청소년 보호법 제23조의3 등 위헌확인

- 16세 미만의 청소년에게 자정부터 새벽 6시까지 인터넷게임의 제공을 일률적으로 금지하는 이른바 ‘강제적 셧다운제’가 헌법에 위반되는지 여부 -

(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659 ·683(병합), 판례집 26-1하, 176)

정 인 경*1)

【판시사항】

1. 16세 미만 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하는 이른바 ‘강제적 셧다운제’를 규정한 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것) 제23조의3 제1항 및 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것) 제26조 제1항 중 ‘인터넷게임’의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. 심판대상조항이 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유, 16세 미만 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)

3. 심판대상조항이 다른 게임과 달리 인터넷게임만 규제하고, 해외 게임업체와 달리 국내 게임업체만 규율함으로써 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【심판대상】

이 사건 심판대상은 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것) 제23조의3 제1항 및 제51조 제6의2호와 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로

전부개정된 것) 제26조 제1항 및 제59조 제5호가 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.

구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것)

제23조의3(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한 등) ① ‘게임산업진흥에 관한 법률’에 따른 게임물 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물(이하 “인터넷게임”이라 한다)의 제공자(전기통신사업법 제22조에 따라 부가통신사업자로 신고한 자를 말하며, 같은 조 제1항 후단 및 제4항에 따라 신고한 것으로 보는 경우를 포함한다. 이하 같다)는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.

제51조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

6의2. 제23조의3을 위반하여 심야시간대에 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자

청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것)

제26조(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한) ① 인터넷게임의 제공자는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.

제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5. 제26조를 위반하여 심야시간대에 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자

【사건의 개요】

청구인들은 16세 미만의 청소년, 16세 미만 청소년을 자녀로 둔 부모, 인터넷게임 제공자인데, 16세 미만 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정한

심판대상조항이 인터넷게임 제공자의 직업의 자유, 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권 등을 침해한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하였다.

【결정요지】

1. 심판대상조항에서 ‘인터넷게임’은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’)에 따른 게임물 중 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물이라고 정의되어 있다. 따라서 게임의 시작 및 실행을 위하여 인터넷이나 네트워크 등 정보통신망에의 접속이 필요한 게임이라면 기기나 종류를 불문하고 모두 인터넷게임에 해당하고 게임산업법상 게임물이 아니거나 정보통신망에의 접속이 필요 없는 게임은 인터넷게임에 해당하지 않는다는 것은 누구나 쉽게 알 수 있으므로, 심판대상조항에서 ‘인터넷게임’의 의미는 명확하다. 한편 청소년 보호법 부칙 및 여성가족부고시(제2013-9호)에서 스마트폰 등 모바일기기를 이용하는 인터넷게임에 대하여 강제적 셧다운제의 적용을 유예하고 있는데, 이는 강제적 셧다운제의 적용범위를 축소하는 것이어서 청구인들의 기본권을 제한하는 사항이라 보기 어렵고, 일부 인터넷게임에 대하여 적용이 유예되고 있다고 하여 ‘인터넷게임’의 의미가 불명확해진다고 보기 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

2. 심판대상조항은 청소년의 건강한 성장과 발달 및 인터넷게임 중독을 예방하려는 것으로, 인터넷게임 자체는 오락 내지 여가활동의 일종으로 유해한 것이 아니나, 우리나라 청소년의 높은 인터넷게임 이용률, 인터넷게임에 과몰입되거나 중독될 경우에 나타나는 부정적 결과 및 자발적 중단이 쉽지 않은 인터넷게임의 특성 등을 고려할 때, 16세 미만의 청소년에 한하여 오전 0시부터 오전 6시까지만 인터넷게임을 금지하는 것이 과도한 규제라고 보기 어렵고, 기타 과잉규제를 피하기 위하여 여성가족부장관으로 하여금 2년마다 적절성 여부를 평가하도록 하고 시험용 또는 교육용 게임물에 대해서 그 적용을 배제하는 등 피해를 최소화하는 장치도 마련되어 있으며, 본인 또는 법정대리인의 자발적 요청을 전제로 하는 게임산업법상 선택적 셧다운제는 그 이용률이 저조한 점 등에 비추어볼 때, 대체수단이

