확인을 구하는 심판청구를 예비적으로 추가하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인은 주위적으로 구 향토예비군설치법 시행규칙(1981. 12. 23. 국방부령 제335호로 개정되고, 2011. 7. 7. 국방부령 제742호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁표기는 생략한다) 제17조 제3항의 위헌확인을, 예비적으로 ‘2010년도 예비군실무편람’ 및 ‘2011년도 예비군실무편람’ 중 각 ‘각급학교 학생을 예비군 교육훈련의 일부 보류직종으로 정한 부분’의 위헌 확인을 각 구하고 있다.

그런데 구 향토예비군설치법 시행규칙 제17조 제3항은 국방부장관의 보류대상 지정이라는 별도의 집행행위를 예정하고 있어서 청구인의 기본권 제한에 직접 영향을 미치지 아니하며 청구인도 국방부장관에게 보류대상의 지정권한을 부여하는 위 조항 자체의 위헌성에 대하여는 별도로 주장하지 아니하므로, 이 부분은 이 사

건 심판청구의 심판대상으로 삼지 아니한다.

한편 청구인이 ‘2010년도 예비군실무편람’ 및 ‘2011년도 예비군실무편람’ 중 각 ‘각급학교 학생을 예비군 교육훈련의 일부 보류직종으로 정한 부분’에 대한 심판청구를 추가한 것은 2011. 2. 18.이고, 위 각 예비군실무편람 부분의 내용은 차이가 없으므로 이 사건 심판의 대상을 ‘2011년도 예비군실무편람’ 중 해당 부분으로 한정함이 타당하다.

(2) 따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘2011년도 예비군실무편람’(정부간행물 발간등록번호 11-1290000-000331-10) 5. 교육훈련 5-8 예비군의 동원 및 교육훈련소집의 보류, 해소 및 연기 5-8-1 보류방침 마. 예비군 동원 및 훈련방침 보류직종 별첨#1 중 각급학교 학생 가운데 ‘교육훈련’에 관한 부분(아래 심판 대상 중 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 재학생 방침보류’라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판 대상 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.

[심판 대상]

○ 2011년도 예비군실무편람(정부간행물 발간등록번호 11-1290000-000331-10)

5. 교육훈련

5-8 예비군의 동원 및 교육훈련소집의 보류, 해소 및 연기

5-8-1 보류방침

마. 예비군 동원 및 훈련방침 보류직종 : 별첨#1

별첨#1 예비군 동원(향방동원, 재난동원) 및 교육훈련방침 보류직종

(병력동원 훈련소집대상자 미적용)

x : 보류, ○ : 참가

[관련 규정]

○ 구 향토예비군설치법 시행규칙(1981. 12. 23. 국방부령 제335호로 개정되고, 2011. 7. 7. 국방부령 제742호로 개정되기 전의 것)

제17조(동원 또는 훈련의 보류) ③ 국방부장관은 제1항의 규정에 의하여 동원 또는 훈련이 보류되는 자 이외에 국가기관 등에 종사하는 자로서 그 임무수행을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 자에 대하여는 동원 또는 훈련의 일부 또는 전부를 보류할 수 있다.

2. 청구인의 주장

이 사건 재학생 방침보류는 각급학교 재학생을 예비군 교육훈련의 보류대상에 포함시키는 방법으로 비재학생인 청구인을 각급학교 재학생과 차별하고 있으므로 헌법소원 심판청구에 있어 자기관련성이 인정된다.

모든 국민은 헌법 제39조에 의하여 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 지고, 국방의 의무에는 향토예비군설치법에 의한 예비군 복무의무가 포함된다. 현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 자는 예비군으로 조직되어 소정의 교육훈련을 받게 되는데, 구 향토예비군설치법 시행규칙 제17조 제3항과 이 사건 재학생 방침보류는 각급학교 재학생을 예비군 교육훈련의 방침보류자로 정하고 그 교육훈련의 일부를 보류함으로써 각급학교 재학생과 비재학생을 차별하고 있는바, 이는 헌법 제11조 제1항이 명시적으로 금지하고 있는 사회적 신분에 의한 차별에 해당하며, 대학생의 학습권 보장과 학업여건 조성을 이유로 하는 차별로 헌법상 그 차별의 정당성을 인정할 수 없으므로 비재학생인 청구인의 평등권을 침해한다.

