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공직선거법 제15조 제1항 등 위헌확인
(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마287 , 판례집 26-1하, 223)
유 미 라*1)
【판시사항】
1. 다음 국회의원 및 대통령 선거일 기준, 선거권을 가지게 되는 청구인들이 19세 이상의 국민에게 국회의원 및 대통령 선거권을 부여하고 있는 구공직선거법(2011. 11. 7. 법률 제11071호로 개정되고, 2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항(이하 ‘국회의원 등 선거권 조항’이라 한다)에 대하여 한 심판청구의 권리보호이익이 인정되는지 여부(소극)
2. 19세 이상의 주민에게 주민투표권을 부여하고 있는 주민투표법(2009. 2. 12. 법률 제9468호로 개정된 것) 제5조 제1항 본문(이하 ‘주민투표권 조항’이라 한다), 19세 이상의 주민에게 조례 제정 등을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 것) 제15조 제1항(이하 ‘조례제정·개폐청구권 조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권 침해 가능성이 인정되는지 여부(소극)
3. 지방의회의원 등 선거권 조항이 19세 미만인 사람의 선거권 등을 침해하는지 여부(소극)
4. 25세 이상의 국민에게 국회의원 및 지방의회의원과 지방자치단체의 장의 피선거권을 부여하고 있는 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제16조 제2항(이하 ‘국회의원 피선거권 조항’이라 한다), 공직선거법(2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정된 것) 제16조 제3항(이하 ‘지방의
회의원 등 피선거권 조항’이라 한다)이 25세 미만인 사람의 공무담임권 등을 침해하는지 여부(소극)
5. 19세 미만의 미성년자는 선거운동을 할 수 없도록 규정하고 있는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제60조 제1항 본문 제2호(이하 ‘선거운동 제한 조항’이라 한다)가 19세 미만인 사람의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
6. 국회의원 선거권이 있는 자만 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있도록 규정하고 있는 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제22조제1항 본문 중 ‘공직선거법 제15조 제1항’에 관한 부분(이하 ‘정당원 등 자격조항’이라 한다)이 19세 미만인 사람의 정당의 자유를 침해하는지 여부(소극)
【심판대상】
이 사건 심판의 대상은, 구 공직선거법(2011. 11. 7. 법률 제11071호로 개정되고, 2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항(이하 ‘국회의원 등 선거권 조항’이라 한다), 제15조 제2항(이하 ‘지방의회의원 등 선거권 조항’이라 한다), 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제16조 제2항(이하 ‘국회의원 피선거권 조항’이라 한다), 공직선거법(2009. 2. 12. 법률 제9466호로 개정된 것) 제16조 제3항(이하 ‘지방의회의원 등 피선거권 조항’이라 한다), 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제60조 제1항 본문 제2호(이하 ‘선거운동 제한 조항’이라 한다), 주민투표법(2009. 2. 12. 법률 제9468호로 개정된 것) 제5조 제1항 본문(이하 ‘주민투표권 조항’이라 한다), 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정된 것) 제15조 제1항(이하 ‘조례제정·개폐청구권 조항’이라 한다), 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제22조 제1항 본문 중 ‘공직선거법 제15조 제1항’에 관한 부분(이하 ‘정당원 등 자격 조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
제15조(선거권) ① 19세 이상의 국민은 대통령 및 국회의원의 선거권이
있다. 다만, 지역구국회의원의 선거권은 19세 이상의 국민으로서 제37조 제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 한하여 인정된다.
1. 해당 국회의원지역선거구 안에 주민등록이 되어 있는 사람
2. ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’ 제6조 제1항에 따라 해당 국회의원지역선거구의 선거구역 안에 거소를 두고 그 국내거소신고인명부에 3개월 이상 계속하여 올라 있는 사람
② 19세 이상으로서 제37조 제1항에 따른 선거인명부작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다.
1. 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람
2. ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’ 제6조 제1항에 따라 해당 지방자치단체의 국내거소신고인명부(이하 이 장에서 "국내거소신고인명부"라 한다)에 3개월 이상 계속하여 올라 있는 국민
3. ‘출입국관리법’ 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 같은 법 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람
제16조(피선거권) ② 25세 이상의 국민은 국회의원의 피선거권이 있다.
제16조(피선거권) ③ 선거일 현재 계속하여 60일 이상(공무로 외국에 파견되어 선거일전 60일후에 귀국한 자는 선거인명부작성기준일부터 계속하여 선거일까지) 당해 지방자치단체의 관할구역안에 주민등록(국내거소신고인명부에 올라 있는 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)이 되어 있는 주민으로서 25세 이상의 국민은 그 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 피선거권이 있다. 이 경우 60일의 기간은 그 지방자치단체의 설치·폐지·분할·합병 또는 구역변경(제28조 각 호의 어느 하나에 따른 구역변경을 포함한다)에 의하여 중단되지 아니한다.
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하
는 사람은 선거운동을 할 수 없다. (단서 생략)
2. 미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
제5조(주민투표권) ① 19세 이상의 주민 중 제6조 제1항에 따른 투표인명부 작성기준일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 주민투표권이 있다. 다만, ‘공직선거법’ 제18조에 따라 선거권이 없는 사람에게는 주민투표권이 없다.
1. 그 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람 또는 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’ 제6조에 따라 국내거소신고가 되어 있는 재외국민
2. 출입국관리 관계 법령에 따라 대한민국에 계속 거주할 수 있는 자격(체류자격변경허가 또는 체류기간연장허가를 통하여 계속 거주할 수 있는 경우를 포함한다)을 갖춘 외국인으로서 지방자치단체의 조례로 정한 사람
제15조 (조례의 제정과 개폐 청구) ① 19세 이상의 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(‘공직선거법’ 제18조에 따른 선거권이 없는 자는 제외한다. 이하 이 조 및 제16조에서 "19세 이상의 주민"이라 한다)은 시·도와 제175조에 따른 인구 50만 이상 대도시에서는 19세 이상 주민 총수의 100분의 1 이상 70분의 1 이하, 시·군 및 자치구에서는 19세 이상 주민 총수의 50분의 1 이상 20분의 1 이하의 범위에서 지방자치단체의 조례로 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서(連署)로 해당 지방자치단체의 장에게 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구할 수 있다.
1. 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람
2. ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’ 제6조 제1항에 따라 해당 지방자치단체의 국내거소신고인명부에 올라 있는 국민
3. ‘출입국관리법’ 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 같은 법 제34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람
제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원
그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. (단서 생략)
【사건의 개요】
청구인 박○형은 1995. 9. 4., 청구인 정○재는 1996. 8. 9., 청구인 정○환은 1995. 4. 20., 청구인 정○훈은 1995. 6. 21.에 각 출생한 사람들로서, 제19대 국회의원 선거일인 2012. 4. 11. 기준 19세 미만이라는 이유로 국회의원 선거권을 행사할 수 없을 것으로 예상되자, 19세 이상의 국민에게 선거권을 부여하고 있는 공직선거법 제15조 제1항, 제2항, 25세 이상의 국민에게 국회의원 및 지방의회의원과 지방자치단체 장의 피선거권을 부여하고 있는 공직선거법 제16조 제2항, 제3항, 19세 이상의 주민에게 주민투표권을 부여하고 있는 주민투표법 제5조 제1항, 19세 이상의 주민에게 조례 제정 등을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 지방자치법 제15조 제1항, 국회의원 선거권이 있는 자만 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있도록 규정하고 있는 정당법 제22조 제1항이 청구인들의 선거권, 피선거권, 정당의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2012. 3. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 청구인들은 2012. 8. 31. 19세 미만의 미성년자는 선거운동을 할 수 없도록 규정하고 있는 공직선거법 제60조 제1항 제2호가 선거운동의 자유를 침해한다고 주장하며 위 조항에 대한 위헌확인을 구하는 심판청구를 추가하였다.