되기에는 부족하므로 침해의 최소성 요건도 충족한다. 나아가 청소년의 건강 보호 및 인터넷게임 중독 예방이라는 공익의 중대성을 고려할 때 법익 균형성도 유지하고 있으므로, 심판대상조항이 인터넷게임을 제공자의 직업수행의 자유, 여가와 오락 활동에 관한 청소년의 일반적 행동자유권 및 부모의 자녀교육권을 침해한다고 볼 수 없다.

3. 인터넷게임은 주로 동시 접속자와의 상호교류를 통한 게임 방식을 취하고 있어 중독성이 강한 편이고, 정보통신망서비스가 제공되는 곳이면 언제나 쉽게 접속하여 장시간 이용으로 이어질 가능성이 크다는 점에서 다른 게임과 달리 인터넷게임에 대해서만 강제적 셧다운제를 적용하는 것에는 합리적 이유가 있고, 또한 전기통신사업법에 따라 부가통신사업자로 신고하고 게임법상 등급분류를 받아 정상적인 방법으로 제공되는 인터넷게임물에 대해서는 그 제공업체가 국내 업체인지 해외 업체인지를 불문하고 강제적 셧다운제가 적용되므로 일부 해외 서버를 통해 불법 유통되고 있는 게임물에 대하여 적용되지 않는 사실을 가지고 해외 업체에 비하여 국내 업체만 규율함으로써 평등권이 침해된다고 볼 수는 없다.

재판관 김창종, 재판관 조용호의 위헌의견

강제적 셧다운제는 전근대적이고 국가주의적이고 행정편의적인 발상에 기초한 것으로 문화에 대한 자율성과 다양성 보장에 반하여 국가가 지나친 간섭과 개입을 하는 것이므로 헌법상 문화국가의 원리에 반한다.

‘인터넷게임’의 의미와 범위는 인터넷게임 제공자의 입장에서 처벌조항의 구성요건에 해당하는데, 부칙 등에서 심각한 중독의 우려가 없는 인터넷게임물에 대하여 적용을 유예하도록 하면서 판단기준 등이 불명확하여 일반인으로서는 적용대상인 인터넷게임의 범위를 제대로 파악하기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다.

또한 심판대상조항의 입법목적 중 ‘청소년의 수면시간 확보’가 기본권 제한을 정당화할 수 있는 사유인지 의심스럽고, 기본적으로 인터넷게임을 유해하고 무가치한 것으로 보는 시각을 전제로 하고 있으므로 수단의 적절성도 인정하기 어렵다. 나아가 청소년이용가능 게임이 실질적으로 그 적용대상임에도 예외 없이 전면적으로 금지하고 있고, 게임산업법상 ‘선택적 셧다

운제’가 이미 마련되어 있으므로 침해의 최소성에도 반한다. 청소년의 심야시간대 인터넷게임 이용률이 원래 높지 않았고, 타인명의로 접속하는 경우 통제방법이 없다는 점에서 제도의 실효성이 적은 반면, 과도한 규제로 인한 기본권 침해 및 국내 인터넷게임 시장의 위축 가능성 등을 고려하면 법익의 균형성도 갖추고 있다고 보기 어려우므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

심판대상조항은 인터넷게임과 다른 게임 사이에 중독성에 있어 본질적인 차이가 있다고 보기 어려움에도 인터넷게임만 규제하고 있고, 사실상 국내 게임업체가 주로 규율대상에 해당한다는 점에서 국내 인터넷게임 제공자들의 평등권도 침해한다.

【해 설】

1. 사안의 쟁점

심판대상조항이 정한 청소년보호법상 강제적 셧다운제는 인터넷게임 제공자가 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하는 것을 금지하는 제도이다.

