헌재 2014. 2. 27. 선고 2010헌바483 결정문 [광업법 제44조 제1항 제1호 위헌소원]

다. 대전지방국토관리청은 2004년경 국도 제59호선 중 단양 - 가곡 도로 건설 공사를 시행하면서, 단양읍 별곡리 - 가곡면 사평리 구간에 2차로를 신설하고 단양읍 별곡리 - 매포읍 하괴리 구간 도로를 4차로로 확장하는 내용의 도로건설계획을 확정하여(이하 건설되는 도로를 ‘이 사건 도로’라 한다) 대전지방국토관리청고시 제2004-253호로 결정(변경) 고시하고 공사를 진행하였다. 이 과정에서 신설도로의 일부 구간이 청구인의 광구지역을 통과하게 되었고, 그 광구 중 일부는 이 사건 도로의 개설에 따른 광업법 제44조 제1항 소정의 채굴제한구역에 편입되어 신설도로 지표지하 50m 이내의 장소 등에서 청구인의 채굴이 제한되었다.

청구인은 주위적으로 채굴 제한으로 인한 손실의 보상을 구하고, 예비적으로 보상의무 불이행을 이유로 한 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였으나 기각되자(서울중앙지방법원 2009가합1301) 항소하고(서울고등법원 2010나60013), 항소심 계속 중, 광업법(2007. 4. 11. 법률 제8355호로 개정된 것) 제44조 제1항 제1호에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다(서울고등법원 2010카기1543). 2010. 11. 5. 청구인의 항소가 기각되고 제청신청이 각하되자, 청구인은 2010. 12. 24. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 구 광업법 제44조 제1항 제1호 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 당해 소송에서 재판의 전제가 되는 것은 ‘도로’의 경우이므로, 심판대상조항은 구 광업법(2007. 4. 11. 법률 제8355호로 개정되고, 2012. 5. 23. 법률 제11434호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제1호 중 ‘도로’에 관한 부분으로 한정함이 타당하다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 광업법(2007. 4. 11. 법률 제8355호로 개정되고, 2012. 5. 23. 법률 제11434호로 개정되기 전의 것)

제44조(채굴의 제한) ① 광업권자는 다음 각 호의 어느 하나의 장소에서는 관할 관청의 허가나 소유자 또는 이해관계인의 승낙이 없으면 광물을 채굴할 수 없다.

1.철도·궤도·도로·수도·운하·항만·하천·호·소지·관개시설·배수시설·묘우·교회·사찰의 경내지·고적지, 그 밖의 영조물의 지표 지하 50미터 이내의 장소

제44조 ② 관할 관청, 소유자 또는 이해관계인은 정당한 이유 없이 허가 또는 승낙을 거부할 수 없다.

3. 청구인의 주장

심판대상조항을 광업권 설정 이후 도로가 설치되는 경우에도 적용하거나, 관할관청의 허가가 불가능한 경우에까지 적용하여 보상의무가 없다고 해석하는 것은 헌법상 재산권보장의 원칙과 정당보상의 원칙에 반하며, 광업권자의 재산권을 제한함에 있어 비례의 원칙에도 어긋난다.

광업법은 고속국도 등 국가중요건설사업지에 해당하는 경우 광업권 취소 또는 광구 감소처분을 함에 있어서는 보상을 하도록 정하고 있는데(광업법 제34조 제2항, 제3항), 심판대상조항에 의한 채굴제한은 그에 비하여 공익적인 필요성이나 광업권 제한의 필요성이 낮기 때문에 더더욱 보상의 필요성이 있음에도 오히려 보상규정이 없

어 평등원칙에 반한다.

4. 판단

가. 광업권의 내용과 성질

(1) 광업권의 의의

광업권이란, 등록을 한 일정한 토지의 구역에서 등록을 한 광물과 이와 같은 광상에 묻혀 있는 다른 광물을 탐사하고, 채굴하여 취득하는 권리를 말한다(광업법 제3조 제3호 내지 제3호의3). 광업권은 국가가 일정한 미채굴광물의 채굴, 취득을 위하여 부여하는 권리로서, 토지소유권과 분리된 독자적 권리이며(헌법 제120조 제1항, 광업법 제2조), 토지소유자라 하더라도 자기 토지에 매장된 미채굴광물을 채굴, 취득하기 위해서는 토지소유권과는 별도로 광업권을 설정하여야 한다.