【결정요지】
2. 주민투표권이나 조례제정·개폐청구권은 헌법상 기본권으로 보기 어려우므로, 주민투표권 조항 및 조례제정·개폐청구권 조항에 대한 청구는 이조항들로 인한 청구인들의 기본권 침해 가능성이 인정되지 않아 부적법하다.
3. 선거권 행사는 일정한 수준의 정치적 판단능력이 전제되어야 하는데, 입법자는 우리나라의 현실상 19세 미만의 미성년자의 경우, 아직 정치적·사회적 시각을 형성하는 과정에 있거나, 독자적인 정치적 판단을 할 수 있을 정도로 정신적·신체적 자율성을 충분히 갖추었다고 보기 어렵다고 보고, 지방의회의원 등의 선거권 행사 연령을 19세 이상으로 정한 것이다. 선거권 행사 연령은 국가마다 특수한 상황 등을 고려하여 결정할 사항이고, 다른 법령에서 18세 이상의 사람에게 근로능력이나 군복무능력 등을 인정한다고 하여 선거권 행사능력도 반드시 동일한 기준에 따라 정하여야 하는 것은 아니므로 선거권 행사 연령을 19세 이상으로 정한 것이 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 지방의회의원 등의 선거권 행사 연령을 19세 이상으로 정한 것이 입법자의 합리적인 입법재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 19세 미만인 사람의 선거권 등을 침해하였다고 볼 수 없다.
4. 헌법 제25조 및 제118조 제2항에 따라 입법자는 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장의 피선거권 행사 연령을 정함에 있어 선거의 의미와 기능, 그 지위와 직무 등을 고려하여 재량에 따라 결정할 수 있는데, 입법자가 국회의원 등에게 요구되는 능력 및 이러한 능력을 갖추기 위하여 요구되는 교육과정 등에 소요되는 최소한의 기간, 선출직공무원에게 납세 및 병역의무의 이행을 요구하는 국민의 기대와 요청, 일반적으로 선거권 행사연령보다 피선거권 행사연령을 높게 정하는 다른 국가들의 입법례 등을 고려하여 피선거권 행사연령을 25세 이상으로 정한 것은 합리적이고 입법형성권의 한계 내에 있으므로, 25세 미만인 청구인들의 공무담임권 등을 침해한다고 볼 수 없다.
5.미성년자의 선거운동을 금지하는 것은 정치적 판단능력이 부족한 사람의선거운동의 자유를 제한하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 정당한 입법목적에 의한 것이고, 연령을 기준으로 선거운동의 자유를 행사하기 위한정치적 판단능력의 유무를 가리는 것은 적절한 방법이다. 또한 선거운동만을제한할 뿐, 선거운동 외에 정치적 표현행위는 제한 없이 할 수 있고, 19세가될 때까지만 선거운동의 자유를 유예하는 것에 불과하며, 미성년자는 정신적·신체적 자율성이 불충분하다는 점 등을 고려하면 침해최소성 원칙에 반하지않고, 선거의 공정성 확보라는 공익보다 제한되는 정치적 표현의 자유 정
도가 크지 않으므로 법익균형성에도 반하지 않는다. 따라서 선거운동 제한 조항이 19세 미만인 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다 할 수 없다.
6. 정당원 등 자격조항이 19세 미만인 사람에 대해 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없도록 하는 것은 정치적 판단능력이 미약한 사람들이 정당의 발기인 및 당원이 되는 것을 제한하여 정당의 헌법상 기능을 보호하기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성이 인정된다. 정당의 중요 공적 기능을 고려하면 정당설립의 자유만을 제한하거나 일정한 형태의 정당 활동의 자유만을 제한하는 것으로는 입법목적을 달성하기 어렵고, 정당 외에 일반적 결사체 설립을 제한하는 것은 아니며, 19세가 될 때까지의 기간만 이를 유예하는 취지라는 점, 미성년자는 정신적·신체적 자율성이 불충분하고 가치중립적인 교육을 받아야 한다는 점 등을 고려하면 침해최소성 원칙에 반하지 않고, 이 조항으로 인하여 19세 미만인 사람들이 정당의 자유를 제한받는 것보다 정치적 판단능력이 미약한 사람이 정당을 설립하고 가입함으로 인하여 정당의 기능이 침해될 위험성은 크다고 할 것이므로 법익균형성도 충족된다. 따라서 정당원 등 자격 조항이 청구인들의 정당의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
지방의회의원 등 선거권 조항에 대한 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견
일정 연령의 사람이 정치적 판단능력이 있음에도 더 높게 선거권 연령을 정하였다면 입법형성권의 한계를 벗어난 것이다. 선거권 연령이 19세 이상으로 조정된 이후 우리 사회는 엄청난 변화를 겪었고, 청소년을 포함한 국민의 정치적 의식수준도 크게 고양되어 중등교육을 마칠 연령의 국민은 독자적인 정치적 판단능력이 있다고 보아야 한다. 그런데 중등교육을 마치는 연령인 18세부터 19세의 사람은 고등학교 3학년이라고 하더라도 취업문제나 교육문제에 지대한 관심을 갖게 되는 기간이므로 정치적·사회적 판단능력이 크게 성숙하게 된다. 병역법 등 다른 법령들에서도 18세 이상의 국민은 국가와 사회의 형성에 참여할 수 있는 정신적ㆍ육체적 수준에 도달하였음을 인정하고 있고, 18세를 기준으로 선거권 연령을 정하고 있는 다른 많은 국가들을 살펴보아도 새로운 생활방식에 대한 습득력이 높고 사회적 변
화에 대한 감수성이 풍부한 우리나라의 18세 국민이 다른 국가의 같은 연령에 비하여 정치적 판단능력이 미흡하다고 볼 수는 없다. 그렇다면 지방의회의원 등 선거권 조항은 입법형성권의 한계를 벗어나 18세 이상 19세에 이르지 못한 국민의 선거권 등을 침해한다.
선거운동 제한 조항에 대한 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견
선거운동 제한 조항은 미성년자의 선거운동을 금지하고 있는데, 사회적 변화로 인한 정치적 의식수준의 고양으로 선거권 조항에서 판단한 바와 같이 18세부터 19세의 사람은 취업문제나 교육문제에 대한 지대한 관심 및 정치적·사회적 판단능력의 성숙으로 독자적인 정치적 판단능력을 갖추었다고 보아야 한다. 또한 선거권이 인정되는 연령과 선거운동의 자유가 인정되는 연령이 반드시 동일해야만 하는 것은 아니며, 우리 사회의 환경 및 교육환경에 비추어 중등교육을 마치는 연령인 18세 이상 사람들은 선거에 있어서 정치적 의사를 표현할 정도의 의식수준은 갖추었다고 보아야 한다. 그렇다면 19세 이상의 사람에게만 선거운동의 자유를 인정하는 것은 침해최소성을 벗어난 과도한 제한이다. 또한 정치적 판단능력이 인정되는 18세 이상 19세 미만인 사람들의 선거운동을 제한한다고 하여 선거의 공정성이얼마나 확보될 것인지 의문인 점에서 법익균형성도 충족하지 못한다. 따라서 이 조항은 18세 이상 19세 미만인 사람들의 선거운동의 자유를 침해한다.