각종 게임의 종류 중 게임의 이용에 인터넷 등 정보통신망에의 접속이 필요한 ‘인터넷게임’만이 그 적용대상이고, 정보통신망을 통해 제공되지 않는 게임물로 컴퓨터에 저장되어 있는 게임물, 별도의 저장장치로 다운로드 받아 이용하는 게임물로서 네트워크 기능이 없거나 그 실행에 인터넷 접속이 필요 없는 휴대기기 게임, 콘솔 게임, CD게임 등은 강제적 셧다운제의 적용대상에 해당하지 않는다.

또한 개인용 컴퓨터인 PC를 이용하는 인터넷게임이 아니라, 휴대폰 등 이동통신 단말기기나 휴대용 정보 단말기기를 이용하는 인터넷게임의 경우 중독의 우려가 상대적으로 적다고 보아 청소년 보호법 부칙 등에서 그 적용을 유예하고 있다. 그 외에, ‘심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한 대상 게임물 범위’에 관한 여성가족부 고시(제2013-9호, 제정 및 시행 2013.2.20.)를 보면, 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)상 등급분류를 받지 않는 시험용, 교육·공익홍보용 게임물 등을 이용한 인

터넷게임은 강제적 셧다운제의 적용대상이 아니다.

게임산업법상 게임과몰입·중독 예방조치의 대상인 청소년은 만 18세 미만인 청소년이나, 강제적 셧다운제의 적용대상은 16세 미만 청소년으로, 유아, 초등학생, 중학생이 주로 이에 해당한다.

이 사건에서는 심판대상조항에서 정한 강제적 셧다운제의 대상인 인터넷게임의 의미가 명확한지 여부, 심판대상조항이 청소년의 일반적 행동자유권, 인터넷게임 제공업자의 직업의 자유, 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 부모의 교육권을 침해하는지 여부가 주된 쟁점이다.

2. 명확성원칙 위반 여부

명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 342; 헌재 2001. 10. 25. 2001헌바9 , 판례집 13-2, 491, 498; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57 , 판례집 14-2, 1, 16 참조).

(구) 청소년 보호법2)상 인터넷게임이란 게임산업법에서 규정하고 있는 게임물3)중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호4)에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물로(구법 제23조의3 제1항, 법 제24조 제1항), 원칙적으로 정보통신망을 이용하여 행해지는 게임이라면 기기 또는 게임방식과 무관하게 모두 이 범위에 포함

될 수 있다. 따라서 사행성게임물 등 게임산업법상 게임물이 아닌 것, 정보통신망을 통해 제공되지 않는 게임물로 컴퓨터에 저장되어 있는 게임물, 정보통신망을 통해 제공되나 별도의 저장장치로 컴퓨터로 다운로드 받아 이용하는 게임물, 오락실용 아케이드 게임은 인터넷 게임에 해당하지 않으나, 인터넷게임에 해당하면 PC, 모바일기기, 스마트폰 등 기기를 불문하고, 게임방식도 싱글플레이 게임이나, 멀티플레이게임, 네트워크 게임을 불문하고 모두 인터넷게임에 포함될 수 있다.

구 청소년보호법 제23조의3 제2항, 제3항 및 ‘청소년 보호법’ 제26조 제2항, 제3항에서 여성가족부 장관으로 하여금 제1항에 따른 심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한대상 게임물의 범위가 적절한지를 대통령령으로 정하는 바에 따라 평가하도록 규정하고 있고, 각 법 부칙 조항(이하 ‘이 사건 부칙조항들’이라 한다)에서 ‘인터넷게임 중 심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 기기를 이용한 인터넷게임’에 대하여 적용을 유예하도록 하고 있는 것과 관련하여, 이 결정의 다수 의견은 이 사건 부칙조항들 및 구 청소년보호법 제23조의3 제2항, 제3항 및 ‘청소년 보호법’ 제26조 제2항, 제3항은 제한대상인 인터넷게임물의 범위의 적절성 평가 내지 그 유예에 관한 규정으로 청구인들의 기본권을 직접 제한하는 규정으로 보기 어렵고, 특히 구 청소년보호법 제23조의3 제2항, 제3항 및 ‘청소년 보호법’ 제26조 제2항, 제3항은 심야시간대 제한대상 게임물 범위의 적절성에 대한 평가 및 조치사항에 관한 규정일 뿐 강제적 셧다운제 대상인 인터넷게임의 의미와 범위와는 해석상 직접적 관련이 없으므로 위 조항들에 의하여 심판대상조항의 대상인 인터넷게임의 의미가 불명확해진다고 보기 어렵다고 보았다. 이에 반해 반대의견은 구 청소년보호법 제23조의3 제2항, 제3항 및 ‘청소년 보호법’ 제26조 제2항, 제3항과 이 사건 부칙조항들을 포함하여 강제적 셧다운제의 규율대상인 인터넷게임의 범위가 명확한지 여부를 판단하여야 한다고 보았다.