(2) 광업법제의 유형

광물은 자연상태에서는 토지와 물리적으로 분리되어 있지 않으므로 당해 토지소유권에 속하는 것으로 볼 수도 있으나, 탐사와 채굴에 특별한 기술과 상당한 비용을 요하는 한편 광물자원의 개발이 국민경제상 중요성을 갖는 경우가 많기 때문에 그 효율적 개발을 촉진하기 위해 토지소유권과 분리된 독자적 권리를 부여할 필요성도 있다. 세계 각국의 광업 관련 법제는 광업에 대하여 토지소유권과 분리된 권리를 인정하는지 여부를 기준으로 이른바 ‘광업권주의’와 ‘토지소유자주의’로 구분된다.

토지소유자주의는 광물자원에 대한 권한을 토지소유자의 권리 내용에 포함되는 것으로 구성하는 법제로서 주로 영미법계 국가에서 취하고 있는 제도이며, 광업권주의는 광물에 대한 권한을 토지소유권으로부터 분리하여 특별한 권리에 의하지 아니하고는 토지소유자라 하더라도 광물을 채굴할 수 없도록 하는 법제로서 주로 대륙법

계통의 국가에서 채택하고 있다. 토지소유자주의를 택하는 법제에서는 광물채굴의 권리는 토지소유권과 같기 때문에 사법의 일반원리를 따르는 것이 원칙인 반면, 광업권주의를 택하는 법제에서는 광업권과 토지소유권이 분리되는 결과 광업의 수행과 토지소유자의 통상적인 토지이용과의 사이에 충돌이 발생할 여지가 있고, 이를 조정하기 위하여 토지소유자주의를 취하는 법제에서보다 공법적 규제의 필요성이 커진다.

우리 법은 토지소유권과 분리된 독자적 권리로서 국가의 특허에 의해 부여되는 광업권을 인정하고 있으므로 광업권주의를 취하고 있다고 할 수 있다.

(3) 광업권의 설정 절차

광업권을 설정받기 위해서는 광업권의 종류를 정하여 출원을 하고 설정허가를 받아야 하는데, 광업권설정의 허가는 특정인에게 광업권을 설정하여 주는 것으로서 강학상 특허의 성격을 지니는 행정행위이이지만, 광업권설정의 출원이 적법하고 광업법 및 동법시행령에 정하여진 불수리, 각하, 불허가사유가 있지 아니하는 한 행정청은 광업권설정의 허가를 하도록 기속된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두638 판결 등 참조). 주된 불허가 사유는 우선순위 또는 중복에 따른 불허가(광업법 제20조 내지 제22조)와 공익상 이유 등에 따른 불허가(광업법 제24조) 등이며, 광업권 출원인과 토지소유자가 일치하지 아니하더라도 광업권설정허가를 위해 토지소유자의 동의 등을 요하지는 아니한다.

(4) 광업권의 특성과 내재적 한계

우리 광업법이 광업권주의를 취하고 있는 법제상의 특징과 함께, 광업은 그 수행과정에서 소음·분진·진동 등 인접지역에 물리적인 영향 내지 위해를 미친다는 작업상

의 특성이 있다. 따라서 광업권은 토지소유권 및 일반 공익이나 기타 산업과 이해관계가 충돌할 가능성이 있고, 그 내용상 일정한 한계를 가질 수밖에 없다. 이러한 특성에 기인하여 광업법 제10조 제2항이 ‘광업권은 광업의 합리적 개발이나 다른 공익과의 조절을 위하여 광업법이 규정하는 바에 따라 제한할 수 있다’고 규정하는 것을 비롯하여 광업법, 광산보안법 등에는 공익과의 조화를 위해 광업권을 제한하는 다양한 규정을 두고 있다.