정당원 등 자격 조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견
정당의 법적 성격은 사적 결사체이므로 국가는 그 구성원의 자격에 대하여 원칙적으로 관여하여서는 아니되고 예외적으로 필요한 경우에만 이를 제한할 수 있다. 그런데 이 조항은 사적 결사체인 정당 구성원의 정치적 판단능력을 국정 참여수단인 선거권 행사의 정치적 판단능력과 동일하게 보아 정당의 구성원에게 과도한 능력을 요구하고 있고, 정당의 헌법상 기능을 보호하고자 한다고 해도 일정한 형태의 자유만 제한하는 방법으로도
목적을 달성할 수 있음에도, 19세 미만인 사람에 대하여 정당원으로서의 모든 활동을 제한하여 침해최소성 원칙에 반한다. 또한 19세 미만인 사람들의 정당의 자유가 모두 제한되는 반면, 그 제한으로 인하여 입법목적이 얼마나 달성될 수 있는지 의문이므로 법익균형성도 충족하지 못한다. 따라서 이 조항은 19세 미만인 사람들의 정당의 자유를 침해한다.
정당원 등 자격 조항에 대한 재판관 박한철의 반대의견
정당이 수행하는 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 정당을 단순한 사적 결사체로 볼 수는 없고, 정당의 구성원의 자격은 정당이 스스로 결정하도록 맡겨 둘 사항은 아니지만, 정당원 등 자격 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 기본권을 침해한다.
입법자는 19세 미만인 사람은 정당의 일원으로서 요구되는 정치적 판단능력을 갖추지 못하였다고 판단하고 있으나, 선거권 조항에서 판단한 바와 같이 18세부터 19세의 사람은 정당에 가입하여 자신들의 정치적 의사를 표현하고 정치적 의사를 모을 정도의 정치적 판단 능력을 갖추었다고 보아야 한다. 만약 18세 이상 19세 미만의 국민에게 정당의 자유를 인정함으로써 정당의 공적 기능 수행에 위험이 발생한다면, 일정한 형태의 자유만을 제한하는 방법으로도 그러한 위험을 차단할 수 있음에도 정당원으로서의 모든 활동을 제한하는 것은 침해최소성 원칙에 반한다. 또한 18세 이상 19세 미만인 사람들의 정치적 판단능력은 인정되므로, 이들의 정당 설립 및 가입을 제한한다고 하여 정당의 헌법상 기능을 보호한다는 입법목적이 얼마나 달성될 수 있는지 의문이므로 법익균형성도 충족하지 못한다. 따라서 이 조항은 18세 이상 19세 미만인 사람들의 정당의 자유를 침해한다.
【해 설】
1. 사안의 쟁점
이 사건의 경우, 적법요건에 있어서 주민투표권 조항 및 조례제정·개폐청구권 조항 부분에 대하여 헌법소원심판의 적법요건 중 기본권침해가능성이 인정되는지 여부, 국회의원 등 선거권 조항, 국회의원 피선거권 조항 부
분 및 선거운동 제한 조항에 대하여 권리보호이익이 인정되는지 여부가 문제된다.
본안에 있어서는 선거권 조항에 있어서는 19세 이상에게만 선거권을 인정하고 있는 것이 19세 미만인 사람의 선거권 및 평등권을 침해하는지 여부, 피선거권 조항에 있어서는 25세 이상에게만 피선거권을 인정하는 것이 25세 미만인 사람의 공무담임권 및 평등권을 침해하는지 여부, 선거운동 제한 조항에 있어서는 미성년자에게 선거운동을 제한하고 있는 것이 선거운동의 자유를 침해하는 것인지 여부, 정당원 등 자격 조항에 있어서는 국회의원 선거권이 있는 사람에 대하여 정당의 발기인 및 정당 가입의 자유를 인정하는 것이 국회의원 선거권이 없는 미성년자의 정당의 자유를 침해하는 것인지 여부가 쟁점이다.
2. 적법요건의 검토
가. 주민투표권 조항 및 조례제정·개폐청구권 조항 부분
청구인들은 주민투표권 조항 및 조례제정·개폐청구권 조항이 19세 미만인 사람들의 주민투표권 및 조례제정·개폐청구권을 인정하지 않아서 행복추구권을 침해한다고 주장한다.
그런데 주민투표권이나 조례제정·개폐청구권은 법률에 의하여 보장되는 권리에 해당하고, 헌법상 보장되는 기본권이라거나 헌법 제37조 제1항의 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’로 보기 어렵다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643 , 판례집 19-1, 843, 8502)참조).
따라서 19세 미만인 사람들에 대하여 법률에 의하여 보장되는 권리에 불과한 주민투표권이나 조례제정·개폐청구권을 인정하지 않는다고 하여 포괄적인 의미의 자유권으로서의 행복추구권이 제한된다고 볼 수 없다.
따라서 주민투표권 조항 및 조례제정·개폐청구권 조항으로 인하여 청구인들의 기본권이 제한된다고 보기 어렵다.3)
헌법재판소도 이 결정에서 다음과 같이 재판관 전원의 일치된 의견으로 주민투표권이나 조례제정·개폐청구권은 헌법상 보장되는 기본권이 아니기 때문에 기본권침해가능성이 인정되지 않는다는 이유로 이 조항 부분에 대한 청구인들의 심판청구를 각하하였다.
'⌈주민투표권이나 조례제정·개폐청구권은 법률에 의하여 보장되는 권리에 해당하고, 헌법상 보장되는 기본권이라거나 헌법 제37조 제1항의 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’로 보기 어려우므로(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643 참조), 19세 미만인 사람들에 대하여 법률에 의하여 보장되는 권리에 불과한 주민투표권이나 조례제정·개폐청구권을 인정하지 않는다고 하여 포괄적인 의미의 자유권으로서의 행복추구권이 제한된다고 볼 수 없다. 따라서 주민투표권 조항 및 조례제정·개폐청구권 조항으로 인하여 청구인들의 기본권이 침해될 가능성이 인정되지 않는다.'⌈
나. 국회의원 등 선거권 조항 부분
이 사건 심판 계속 중 제19대 국회의원 선거 및 제18대 대통령 선거가
종료되었고 다음 국회의원 선거일(2016. 4. 13.) 및 대통령 선거일(2017. 12. 20.) 기준 청구인들은 모두 19세 이상에 해당하여 청구인들의 국회의원 등선거권 조항에 대한 심판청구는 권리보호이익이 없는 것은 아닌지 문제된다.