3. 기본권 침해 여부

가. 제한되는 기본권

강제적 셧다운제가 16세 미만 청소년의 일반적 행동자유권 및 이들 청소년에게 인터넷게임을 제공하자고 하는 자의 영업시간을 제한함으로써 이들의 직업수행의 자유를 제한한다는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으나, 학부모의 교육권, 인터넷게임 제공자의 표현의 자유도 제한하는지 여부는 살펴볼 필요가 있다.

(1) 학부모의 자녀교육권 제한 여부

부모의 자녀교육권은 부모가 어떠한 방향으로 자녀의 인격이 형성되어야 하는가에 관한 목표를 정하고, 자녀의 개인적 성향·능력·정신적, 신체적 발달상황 등을 고려하여 교육목적을 달성하기에 적합한 교육수단을 선택할 부모의 권리를 말하는 것으로, 헌법재판소는 헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항을 근거로 부모의 자녀교육권을 자연권적 기본권으로 인정하고 있다. 그런데 부모의 교육권은 다른 기본권과 달리, 기본권의 주체인 부모의 자기결정권이라는 의미에서 보장되는 자유가 아니라, 자녀의 보호와 인격발현을 위하여 부여되는 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등, 판례집 12-1, 427, 447-448 참조).

헌법재판소는 과외교습금지, 고교평준화제, 국정교과서제, 학원교습시간 제한 등과 관련하여 부모의 자녀교육권의 제한을 인정한 바 있는데,5)이는 모두 자녀의 학교 또는 학습의 방법·시간 등과 관련하여, 즉 교육수단에 관한 부모의 선택권을 제한하는 사안이었다. 그런데 심판대상조항은 인터넷게임의 과몰입으로부터 16세 미만 청소년의 건강을 보호하고 그 중독을 예방하고자 하는 것으로 청소년의 건강 및 교육 환경 보호에 그 목적이 있

는 것이어서, 부모의 자녀교육권 보장과 그 목적을 같이하는 것이므로 이로써 부모의 자녀교육권이 제한된다고 보기 어렵다는 견해도 제시될 수 있다.

그러나 부모의 자녀교육권은 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 말한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 판례집 12-1, 427, 447). 따라서반드시 자녀의 학교 내지 학습과 관련된 교육뿐 아니라 자녀의 장래를 위한부모의 다양한 교육·양육 방식에 관한 권리가 모두 포함된다고 할 수 있다.

인터넷게임은 여가 및 오락 활동의 하나로 볼 수 있고, 2012. 8. 18.부터 시행된 ‘이스포츠(전자스포츠) 진흥에 관한 법률’6)에서는 인터넷게임을 매개로 한 경기를 정식 스포츠 활동의 하나로 인정하고 있으며, 실제 이스포츠 경기가 존재하고 청소년 중 이스포츠선수 또는 프로게이머7)로 등록되어 활동하고 있는 경우도 있는 등 인터넷게임은 단순한 여가활동의 수단을 넘어 전문적 직업의 하나로 자리잡고 있는 실정이다. 따라서 그 중독성으로 인한 폐해를 별론으로 한다면 인터넷게임 자체가 청소년에게 부정적 영향을 주는 것이라고 할 수는 없다.