나. 심판대상조항의 내용과 의미

(1) 심판대상조항에 의한 채굴제한의 내용

구 광업법 제44조 제1항에 의하면, 광업권자는 도로를 비롯하여 철도·궤도·수도·운하·항만·하천·호·소지·관개시설·배수시설·묘우·교회·사찰의 경내지·고적지, 그 밖의 영조물의 지표 지하 50m 이내의 장소나 묘지·건축물의 지표 지하 30m 이내의 장소에서는 관할관청의 허가나 소유자 또는 이해관계인의 승낙 없이는 광물을 채굴할 수 없다. 이 규정이 ‘그 밖의 영조물’이라고 하고 있기 때문에 영조물은 모두 해당되며, 위 조항에서 나열한 시설들은 예시적인 것으로 본다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1411 판결 참조). 채굴과정에서 영조물 등의 안전에 위해를 가할 우려가 있기 때문에, 일정 거리 내에서의 채굴을 제한하고 있는 것이다.

심판대상조항에 의한 제한은 도로 등이 설치될 당시 광업권이 설정되어 있었는지 여부를 구분하지 않고 있는데, 기존에 설치되어 있는 영조물과 관련하여서는 광업권 설정 또는 채굴계획 인가 단계에서 이미 기존 공익과의 관계에 대해 검토가 이루어질 것이기 때문에 위 법률조항에 의한 제한은 광업권 설정 이후 도로 등이 설치되는 경우까지 적용되는 것을 예정하고 있는 것으로 볼 수 있다.

한편, 광업법 제44조 제2항은 관할관청, 소유자 또는 이해관계인은 정당한 이유 없이 허가 또는 승낙을 거부할 수 없도록 정하고 있다. 정당한 이유는 지질 및 광상에 따라 그 광물채굴행위가 영조물 등에 대하여 인용할 수 없는 손해를 가져온다고 인정될 때를 말하며, 구체적으로는 시설의 보존유지의 가치성과 승낙거부로써 광물채굴에 미치는 손해의 정도를 비교형량하여 결정하여야 할 것이다.

위 조항에 의한 제한으로 공익을 보호할 수 없을 때에는 공익장해지로 불허가처분을 하거나(광업법 제24조), 광업권 취소 또는 광구 감소처분을 하거나(제34조) 채광계획인가에 의한 채굴을 조정하는 등 별도조치를 취하여야 한다.

(2) 심판대상조항이 가지는 의미

앞서 본 바와 같이 우리나라는 광업권주의를 취하여 토지소유권과 광업권이 분리되어 있으며, 광업권 설정과정에서 토지소유자의 동의를 요하지도 아니한다. 원래 토지에 대한 소유권은 지표나 지상의 공간은 물론 지하에까지 미치는 것이므로(민법 제212조), 독자적인 광업권이 설정된다는 것은 그 자체로 토지소유자에게는 권리에 대한 제한이 될 수 있다. 따라서 토지소유자 또는 그로부터 토지사용권을 부여받은 자(이하 ‘토지소유자등’이라 한다)에 의한 통상적인 토지사용과 광업권의 충돌이 발생할 여지가 있다.

광업권은 광구 내에서 광물을 탐사하고 채굴하여 취득하는 권리이므로 광업권자는 광업권의 당연한 효과로서 광구 내의 지하를 사용할 수 있는 것이지만, 한편 광업권이 설정되어 있는 토지라 하더라도 토지소유자나 그로부터 사용권을 부여받은 자는 광업을 목적으로 하지 않는 한 지하공간을 포함한 자신의 토지를 자유롭게 이용할 수 있다. 토지소유자도 광업권자의 채굴행위를 방해할 수 없지만, 광업권자라 하

더라도 지하 사용을 독점하거나 토지소유자의 정당한 토지 이용을 배제할 권한은 없다.

광업권에 의한 채굴과 토지소유권에 의한 통상적인 토지사용은 각각 토지의 이용형태가 상이하므로 상호 양립할 수 있는 경우도 있으나, 채굴행위와 통상적인 토지이용이 직접적으로 충돌하거나 소음·진동·분진 등 채굴행위에 의한 영향이 미치는 경우 광업권자와 토지소유자의 권리행사가 양립하기 어렵게 되므로 이에 대한 조정이 필요하다.

심판대상조항은 이와 같이 광업권이 토지소유자 등에 의한 통상적인 토지사용을 포함한 일반 공익과 충돌하는 경우 이를 조정하기 위하여 양쪽의 권리를 제한하는 규정이라 할 것이다. 즉, 일정한 범위 안에서의 채굴행위를 제한하면서도, 정당한 이유 없이는 그에 대한 승낙이나 허가를 거부할 수 없도록 함으로써 충돌하는 양 권리를 각각 최소한의 범위에서 제한하는 방식으로 조정하고 있는 것이다.