이와 같이 다음 선거일 기준으로는 청구인들이 해당 연령에 도달했을 때 주관적 권리보호이익을 부정해야 하는지와 관련하여, 헌법재판소는 국회의원 피선거권 행사연령에 관한 2004헌마219 결정에서 청구인들 중 일부가 심판계속 중 피선거권 행사연령에 도달하였고, 나머지 청구인들은 다음 선거일 기준 피선거권 행사 연령에 도달한 사안에서 주관적 권리보호이익을 부정하되, 예외적으로 심판이익을 인정하여 본안판단을 하였다.
따라서 국회의원 등 선거권 조항에 대한 심판청구는 권리보호이익이 인정되지 않는다고 보아야 한다.4)
헌법재판소도 다음과 같이 이 조항에 대한 헌법소원심판에 있어서의 권리보호이익을 부정하였다.
'⌈이 사건에 있어서 제19대 국회의원 선거 및 제18대 대통령 선거가 이미 종료되었고, 다음 국회의원 선거일 및 대통령 선거일 기준 청구인들은 모두 19세 이상에 해당하여 선거권을 가지게 되므로, 국회의원 등 선거권 조항에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없다. 또한 헌법재판소는 2013. 7. 25. 2012헌마174 결정에서 19세 이상의 국민에게 대통령 및 국회의원의 선거권이 있다고 규정하고 있는 국회의원 등 선거권 조항에 대하여 19세 미만인 사람의 선거권 및 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있으므로(헌재 2013. 7. 25. 2012헌마174 참조), 국회의원 등 선거권 조항은이미 헌법적 해명이 이루어져 예외적으로 심판이익을 인정할 실익도 없다.'⌈
다. 국회의원 피선거권 조항 및 선거운동 제한 조항
이 사건 심판 계속 중 제19대 국회의원 선거가 실시되어 이미 종료되었다.
그런데 다음 국회의원 선거인 제20대 국회의원 선거에서 선거일(2016. 4. 13.) 기준으로 청구인들은 여전히 만 25세 미만에 해당되는바, 국회의원 피선거권 조항에 의한 기본권 침해가 종료되었다고 볼 수 없고, 다음 국회의원 선거일 전 재·보궐선거가 행해진다면 청구인들은 위 조항에 따리 피선거권을 제한받게 되므로 위 청구인들의 국회의원 피선거권 조항에 대한 심
판청구는 권리보호이익이 인정된다.5)6)
선거운동 제한 조항의 권리보호이익 인정 여부를 살펴보건대, 청구인들이 선거운동에 참여하고자 하였던 제19대 국회의원선거 및 제18대 대통령선거가 이미 종료하였으므로 청구인들이 주장하는 기본권침해상태는 이미 종료되었고 가사 청구인들이 위 조항에 대한 위헌확인을 받는다고 하더라도 그가 선거운동에 참여할 수 있는 자격을 소급적으로 취득하거나 과거로 돌아가서 실제로 선거운동을 할 수 있는 것도 아니다.
그런데 이 사건 심판 청구 후 최초로 도래하는 지방자치단체 의회의원 선거 및 지방자치단체 장 선거일 기준 19세 미만인 청구인들은 여전히 위 선거에서의 선거운동의 자유가 제한되고 있으므로 권리보호이익이 없다고 볼 수 없다.
헌법재판소도 국회의원 피선거권 조항 및 선거운동 제한 조항에 대하여 권리보호이익이 인정된다는 전제하에 본안에 대한 검토를 하였다.
3. 본안에 대한 검토
가. 지방의회의원 등 선거권 조항
(1) 선거권 행사 연령과 심사기준
헌법재판소는 1997. 6. 26. 96헌마89 사건에서 선거권 행사 연령을 “20세 이상”으로 규정한 공직선거및선거부정방지법 제15조에 대하여 ‘선거권과 공무담임권의 연령을 어떻게 규정할 것인가는 입법자가 입법목적 달성을 위한 선택의 문제이고 입법자가 선택한 수단이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 재량에 속하는 것인바, 선거권연령을 공무담임권의 연령인 18세와 달리 20세로 규정한 것은 청구인들이 주장하는 사정을 감안하더라도 입법부에 주어진 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다’고 판시하였다.
선거권 행사 연령에 있어서 헌법재판소의 이러한 기준은 2013. 7. 25. 선고된 국회의원 선거권 조항에 대한 2012헌마174 공직선거법 제15조 위헌확인 사건에서도 그대로 적용되었다.
한편, 2012헌마174 결정에서 재판관 3인은 위 조항은 18세 이상 19세에 이르지 못한 국민의 선거권과 평등권을 침해한다는 반대의견을 제시하였으
나, 심사기준에 대해서는 법정의견과 마찬가지로 선거권이 인정되는 연령을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 헌법상 입법자에게 위임되어 있고 이에 따라 입법자는 여러 가지 사항을 종합하여 선거권 연령을 정할 수 있는 재량이 있다고 하면서, 다만, 19세 미만인 사람이 정치적 판단능력을 갖추었음에도 입법자가 19세 이상의 사람에게만 선거권을 인정한 것이 입법형성권의 한계를 벗어났다고 판단하였다.
2012헌마174 결정은 국회의원 및 대통령 선거권 행사 연령에 관한 공직선거법 제15조 제1항에 대한 것이나, 그 결정에서 선거권 행사 연령에 대한 심사기준은 지방의회의원 등의 선거권 행사 연령에도 동일하게 적용될 수 있을 것이다.
(2) 판단
법정의견은 다음과 같은 취지로 지방의회의원 등 선거권 조항이 19세미만인 사람들의 선거권이나 평등권을 침해하였다 할 수 없다고 판단하였다.
'⌈입법자는 지방의회의원 등의 선거권 행사 연령도 국회의원 등의 선거권 행사 연령과 동일하게 19세 이상으로 정하고 있는데, 이는 2012헌마174 결정에서 판시한 바와 같이 19세 미만인 미성년자는 과거보다 정신적·신체적 수준이 발달했음에도 불구하고, 현실적으로는 아직 정치적·사회적 시각을 형성하는 과정에 있거나 보호자에게 물질적·정신적인 면에서 어느 정도 의존할 수밖에 없는 상황이므로, 정치적·신체적 자율성이 불충분하여 그 정치적 의사표현이 독자적인 판단에 의한 것인지 의문이 있을 수 있으며, 보호자에 대한 의존성 내지 경험이나 적응능력의 부족으로 인하여 정치적 판단이나 의사표현이 왜곡될 우려가 있고, 19세 미만의 미성년자 중에는 아직 고등학교를 졸업하지 못한 학생들이 포함되어 있어 교육적인 부작용도 있을 수 있다는 점 등을 종합적으로 고려한 것이다.
그리고 지방의회의 구성원 및 지방자치단체의 대표를 선출하는 선거에 있어서의 선거권 행사능력, 근로능력, 단순 공무 처리능력, 군 복무능력 등이 동일한 연령 기준에 따라 판단될 수는 없고, 각 법령들의 입법취지와 각각의 영역에서 고려하여야 할 제반 사정, 그리고 대립되는 관련 이익들을 서로 교량하여 입법자가 각 영역마다 그에 상응하는 연령기준을 정하여
야 하는 것이므로, 다른 법령들이 그 입법취지에 따라 19세 미만인 사람에게도 일정한 능력을 인정하고 있다고 하여 지방의회의원 등의 선거권 행사 연령을 19세 이상으로 정한 것이 반드시 불합리하다고 볼 수는 없다.