결론적으로 부모의 자녀교육권이 학습과 관련된 부모의 교육목적 내지 방법만을 그 보호영역으로 한다고 단정할 수 없고, 인터넷게임 자체는 건전한 여가활동 수단으로 유해한 것이 아니므로 심판대상조항에 의해 인터넷게임 허용여부에 관한 부모의 자녀교육권이 제한되는 것은 자명하다.

(2) 표현의 자유 제한 여부

청구인들은 이 사건 부칙조항들을 포함하여 인터넷게임의 의미가 불명확하여 결국 인터넷게임 제공자의 표현의 자유가 제한된다고 주장하였는데, 다수의견과 같이 규율대상인 인터넷게임의 의미가 명확한다고 본다면 그로 인하여 표현의 자유가 제한된다고 보기 어렵고, 심판대상조항은 청소년에게 일정 게임물의 전반적 제공을 금지하는 것이 아니라 단지 시간적 규제를 하는 것에 불과하므로 이로 인하여 표현의 자유가 직접적으로 제한된다고 보기는 어렵다. 기타 인터넷게임을 이용하기 위해 회원가입을 할 때 본인인증절차를 거쳐야 하고 강제적 셧다운제로 인하여 16세 미만이라는 사실이 다른 게임자에게 노출되므로 개인정보자기결정권이 침해되고 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 않은 채 익명 또는 가명으로 사상이나 견해를 표명할 익명 표현의 자유가 침해된다는 주장도 있으나, 이는 인터넷게임 이용을 위한 회원가입 시 본인확인에 관한 규정을 둔 결과이지 심판대상조항으로 인하여 직접적으로 발생하는 결과라 보기 어렵다.

(3) 소결

그 결과 이 사건에서는 청소년의 일반적 행동자유권, 인터넷게임 제공업자의 직업의 자유, 부모의 자녀교육권 침해 여부가 문제된다.

나. 청소년의 일반적 행동자유권, 게임 제공업자의 직업의 자유, 부모의 자녀교육권 침해 여부

(1) 헌법 제34조 제4항과 기본권 제한 입법의 한계

헌법에서 국가기관의 행위에 대한 지시와 지침을 나타내는 규정을 국가목표규정이라 한다. 우리 헌법상 국가목표조항이 산발적으로 규정되어 있고 국가목표조항에 대한 입법·행정·사법의 기속이 명문으로 규정되어 있지는 않지만,8)국가목표조항으로부터 어떠한 방법이 그 실현을 위해 옳은지

또는 합목적적인지에 대한 판단이 관련기관들에게 우선적으로 맡겨지게 되고, 입법자에게는 특히 형성재량이 인정된다.

아동·청소년의 경우 국가, 사회의 모든 영역에서 근간으로 활동할 미래 세대이므로, 국가에게는 이들의 건전한 성장과 복지를 지원할 의무가 있다. 이에 우리 헌법은 제34조 제4항에 청소년 복지정책의 실현의무를 부과하는 국가목표조항을 두고 있다고 볼 수 있다. 헌법재판소도 그동안 아동·청소년의 복지정책과 관련한 법률조항의 위헌 여부를 심사함에 있어서 청소년이 성인에 비하여 미성숙한 인격체로서 자기행동의 개인적 또는 사회적인 의미에 대한 판단능력과 그 결과에 대한 책임능력이 미숙하다는 전제 하에 청소년기는 이러한 미성숙한 존재들이 20대 이후의 사회생활을 대비하고 전 생애에 걸쳐 필요한 지식과 소양을 습득하는 시기이므로 미래에 국가발전을 위한 중요한 인적자원인 청소년의 건전한 성장과 발달을 위하여 특별한 보호가 필요하다고 보고, 헌법 제34조 제4항을 청소년의 복지향상을 위한 정책 실현의 근거 조항으로 보아 왔다.