다. 재산권 침해 여부

(1) 심판대상조항의 법적 성격

광업권이 토지소유권과 독립한 독자적 권리이고 광업의 수행방법이 가지는 특성으로 인하여 광업권은 당해 토지 또는 인접 토지의 통상적인 이용과의 관계에서 충돌이 발생할 가능성이 예정되어 있는바, 심판대상조항은 그러한 경우에 충돌하는 권리의 양립을 도모하기 위해, 광업권의 전부 또는 일부를 소멸시키는 대신, 채굴행위를 일부 제한하는 규정이다.

따라서 심판대상조항은 이미 형성된 구체적인 재산권을 공익을 위하여 개별적·구체적으로 박탈하거나 제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항의 수용·

사용 또는 제한을 규정한 것이라고 할 수는 없고, 입법자가 광업권에 관한 권리와 의무를 일반·추상적으로 확정하는, 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이라고 보아야 한다(헌법 제23조 제1항 및 제2항).

(2) 심사기준

헌법 제23조 제1항 본문은 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”고 규정하여 재산권을 기본권으로 보장하고 있으나 그 단서에서 “그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 하여 법률로 재산권을 규제할 수 있음을 명백히 하고 있다. 이와 같은 재산권에 대한 제한의 허용정도는 그 객체가 지닌 사회적 연관성과 기능에 따라 달라지는 것으로서, 그 이용이나 처분이 소유자 개인의 생활영역에 머무르지 않고 일반국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 규제하는 권한을 폭넓게 가질 수 있다. 그러한 경우에도 재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례의 원칙을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용을 침해해서는 안 된다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등 참조).

광업권은 광물자원의 국민경제적 중요성 때문에 그 균형있는 개발과 이용을 위해 국가의 특허에 의해 부여되며, 수행과정에서 토지소유자 및 일반 공익에 영향을 미칠 가능성이 높다는 등의 특성을 가지고 있으므로, 입법자는 그 내용과 한계를 정함에 있어 공익과의 조화를 고려하여 폭넓은 입법재량을 가진다고 할 것이다.

(3) 심판대상조항이 재산권을 침해하는지 여부

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

심판대상조항의 입법목적은 도로 등 시설물이 광업권자의 채굴로 인하여 파손되는 것을 방지하고, 광업권이 토지소유자 또는 그로부터 토지사용권을 부여받은 자 등의 정당한 토지사용권 및 영조물의 관리권과 충돌할 우려가 있는 경우 이를 조정하여 빈번한 분쟁이 발생하는 것을 예방하자는 것이다.

토지소유권과 분리된 광업권을 인정하는 이상 광업권이 설정된 토지라 하더라도 토지소유자 등 정당한 토지사용권을 가진 자는 토지를 사용하여 그 지상 또는 지중에 영조물을 설치할 권리가 있고, 공익상 보호할 가치가 있는 물건들이 설치된 경우에는 이러한 시설들이 채굴행위로 인하여 파손되는 것을 방지할 필요가 있다. 따라서 그 주변에서의 채굴을 제한하는 심판대상조항은 그 목적의 정당성이 인정되며, 일정 거리 내에서는 관할 관청의 허가나 소유자 등의 승낙이 있는 경우에만 채굴할 수 있도록 하는 것은 그와 같은 목적을 달성하기 위하여 효과적이고도 적절한 수단이라고 할 것이다.

(나) 침해의 최소성

심판대상조항은 소유자 등의 허가·승낙을 요하는 범위를 도로 등 영조물 주변 50m로 정하고 있는데 이는 채굴행위가 미칠 수 있는 영향을 고려할 때 과도하게 넓은 범위라고 볼 수 없을 뿐더러, 광업법 제44조 제2항은 관할 관청, 소유자 또는 이해관계인이 정당한 이유 없이 허가 또는 승낙을 거부할 수 없도록 하여 합리적인 이유 없이 광업권이 제한되는 일이 없도록 정하고 있다. 그러므로 심판대상조항은 최소 침해성의 원칙에도 부합한다.

(다) 법익의 균형성

이에 관하여는 다음과 같은 요소들을 종합하여 판단한다.