위와 같은 점들을 종합해 볼 때, 지방의회의원 등의 선거권 행사 연령을 19세 이상으로 정한 지방의회의원 등 선거권 조항이 입법부에 주어진 합리적인 입법재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 19세 미만인 사람들의 선거권이나 평등권을 침해하였다 할 수 없다.'⌈
이에 대하여 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성은 지방의회의원 선거권 행사 연령을 19세 이상으로 규정한 것은 18세 이상 사람의 기본권을 침해한다며 다음과 같은 판시를 하고 있다.
'⌈우리는 2013. 7. 25. 선고된 2012헌마174 결정에서 대통령 및 국회의원의 선거권 행사 연령을 19세 이상으로 규정한 국회의원 등 선거권 조항은 입법형성권의 한계를 벗어나서 18세 이상 19세에 이르지 못한 국민의 선거권 등을 침해한다고 반대의견을 밝힌 바 있다.
그 취지는 다음과 같다. 선거권 연령이 19세 이상으로 조정된 이후 지금까지 우리 사회는 엄청난 변화를 겪었고, 이러한 변화는 청소년을 포함한 국민의 정치적 의식수준도 크게 고양시켰다. 특히 중등교육을 마치는 연령인 18세부터 19세의 사람은 취업문제나 교육문제에 대한 지대한 관심 및 정보통신의 발달로 인하여 정치적·사회적 판단능력이 크게 성숙하여 독자적인 정치적 판단능력을 갖추었다고 보아야 한다.
그럼에도 선거권 행사 연령을 19세 이상으로 정한 것은 입법형성권의 한계를 벗어나 18세 이상 19세에 이르지 못한 국민의 선거권 등을 침해한다.
이러한 취지는 지방의회의원 및 지방자치단체장의 선거권 행사 연령에 있어서도 동일하게 적용되어야 한다. 따라서 18세 이상 19세 미만인 국민
은 지방의회의원 등의 선거권을 행사할 만한 정치적 판단능력을 갖추고 있음에도 그 행사연령을 19세 이상으로 정한 것은 입법형성권의 한계를 벗어나 18세 이상 19세에 이르지 못한 국민의 선거권 등을 침해한다.'⌈
(3) 해설
법정의견은, 선거권 행사 연령에 대해서는 입법자의 형성재량이 인정되는 영역인데 입법자가 19세 이상으로 선거권 행사 연령을 정한 것이 우리나라의 역사, 전통과 문화, 국민의 의식수준 등 여러 가지 사항을 종합할 때 재량의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다는 것이다. 이에 반하여 반대의견은, 우리 사회의 변화에 띠른 국민의 정치적 의식수준의 고양, 정보통신의 발달 등으로 인하여 18세 이상의 국민이 독자적인 정치적 판단능력을 갖추었다고 보아야 하고 18세 이상의 국민이 국가와 사회의 형성에 참여할 수 있도록 규정하고 있는 다른 법령과의 체계 정합성에 비추어 보면 헌법에 위반된다는 취지이다.
나. 국회의원 피선거권 조항 및 지방의회의원 등 피선거권 조항
(1) 피선거권 행사 연령과 심사기준
헌법재판소는 2005. 4. 28. 2004헌마219 사건에서 국회의원 피선거권 행사 연령을 “25세 이상”으로 규정한 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제16조 제2항에 대하여 ‘국회의원으로 당선될 권리로서 피선거권을 누구에게, 어떤 조건으로 부여할 것인지는 입법자가 그의 입법형성권의 범위 내에서 스스로 정할 사항으로서 입법자가 정한 구체적인 연령기준이 입법형성권의 범위와 한계 내의 것으로 그 기준이 현저히 높다거나 불합리하지 않다면, 이를 두고 헌법에 위반된다고 쉽사리 단정할 것은 아닌바, 국회의원의 피선거권 행사연령을 25세 이상으로 정한 공직선거및선거부정방지법 제16조 제2항은입법자의 입법형성권의 범위와 한계 내의 것으로, 청구인들의 공무담임권 등 기본권의 본질적 내용을 침해할 정도로 과도한 것이라 볼 수 없다.’고 판시하였고, 2013. 8. 29. 선고된 2012헌마288 사건에서도 국회의원 및 지방의회의원 피선거권 행사연령은 입법자의 입법형성권이 인정되
는 영역이라고 판시하였다.
이러한 심사기준은 지방자치단체장의 피선거권 행사 연령에 대한 판단에서도 그대로 적용될 수 있다.
(2) 지방자치단체장 피선거권 행사 연령에 대한 입법연혁
헌법재판소는 이 결정 이전에 지방자치단체장의 피선거권 행사 연령 기준에 대하여는 판단한 바 없으므로, 지방자치단체장의 피선거권 행사 연령에 관한 입법연혁을 살펴보기로 한다.
이 규정은 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 개정되면서 30세 이상인 자는 시장·군수 및 자치구의 구청장의 피선거권을 가지며, 35세 이상인 자는 시·도지사의 피선거권을 가진다고 변경되었다가 1990. 12. 31. 법률 제4312호로 ‘지방자치단체의 장 선거법’이 제정되면서 시·도지사 선거에 있어서는 35세 이상인 사람, 구·시·군의 장의 선거에 있어서는 30세 이상인 사람으로 규정되었다.
그러다가 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되면서 25세 이상인 사람에게 지방자치단체의 장의 피선거권을 인정하는 것으로 규정되었고 현재 공직선거법에 이르기까지 그 내용은 변함이 없다.
(3) 판단
헌법재판소는 재판관 전원의 일치된 의견으로 국회의원 피선거권 조항 및 지방의회의원 등 피선거권 조항이 기본권을 침해하지 않는다고 판시하였다. 그 취지는 다음과 같다.
등에 소요되는 최소한의 기간, 선출직공무원에게 납세 및 병역의무의 이행을요구하는 국민의 기대와 요청, 일반적으로 선거권 행사연령보다 피선거권행사연령을 높게 정하는 다른 국가들의 입법례 등을 고려하여 피선거권 행사연령을 25세 이상으로 정한 것은 합리적이고 입법형성권의 한계 내에 있으므로 25세 미만인 청구인들의 공무담임권 및 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
지방자치단체장 피선거권에 있어서도 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고 사무를 통할하는 폭넓은 권한을 가지고 있을 뿐만 아니라, 자신이 결정하고 집행하는 정책에 따라 해당 지방자치단체 주민의 복리가 좌우되게 되는 큰 영향력을 가진 자치기관이자 선거직 공무원이기 때문에, 피선거권 행사연령을 정함에 있어서도 그 지위와 권한에 상응하는 능력과 자질을 갖추기 위하여 정규 또는 비정규적인 교육과정을 이수하고, 직접 또는 간접적인 경험을 쌓는 데 소요되는 최소한의 기간, 지방자치단체의 대표이자 선출직 공무원에 대하여 국민이 기대하는 납세 및 병역 의무의 성실한 수행에 필요한 연령과 기간, 일반적으로 선거권 행사연령보다 피선거권 행사연령을 높게 정하는 다른 국가들의 입법례 등을 고려하여 지방자치단체의 장의 피선거권 행사연령을 25세 이상으로 결정한 것이다.