그러나 부작위를 요청하는 방어권과 작위를 요구하는 국가목표규정은 긴장관계에 있으며,9)국가목표조항에 근거를 둔 정책적 입법이라 하더라도 그로 인한 기본권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지원칙을 준수해야 하는 입법적 한계가 있다.

이러한 차원에서 강제적 셧다운제는 헌법 제34조 제4항에 기초하여 국가의 청소년 보호 및 복지정책 실현 의무의 일환으로 마련된 제도라 할 수 있으나, 청소년의 행복추구권, 인터넷게임 제공자의 직업의 자유, 부모의 자녀교육권을 제한하기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따른 입법형성의 재량을 일탈하였는지 여부가 검토되어야 한다.

(2) 선택적 셧다운제와 강제적 셧다운제

심판대상조항이 정한 강제적 셧다운제와 별도로, 게임산업법 제12조의3 제1항 제3호에서는 “청소년 본인 또는 법정대리인의 요청 시 게임물 이용

방법, 게임물 이용시간 등 제한”이 가능한 이른바 ‘선택적 셧다운제’를 정하고 있다. 따라서 청소년 보호법상 강제적 셧다운제가 청소년의 보호와 복지 실현을 위한 입법목적의 달성을 위해 적절할 수단이라 하더라도, 덜 침해적인 수단인 게임산업법상 선택적 셧다운제가 마련되어 있는 이상 과잉금지 심사에 있어서 침해의 최소성 원칙에 반하는 것은 아닌지 문제된다.

헌법재판소는 이와 관련하여 구체적으로 (구) 청소년 보호법과 게임산업법에서 셧다운제 도입과 함께 그 적절성 평가에 따른 개선 여부나 제도의 유지 여부를 정책입안자와 입법자의 판단에 맡기는 내용의 조항을 마련한 점, 선택적 셧다운제의 실질적인 이용률을 고려하였다. (구) 청소년 보호법상 강제적 셧다운제는 여성가족부의 주도로, 게임산업법상 선택적 셧다운제는 문화체육관광부장관의 주도로 입안된 것인데, 양 제도는 단지 두 달의 간격을 두고 국회를 통과하였다. 강제적 셧다운제가 시행되기도 전에 선택적 셧다운제가 도입된 것인데 이러한 입법 과정을 보면 양 제도가 서로 반성적 고려에서 출발하였다기보다는 처음부터 입법 취지를 달리하여 출발하였다고 보는 것이 타당하다.

이를 뒷받침하는 자료는 청소년 보호법 제26조 제2항 및 게임산업법 제12조의3 제2항에서 찾을 수 있다.

국회는 2011. 5. 19. 청소년 보호법에 강제적 셧다운제를 도입하면서 이미 청소년 보호법에 정책입안자인 여성가족부장관이 제한대상 게임물의 범위가 적절한지를 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하여야 한다고 정하였고, 2011. 7. 21. 게임산업법상 선택적 셧다운제의 도입과 함께 2011. 9. 15. 게임산업법 제12조의3 제2항에 “여성가족부장관은 청소년 보호법 제26조(강제적 셧다운제)에 따라 심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한대상 게임물의 범위가 적절한지를 평가할 때 문화체육관광부장관과의 협의를 거쳐야 한다.”는 조항을 마련하였다. 즉 강제적 셧다운제 도입을 주관한 여성가족부장관과 선택적 셧다운제 도입을 주관한 문화체육관광부장관이 주기적으로 양 제도의 실효성 등을 평가하여 협의하고 조치하도록 한 것이다.

이는 선택적 셧다운제가 인터넷게임 이용시 본인인증제나 법정대리인 고지제도 등과 함께 제대로 정착하여 강제적 셧다운제를 대체할 만한 정도에 이르렀다고 볼 수 있는지를 양 제도의 정책입안자인 여성가족부장관과 문화체육관광부장관이 서로 주기적으로 만나 협의를 거쳐 정하도록 하는 것이 가장 적합하다는 입법자의 의사를 보여준 것이라 할 수 있다.