광업권이 미채굴 광물 자체에 대한 소유권을 의미하는 것은 아니며, 그 설정 시 광물에 대하여 어떠한 대가를 지불하고 취득하는 것이 아니어서 미채굴 광물에 대하여 갖는 권리가 일반 재산권만큼 보호가치가 확고한 것은 아니다. 광업권 설정 후에 영조물 등이 설치되더라도 정당한 권원에 의해 설치된 이상 이를 보호할 가치가 있을 뿐더러 광업권의 설정이 토지소유자의 권리를 지나치게 제한하여서도 아니된다. 광업권자에게는 광업경영을 위하여 타인의 토지를 수용할 권리도 인정된다.

이를 감안하면, 심판대상조항이 광업권 설정 후에 영조물이 설치되는 경우에도 적용되거나, 영조물의 성질에 따라 채굴에 대한 허가·승낙이 사실상 불가능하게 되는 경우에 적용된다 하더라도 광업권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익과 심판대상조항으로 발생하는 광업권의 침해의 정도를 전반적으로 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이므로 법익균형성이 충족된다.

또한 심판대상조항이 광업권자의 일부 채굴행위를 제한하더라도, 광업권의 특성상 다른 권리와의 충돌가능성이 내재되어 있으며 심판대상조항에 의한 제한은 충돌하는 권리 사이의 조정을 위한 최소한의 제한이라는 점에서 광업권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것이다.

(라) 소결

결국 심판대상조항은 헌법 제23조가 정하는 재산권에 대한 사회적 제약의 범위 내에서 광업권을 제한한 것으로 비례의 원칙에 위배되지 않고 재산권의 본질적 내용도 침해하지 않는 것이어서 청구인의 재산권을 침해하지 않는다.

라. 평등원칙 위반 여부

청구인은 고속국도를 설치할 경우 광업법 제34조에 따라 광업권의 취소 또는 광구

감소처분을 하면서 이에 대하여 보상하여야 하는데, 일반국도를 설치하는 경우에는 심판대상조항에 의해 광업권을 제한하면서 보상을 하지 않고 있는바, 공익을 위한 필요성이 더 큰 사업을 위해 권리가 제한되는 경우에는 보상을 하면서 그보다 공익을 위한 필요성이 더 작은 사업을 위해서는 보상 없는 희생을 강요하는 것은 균형이 맞지 않고, 평등원칙에 반한다고 주장한다.

국가중요건설사업지 또는 그 인접지역의 광업권이나 광물의 채굴이 국가중요건설사업에 지장을 준다고 인정할 때에는 광업권의 취소 또는 그 지역에 있는 광구의 감소처분을 할 수 있고, 이 때는 광업권자에게 보상하도록 정하고 있으며(광업법 제34조 제2, 3항), 고속국도는 광업법 제34조 제2항 소정의 ‘국가중요건설사업지’에 해당한다(광업법 시행령 제31조).

청구인이 들고 있는 광업법 제34조에 의한 제한은 광업권의 취소 또는 광구의 감소처분으로서 해당 지역의 광업권이 궁극적으로 소멸되는 처분임에 반하여, 심판대상조항에 의한 제한은 반경 50m 등 일정 범위의 채굴행위에 한할 뿐만 아니라 제한되는 구역에 대해서도 채굴이 전혀 불가능하게 되는 것은 아니고 허가 또는 승낙 하에 채굴이 허용되기도 한다. 즉, 위 두 경우는 제한의 정도에 있어서 차이가 있기 때문에 결과적으로 보상여부가 달라지더라도 이를 차별취급이라고 볼 수 없다. 또한 일반 도로와 광업권이 저촉되는 경우에도 50m 범위의 채굴 제한으로 공익을 보호하기에 충분하지 않다고 인정되는 경우라면 역시 광업권의 취소 또는 광구 감소처분을 할 수 있고(제34조 제1항), 이 경우에는 보상을 하여야 한다(제34조 제3항).

따라서 고속국도를 설치하는 경우와 일반국도를 설치하는 경우에 각각 광업법 제34조와 제44조가 적용됨으로 인하여 보상여부가 달라진다 하더라도 이를 들어 평등

원칙 위반이라 할 수 없다.

5. 결론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.