입법자의 이러한 결정은 합리적이므로 지방자치단체의 장의 피선거권 조항이 입법자의 입법형성권의 범위와 한계를 일탈하여 청구인들의 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다.'⌈
(4) 해설
선거권 행사 연령기준에 있어서는 기본권 침해 여부에 대하여 재판관들의 의견이 나뉘었으나, 피선거권 행사 연령기준에 있어서는 재판관들의 의견이 일치하였는데, 피선거권의 행사연령을 지나치게 높게 설정하는 경우에는 국회의원으로서 지위와 권한에 상응하는 직무를 수행하기에 충분한 지적·정치적 능력과 자질을 갖춘 국민이라 할지라도 선거에 참여하여 국회의원 등으로 당선될 수 없다는 점에서 국민의 공무담임권과 평등권 등이 침해될 수 있으나, 국회의원 등의 지위 및 권한, 선거권 행사 연령과 피선거권 행사 연령을 다르게 규정하는 것이 일반적인 입법례라는 점 등을 고
려하여 피선거권 행사 연령을 25세 이상으로 규정한 것이 입법형성권의 범위와 한계 내의 것이라고 판단한 것이다.
다. 선거운동 제한 조항
(1) 심사기준
대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수적이고, 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 헌법에서 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받는다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 등, 판례집 23-2하, 739, 756 참조).
하지만 선거운동의 자유도 무제한일 수는 없는 것이고, 선거의 공정성 확보를 위하여 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 행하여지지 않을 수 없다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285 , 판례집 23-2하, 862, 869 참조).7)
한편, 최근 선례들은 선거운동의 자유 제한에 대하여, 선거운동의 자유 및 정치적 표현의 자유의 중요성을 고려할 때 그 제한입법의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 판시하면서 이른바 과잉금지원칙에 의한 심사를 통해 그 위헌 여부를 판단하고 있다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285 , 판례집 23-2하, 862, 869 참조).8)
이 사건에 있어서도 선거운동의 자유가 선거권 행사의 전제 내지 중요한 내용에 해당하고, 비록 선거권이 인정되지 않는 사람이라고 하더라도 선거와 관련된 정치적 표현의 자유는 보호되어야 한다는 점, 선거운동의 자유는 언론·집회·출판·결사의 자유보장 규정에 의한 보호를 받는다는 점에서 이 사건 선거운동 제한 규정의 위헌 여부에 대하여는 과잉금지원칙에 의한
심사를 함이 타당하다.
헌법재판소는 선거운동의 자유가 선거권 행사의 전제에 해당하고, 비록 선거권이 인정되지 않는 사람이라고 하더라도 선거와 관련된 정치적 표현의 자유는 보호되어야 한다는 점, 선거운동의 자유는 언론·집회·출판·결사의 자유보장 규정에 의한 보호를 받는다는 점에서 선거운동 제한 규정의 위헌 여부에 대하여는 과잉금지원칙에 의한 심사를 함이 타당하다고 하면서, 다만 피해의 최소성 부분 판단에서 선거운동의 자유가 인정되는 구체적인 연령은 입법자가 입법재량에 따라 결정할 영역이라는 이유로, 그 결정이 헌법적 한계를 일탈하였는지 여부를 기준으로 판단하였다.9)
(2) 입법연혁 및 입법례
‘공직선거 및 선거부정방지법’이 제정되기 전, 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거, 지방자치단체장선거에 대한 개별 선거법들은 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장·선거운동원 또는 연설원이 아닌 자는 선거운동을 할 수 없다고 규정하면서 선거권이 없는 자는 선거운동을 할 수 있는 선거운동원 등이 될 수 없다고 규정하여 선거권이 없는 자들의 선거운동을
제한하고 있었다.
‘공직선거 및 선거부정방지법’이 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정ㆍ공포되어 위 모든 선거를 통괄하여 규정하게 되었는데 선거운동에 대하여 종전 개별 선거법과는 달리 원칙적으로 선거운동의 자유를 인정하되, 예외적으로 제한하는 구조를 택하였으나, 사실상 법에 의하여 허용된 경우에만선거운동이 가능한 규제위주의 입법구조를 채택하고 있다는 비판을 받고 있다.
‘공직선거 및 선거부정방지법’이 제정된 이후 선거운동을 할 수 없는 자에 미성년자를 규정하여 미성년자의 선거운동을 금지하였고, 이 법률이 2005. 8. 4. 그 법명을 ‘공직선거법’으로 변경하여 법률 제7681호로 개정되면서 선거운동이 금지되는 미성년자는 19세 미만인 자를 말한다는 내용으로 개정되었다.
당시 민법상 성년은 20세로 규정되어 있었으나10), 공직선거법상 선거권 연령이 19세로 하향 조정됨에 따라 선거운동에 있어서도 그 연령기준을 조정하기 위하여 위와 같은 내용의 개정이 이루어졌다.
주요 입법례를 살펴보면, 미국과 독일은 선거운동에 있어서 연령에 대한 제한은 규정하지 않고 있고, 일본은 선거권 행사 연령인 20세 이상의 사람에게 선거운동을 인정하고 있다.
(3) 판단
법정의견은 선거운동 제한 조항이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판시하였다.
법정의견의 취지는 다음과 같다.
'⌈미성년자의 선거운동을 금지하고 있는데, 이는 정치적 판단능력이 부족한 사람의 선거운동의 자유를 제한하여 선거의 공정성을 확보하기 위한 정당한 입법목적에 의한 것으로 연령을 기준으로 선거운동의 자유를 행사하기 위한 정치적 판단능력의 유무를 가리는 것은 적절한 방법이다. 또한 선거운동만을 제한할 뿐, 선거운동 외에 정치적 표현행위는 제한 없이 할 수 있고, 19세가 되는 기간 동안만 선거운동의 자유를 유예하는 것에 불과하
며, 미성년자는 정신적·신체적 자율성이 불충분하다는 점 등을 고려하면 피해의 최소성 원칙에 반하지 않고, 선거의 공정성 확보라는 공익보다 제한되는 정치적 표현의 자유 정도가 크지 않으므로 법익 균형성에도 반하지 않는다. 따라서 이 조항이 19세 미만인 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다 할 수 없다.'⌈
반면, 반대의견은 다음과 같이 일정한 연령을 기준으로 선거운동을 제한한 것에 대한 목적의 정당성 및 수단의 적절성을 인정하면서도, 18세 이상의 사람에 대하여 정치적 판단능력을 인정할 수 있음에도 입법자가 그보다 높게 선거운동이 허용되는 연령을 정하여 피해의 최소성 원칙 및 법익균형성 원칙을 충족시키지 못했다고 판단하였다.