3. 판단

가. 예비군 교육훈련 제도 및 이 사건 재학생 방침보류의 내용

(1) 병역법상 병력동원훈련과 향토예비군설치법상 예비군 훈련

(가) 일반적으로 현역 복무에 따른 병역의무를 마친 사람은 병역법상 예비역으로 편입될 뿐만 아니라 일정기간 동안 향토예비군설치법(이하 ‘향군법’이라 한다)상 향토예비군으로 조직되어, 원칙적으로 병역법상 병력동원훈련소집과 향군법상 동원 및 훈련에 응하여야 할 의무를 부여받는다.

여기서 병역법상 병력동원훈련소집은 지방병무청장이 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 부대편성이나 작전수요를 위하여 예비역 중에서 병력동원소집 대상자로 지정한 사람에 대하여 그에 대비한 훈련이나 점검을 위하여 연간 30일 이내의 범위에서 실시하는 것을 말하고(병역법 제44조, 제45조, 제49조, 제50조), 병력동원훈련소집 통지를 받은 사람은 군부대에 입영하여 현역에 준하여 복

무하게 된다(병역법 제52조 제1항).

한편 향군법에 따르면 현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 예비역의 병은 원칙적으로 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지 향토예비군으로 조직되며(향군법 제3조), 향군법상 동원 및 훈련의 대상이 된다(향군법 제5조, 제6조). 향토예비군은 크게 지역예비군과 직장예비군으로 편성되는데, 훈련은 연간 20일의 한도에서(향군법 제6조 제1항), 복무연차에 따라 연 160시간 이내에서 실시하고, 훈련의 내용과 방법, 그 밖에 훈련에 필요한 구체적인 사항은 국방부장관이 정한다(향군법 시행령 제15조 제1항).

(나) 이러한 병역법상 병력동원훈련과 향군법상 예비군 훈련을 일괄하여 체계적으로 관리하기 위하여 국방부 훈령으로 ‘예비군 교육훈련에 관한 훈령’이 마련되어 있는데, 구 ‘예비군 교육훈련에 관한 훈령’(2009. 8. 14. 국방부훈령 제1119호로 개정되고, 2012. 2. 8. 국방부훈령 제1392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 예비군훈령’이라 한다)에서는 예비군 교육훈련을 크게 ‘동원예비군훈련’과 ‘향방예비군훈련’ 및 ‘간부교육’으로 나누고, ‘동원예비군훈련’을 다시 병무청장의 병력동원훈련소집대상 지정 및 병력동원훈련소집 참가여부, 복무 연차 등에 따라 ‘동원훈련’, ‘동미참훈련’, ‘소집점검훈련’으로, ‘향방예비군훈련’을 훈련의 성격에 따라 ‘향방기본훈련’, ‘향방작계훈련’으로 구분하고 있다.

그런데 여기서 ‘동원예비군훈련’이란 병역법에 의해 병력동원대상에 해당되는 자에 대하여 유사시 예비군 동원에 대비하기 위하여 실시하는 훈련을 말하고, ‘동원훈련’의 소집은 병역법 제50조에 따라 병력동원훈련 소집통지서로 이루어지므로(구 예비군훈령 제2조 및 제10조), 통상적으로 2박 3일의 훈련 참가를 요하는 병

역법상 병력동원훈련소집은 위 ‘동원훈련’으로 행해지고 있음을 알 수 있다.

(2) 이 사건 재학생 방침보류의 근거 및 내용

(가) 향군법은 국회의원, 외국에 여행 중이거나 체류 중인 사람, 그 밖에 대통령령 및 국방부령 등에서 정하는 사람에 대하여는 향군법상 동원 및 훈련을 보류할 수 있도록 정하고 있는데(향군법 제5조 제1항 단서 및 제6조 제3항), 이와 같이 보류대상으로 정해진 자들에 대하여는 소정의 절차에 따라 소속 예비군지휘관이 교육훈련의 전부 또는 일부를 보류하고, 보류처분된 훈련은 훈련을 이수한 것으로 간주한다(2011년도 예비군실무편람 제175면 참조).

여기서 국회의원, 외국에 여행 중이거나 체류 중인 사람, 국외를 왕래하는 선박의 선원 또는 항공기의 조종사와 승무원, 경찰관, 교도관, 소방관과 같이 향군법, 향군법 시행령 및 시행규칙(향군법 제5조 제1항 단서 및 제6조 제3항, 향군법 시행령 제13조 제1항 및 제15조 제2항, 향군법 시행규칙 제17조 제1항 및 제2항)에서 직접 예비군 동원 및 훈련의 보류대상자로 정하고 있는 것은 통상적으로 ‘법규보류’라 하고, 구 향군법 시행규칙 제17조 제3항에 따라 국방부장관이 별도로 정한 보류직종을 ‘방침보류’라 하는데, 이 사건 재학생 방침보류는 위 방침보류에 해당한다.