'⌈선거운동 제한 조항은 미성년자의 선거운동을 금지하고 있는데, 사회적 변화로 인한 정치적 의식수준의 고양으로 선거권 조항에서 판단한 바와 같이 특히 중등교육을 마치는 연령인 18세부터 19세의 사람은 취업문제나 교육문제에 대한 지대한 관심 및 정보통신의 발달로 인하여 정치적·사회적 판단능력이 크게 성숙하여 독자적인 정치적 판단능력을 갖추었다고 보아야 한다. 또한 선거권이 인정되는 연령과 선거운동의 자유가 인정되는 연령이 반드시 동일해야만 하는 것은 아니며, 우리 사회의 환경 및 교육환경에 비추어 중등교육을 마치는 연령인 18세 이상 사람들은 선거에 있어서 정치적 의사를 표현할 정도의 의식수준은 갖추었다고 보아야 한다. 그렇다면 19세 이상의 사람에게만 선거운동의 자유를 인정하는 것은 피해의 최소성을 벗어난 과도한 제한이다. 또한 정치적 판단능력이 인정되는 18세 이상 19세 미만인 사람들의 선거운동을 제한한다고 하여 선거의 공정성이 얼마나 확보될 것인지 의문인 점에서 법익 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 이 조항은 18세 이상 19세 미만인 사람들의 선거운동의 자유를 침해한다.'⌈
(4) 해설
법정의견은 ‘선거운동의 자유는 민주적 의회정치의 기초인 선거에 있어서 선거권이 제대로 행사되기 위한 전제이자 선거권의 중요한 내용을 이루는 기본권으로서 선거권 행사에 있어서와 마찬가지로 일정한 수준의 정치적 판단능력을 전제로 하여야 하는바, 선거권을 행사할 만한 정치적 판단
능력이 인정되지 않는 사람에게 선거운동의 자유를 인정하는 경우에는 정확하고 충분한 정보에 기초하지 않은 선거운동이 행하여질 우려가 있고, 이러한 선거운동에 의하여 유권자가 왜곡된 정치적 결정을 내리게 되어 결국 선거의 공정성이 해할 우려가 발생하게 된다.’는 이유로 선거권행사 연령과 동일하게 규정되어 있는 선거운동 제한 조항이 정당하다고 판단하였는바, 선거권 행사시 요구되는 정치적 판단능력과 선거운동에 있어서 요구되는 정치적 판단능력을 동일하게 보고 있다.
반면, 반대의견은 선거권 행사 연령에 있어서 18세 이상의 사람들에게 선거권을 행사할 만한 정치적 판단능력이 있다고 인정한 근거와 동일하게 18세 이상 국민에게 선거운동에 필요한 정치적 판단능력이 인정된다고 하면서, 가사 19세 미만인 사람들에게 선거권 행사에 필요한 정치적 판단능력이 미흡하다고 하더라도 선거운동은 선거에 있어서 정치적 표현활동의 일환이므로, 선거권과 선거운동의 자유가 선거라는 측면에서 연관성은 가지나, 그렇다고 하여 동일성 내지는 상호불가분성을 가진다고는 볼 수 없으므로, 국정 참여 수단인 선거권이 인정되는 연령과 선거에 있어서의 정치적 표현활동의 일환인 선거운동의 자유가 인정되는 연령이 반드시 동일해야만 하는 것은 아니고, 18세 이상의 국민은 선거에 있어서 적어도 자신들의 정치적 의사를 표현할 정도의 의식수준은 갖추었다.’고 판단하였다.
라. 정당원 등 자격 조항에 관한 판단
(1) 심사기준
헌법재판소는 이 결정에서도 과잉금지원칙에 따른 심사를 하면서, 피해의 최소성 부분 판단에서 정당의 자유가 인정되는 연령의 기준은 입법자가 결정할 영역이라는 이유로 그 입법자의 결정이 헌법적 한계를 일탈하였는지 여부를 기준으로 판단하였다.12)
(2) 입법연혁 및 입법례
정당법 제22조 제1항은 국회의원 선거권이 있는 자는 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다고 규정하고 있는데, 공직선거법은 ① 국회의원 선거권에 대하여 원칙적으로 19세 이상의 사람에게 인정하면서(공직선거법 제15조 제1항) ② 선거일 현재 금치산선고를 받은 사람, 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람, 선거범 등, 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 사람은 선거권이 없다고 규정하고 있다(공직선거법 제18조 제1항).
따라서 공직선거법 제15조 제1항에 따라 국회의원 선거권이 인정되지 않는 19세 미만인 사람은 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없다.
국회의원 선거권이 있는 사람에게 정당의 발기인 및 당원의 자격을 부여
하는 조항은 정당법이 1962. 12. 31. 법률 제1246호로 제정될 당시 별개의 조항에 규정되어 있다가 1993. 12. 27. 법률 제4609호로 개정되면서 동일한 조항에서 규정하게 되었고, 그 내용은 제정 당시부터 현재에 이르기까지 동일하게 유지되어 왔다.
주요 입법례를 살펴보면, 영국, 독일, 프랑스, 미국 및 일본의 경우, 정당에 관한 법률에서 연령에 따른 당원의 자격 제한은 규정하고 있지 않다.13)
(3) 판단
법정의견은 다음과 같은 취지로 국회의원 선거권이 있는 사람에게 정당의 발기인 및 당원의 자격을 부여하는 조항이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판시하였다.
'⌈국회의원 선거권이 있는 자는 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수있다고 규정하고 있는데, 공직선거법은 19세 이상의 국민에게만 국회의원 선거권을 인정하고 있으므로 19세 미만인 사람은 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없다. 이 조항은 정치적 판단능력이 미약한 사람들이 정당의 발기인 및 당원이 되는 것을 제한하여 정당의 헌법상 기능을 보호하기 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성도 인정된다. 정당의 중요 공적 기능을 고려하면 정당설립의 자유만을 제한하거나 일정한 형태의 정당 활동의 자유만을 제한하는 것으로는 입법목적을 달성하기 어렵고, 정당 외에 일반적 결사체 설립을 제한하는 것은 아니며, 19세가 될 때까지의 기간만 이를 유예하는 취지라는 점, 미성년자는 정신적·신체적 자율성이 불충분하고 가치중립적인 교육을 받아야 한다는 점 등을 고려하면 피해의 최소성 원칙에 반하지 않고, 이 조항으로 인하여 19세 미만인 사람들이 정당의 자
유를 제한받는 것보다 정치적 판단능력이 미약한 사람이 정당을 설립하고 가입함으로 인하여 정당의 기능이 침해될 위험성은 크다고 할 것이므로 법익 균형성도 충족된다. 따라서 이 조항이 청구인들의 정당의 자유를 침해한다고 할 수 없다.'⌈
이에 대하여 재판관 김이수, 재판관 이진성은 이 조항이 정당의 성격, 모든 정당활동을 제한한다는 점 등에 비추어 피해의 최소성 원칙 및 법익 균형성 원칙에 위배된다고 다음과 같이 위헌 의견을 판시하였다.