(나) 이 사건 재학생 방침보류에서 예비군 교육훈련의 종류로 나열하고 있는 향방기본훈련, 향방작계훈련, 소집점검 및 예비시간 중 각급학교 학생에게 보류되지 않는 교육훈련은 향방기본훈련뿐이다. 그런데 2011년도 예비군실무편람 중 ‘예비군 동원(향방동원, 재난동원) 및 교육훈련방침 보류직종’ 부분을 보면 ‘병력동원 훈련소집대상자 미적용’이라고 정하고 있으므로, 각급학교 학생의 경우에도

병력동원 훈련소집대상자로 지정된 경우에는 이 사건 재학생 방침보류가 적용되지 않는다.

따라서 이 사건 재학생 방침보류에서 ‘예비군 교육훈련’의 의미는 병력동원 훈련소집대상자로 지정되지 않은 각급학교 학생이 받게 되는 예비군 교육훈련을 의미한다 할 것이고, 이 사건 재학생 방침보류는 그 중에서 향방기본훈련을 제외한 예비군 교육훈련을 보류받도록 정하고 있는 것이라 볼 수 있다.

나. 기본권 침해의 자기관련성 인정 여부

(1) 법률 또는 법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 청구인이 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 그리고 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것이 원칙이다. 그런데 일반적으로 수혜적 법령의 경우에는 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나, 비교집단에게 혜택을 부여하는 법령이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에 청구인이 그 법령의 직접적인 적용을 받는 자가 아니라고 할지라도 자기관련성을 인정할 수 있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 , 판례집 13-2, 714, 723; 헌재 2003. 6. 26. 2002헌마312 , 판례집 15-1, 765, 770; 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마340 , 판례집 22-1하, 140, 145 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 향군법 제6조 제1항 본문은 “국방부장관은 대통령령이 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있다.”고 규정하여 예비군대원은 원칙적으로 국방부장관이 실시하는 훈련을 받을 의무를

부담하고 있음을 밝히고 있는바, 이러한 의무는 헌법 제39조 제1항에 규정된 국방의 의무의 일환으로 부과된 것이다. 따라서 각급학교 학생을 예외적으로 예비군 교육훈련의 일부를 보류받을 수 있는 대상으로 정한 이 사건 재학생 방침보류는 예비군 교육훈련에 있어 각급학교 학생에 대한 수혜적 성격의 규정이라 할 수 있다. 또한 이 사건 재학생 방침보류는 국방부장관이 예비군지휘관에 대하여 예비군 교육훈련 업무와 관련하여 지시한 사무처리지침을 규정한 것으로서, 예비군 교육훈련의 대상자인 청구인은 그 직접적인 적용을 받는 사람이 아니고, 이 사건 재학생 방침보류에서 정한 각급학교 학생 등에 해당하지 않아 이 사건 재학생 방침보류의 수혜대상에서 제외되어 있다.

그러므로 청구인이 이 사건 재학생 방침보류의 위헌성을 주장할 수 있기 위하여는 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나, 각급학교 학생에 대한 수혜적 규정인 이 사건 재학생 방침보류가 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있어야 한다.

그런데 청구인은 자신이 예비군 교육훈련에 있어 각급학교 학생과 같은 보류혜택을 받을 만한 특정한 직업군에 속하거나 기타 각급학교 학생에 준하는 일정한 사유를 가진 사람으로서, 이들과 동일한 보류혜택을 받아야 함에도 평등원칙에 반하여 그 수혜대상에서 제외되었다는 주장은 하지 않고, 각급학교 학생이라는 이유만으로 예비군 교육훈련에 있어 보류혜택을 부여받는 것은 부당하다고 주장할 뿐이다.

그리고 예비군 교육훈련의 대상과 내용, 훈련시간 등은 예비군의 임무와 훈련의

목표, 가변적 군사적 상황에 따라 예비군의 임무수행 능력유지 및 강화의 필요성이나 훈련시설 등의 수용능력 등을 종합적으로 고려하여 정책적이고 군사과학적인 차원에서 결정되어야 할 문제이므로, 이 사건 재학생 방침보류가 위헌이라고 선고되어 각급학교 학생에 대한 예비군 교육훈련 보류혜택이 제거되더라도 청구인이 이행하여야 할 예비군 교육훈련의 내용이나 시간 등에 영향을 미침으로써 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상될 여지가 있다고 보기도 어렵다.

(3) 따라서 청구인에게 이 사건 재학생 방침보류에 관한 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 12. 26.

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호