'⌈정당의 법적 성격은 사적 결사체이므로 그 구성원의 자격에 있어서 국가는 원칙적으로 관여하지 않아야 하되, 필요한 경우에만 정당의 자유를 제한할 수 있다. 그런데 이 조항은 사적 결사체인 정당 구성원의 정치적 판단능력을 국정 참여수단인 선거권 행사의 정치적 판단능력과 동일하게 보아 정당의 구성원에게 과도한 능력을 요구하고 있고, 정당의 헌법상 기능을 보호하고자 한다고 해도 일정한 형태의 자유만 제한하는 방법으로도 목적을 달성할 수 있음에도, 19세 미만인 사람에 대하여 정당원으로서의 모든 활동을 제한하여 피해의 최소성 원칙에 반한다. 또한 19세 미만인 사람들의 정당의 자유가 모두 제한되는 반면, 그 제한으로 인하여 입법목적이 얼마나 달성될 수 있는지 의문이므로 법익 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 이 조항은 19세 미만인 사람들의 정당의 자유를 침해한다.'⌈
한편, 재판관 박한철은 이 조항이 피해의 최소성 원칙 및 법익 균형성 원칙에 위배된다고 하면서 그 이유에 대해서는 다음과 같이 18세 이상의 사람은 정치적 판단능력이 인정되기 때문이라고 판시하였다.
'⌈정당이 수행하는 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 정당을 단순한 사적 결사체로 볼 수는 없고, 정당의 구성원의 자격은 정당이 스스로 결정하도록 맡겨 둘 사항은 아니지만, 정당원 등 자격 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 기본권을 침해한다.
입법자는 19세 미만인 사람은 정당의 일원으로서 요구되는 정치적 판단능력을 갖추지 못하였다고 판단하고 있으나, 선거권 조항에서 판단한 바와 같이, 우리 사회의 변화 및 그에 따른 정치적 의식 수준의 고양으로 인하여 특히 중등교육을 마치는 연령인 18세부터 19세의 사람은 정당에 가입하여 자신들의 정치적 의사를 표현하고 정치적 의사를 모을 정도의 정치적
판단 능력을 갖추었다고 보아야 한다. 만약 18세 이상 19세 미만의 국민에게 정당의 자유를 인정함으로써 정당의 공적 기능 수행에 위험이 발생한다면 일정한 형태의 자유만을 제한하는 방법으로도 그러한 위험을 차단할 수 있음에도 정당원으로서의 모든 활동을 제한하는 것은 피해의 최소성 원칙에 반한다. 또한 18세 이상 19세 미만인 사람들의 정치적 판단능력은 인정되므로, 이들의 정당 설립 및 가입을 제한한다고 하여 정당의 헌법상 기능을 보호한다는 정당원 등 자격 조항의 입법목적이 얼마나 달성될 수 있는지 의문이므로 법익 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 이 조항은 18세 이상 19세 미만인 사람들의 정당의 자유를 침해한다.'⌈
(4) 해설
법정의견은 국회의원 선거권이 없는 미성년자의 경우, 정치적 판단능력이 인정되지 않는다는 이유로 이 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 결국 선거권을 행사할 만한 정치적 판단능력은 정당의 자유를 행사할 만한 정치적 판단능력과 동일하다고 판단한 것이다.
반면, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견은 정당 구성원의 정치적 판단능력을 국정 참여수단인 선거권 행사의 정치적 판단능력과 동일하게 보아서는 안된다고 판시하고 있다.
또한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견은 ‘19세 미만인 사람들 중 어느 연령 이상에 대하여 가입의 자유를 인정하고, 어느 연령 이상에 대하여 발기인이 되는 것을 허용할지에 대하여는 입법자가 여러 사정을 종합하여 결정할 입법재량이 인정된다.’는 이유로 그 구체적인 연령에 대해서는 언급하지 않았으나, 재판관 박한철의 반대의견은 선거권 행사 연령 및 선거운동 연령에 있어서와 마찬가지로 18세 이상 19세 미만인 사람들의 정치적 판단능력은 인정되므로 이 조항은 18세 이상 19세 미만인 사람들의 정당의 자유를 침해한다고 하여 정당의 자유가 인정되는 구체적인 연령 기준을 18세 이상으로 제시하고 있다.
4. 결정의 의의
가. 이 사건 결정은, 미성년자에 있어서 국회의원 선거권 행사를 제한하고 있는 공직선거법 규정에 대한 종전 헌법재판소의 취지를 그대로 적용하여, 동일한 연령 기준에 따라 지방의회의원 등 선거권 행사를 제한하고 있는 공직선거법 조항이 기본권을 침해하지 않는다고 판시하였고, 국회의원 및 지방의회의원 등의 피선거권 행사 연령에 대해서는 종전 헌법재판소의 입장을 재차 밝히면서 그 취지를 지방자치단체의 장 선거에 있어서도 동일하게 적용하였다. 특히 심사기준에 있어서 선거권 행사 및 피선거권 행사 연령을 정하는 것은 입법자의 입법형성권의 영역이라는 점을 다시 확인하였다.
다만, 이 결정은 선거권 행사 연령에 관한 기존의 헌법재판소의 결정과 달리, 사회변화에 따라 18세 이상의 사람에게 선거권을 행사할 만한 정치적 판단능력이 인정된다는 취지의 재판관 3인의 반대의견이 있다.
나. 이 결정은 미성년자의 선거운동을 제한하고 있는 규정에 대한 최초의 결정으로서, 미성년자의 선거권을 제한하고 있는 조항에 대한 헌법재판소 결정 취지와 동일하게 선거운동에 있어서 미성년자의 정치적 판단능력이 미흡하다는 이유로 기본권 침해를 부정하였다. 또한 심사기준에 있어서는 과잉금지원칙을 택하면서도 피해의 최소성 부분에 있어서는 구체적인 연령은 입법자가 입법재량에 따라 결정할 영역이라는 이유로, 그 결정이 헌법적 한계를 일탈하였는지 여부를 기준으로 판단하였다.
한편, 선거권 행사 연령에 대하여 위헌 의견을 제시한 3인의 재판관들은 미성년자의 선거운동을 제한하고 있는 조항에 대해서도 18세 이상의 사람은 정치적 판단능력이 인정되고, 선거권 행사 연령과 선거운동 연령을 동일하게 규정할 필요가 없다는 취지로 위헌 의견을 제시하였다.
다. 이 결정은 국회의원 선거권이 있는 자에게 정당의 발기인 및 정당 가입의 자유를 인정한 조항에 대한 최초의 결정으로서, 정당의 헌법상 기능과 지위에 대한 종전 헌법재판소의 판시를 원용하면서 그에 비추어 국회의원 선거권이 인정되지 않는 19세 미만인 사람은 정당의 자유를 행사함에 있어서 정치적 판단능력이 미흡하다는 이유로 기본권 침해를 부정하였다.
심사기준에 있어서는 선거운동의 자유 제한 조항에 대한 판단과 동일하게 과잉금지원칙을 택하면서도 피해의 최소성 부분에 있어서는 구체적인 연령은 입법자가 입법재량에 따라 결정할 영역이라는 이유로, 그 결정이 헌법적 한계를 일탈하였는지 여부를 기준으로 판단하였다.
한편, 선거권 행사 연령 조항 및 선거운동의 자유 제한 조항에 대해서 위헌 의견을 제시한 3인의 재판관들은 이 조항에 대해서도 위헌 의견을 제시하였다.
라. 이 결정은 선거권, 피선거권, 선거운동 및 정당 발기인 및 정당 가입의 자유에 있어서 구체적인 연령 기준은 입법자의 입법형성권이 인정되는 영역이고, 민법상 성년 기준에 의하여 선거권, 선거운동 및 정당의 자유를 제한하고 있는 것이 입법형성의 범위 및 한계를 일탈하지 않았다는 점을 명확히 하였다.