이 결정에서 “인터넷게임 이용에 대한 과잉규제를 피하기 위하여 여성가족부장관으로 하여금 제한대상 게임물의 범위의 적절성에 대하여 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하도록 하고”라는 점을 침해의 최소성 심사 단계에서 판단함으로, 이 점을 고려하였음을 알 수 있다.

한편, 게임산업법상 선택적 셧다운제는 청소년 본인이나 법정대리인의 요청이 있는 경우 게임의 이용방법 및 시간을 제한할 수 있는 것으로, 청소년 자신 및 그 법정대리인이 적절한 시점에 과몰입 내지 중독의 위험을 인식하고 인터넷게임의 종류 및 통제가 어려운 시간대 등을 임의 선택하여 제공자에게 직접 그 제한을 요청하는 것을 전제로 한다. 또한 게임물 이용자의 본인인증제, 회원가입시 법정대리인의 동의 확보, 제공되는 게임물에 대한 법정대리인에 대한 고지 제도(게임산업법 제12조의3 제1항)가 함께 작동하여야 실효성이 있는 제도이다.

부모 등 법정대리인이 직접 자녀의 과도한 인터넷게임 이용을 제한하려면 자녀가 어떠한 인터넷게임을, 어느 정도 하는지 알아야 선택적 셧다운제를 이용할 수 있다. 따라서 선택적 셧다운제의 실질적인 이용률이 저조하다면 선택적 셧다운제가 강제적 셧다운제의 대체적인 수단이 된다고 단정하기는 어려운 측면이 있다. 헌법재판소는 이러한 차원에서 선택적 셧다운제의 저조한 이용률을 고려하였고 반대의견은 선택적 셧다운제라는 대체적인 수단이 있는 이상 강제적 셧다운제는 과잉입법임을 피할 수 없다고 본 것이다.

(3) 기타 고려사항

그 외에도 강제적 셧다운제가 청소년에 대한 인터넷게임 제공을 전면적으로 금지하는 것이 아니라, 원칙적으로 이들에 대한 인터넷게임의 제공을 허용하면서 심야시간, 그 중에서도 오전 0시부터 오전 6시까지에 한하여 제한하고 있고, 청소년 중에서도 만 16세 미만의 청소년만을 그 대상으로 하고 있다는 점, 중독성과 거리가 있는 게임물에 대한 과잉규제 가능성에 대비하여 여성가족부장관으로 하여금 제한대상 게임물의 범위의 적절성에 대하여 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하도록 하고, 현재 PC기반 인터넷게임 외에 스마트폰 등 이동통신 단말기나 태블릿PC 등 휴대용 정보

단말기, 콘솔기기 등 이른바 스마트기기를 이용한 인터넷게임은 일단 적용대상에서 제외하고 있으며, 여성가족부 고시에서 교육용게임,10)플래시게임 등 게임과몰입과 관련성이 낮은 게임도 제외하고 있는 등 그 적용대상도 최소화하고 있다는 점도 고려하였다.11)

법익의 균형성 판단에 있어서는 16세 미만 청소년의 심야 시간대 인터넷게임 이용률이 원래 높지 않아 강제적 셧다운제로 입는 불이익이 크지 않고, 인터넷게임 제공자가 셧다운 조치를 설정하기 위하여 프로그램을 변경하는 데 필요한 비용도 그리 크지 않은 반면12), 16세 미만 청소년의 인터넷게임 중독을 예방함으로써 얻어지는 사회적 비용의 절감13)및 이를 통

해 아직 자아 발전 및 행동 습관 등이 형성 단계에 있는 청소년이 건전한 인격체로 성장함으로써 얻어지는 공익은 중대하므로 법익의 균형성도 유지하고 있다고 보았다.

4. 평등권 침해 여부

평등권 침해 여부에 있어서는 국내 게임업체에 대한 역차별 문제가 가장 크게 다투어졌는데, (구) 청소년 보호법상 ‘인터넷게임’은 게임산업법에 따른 게임물14)중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물이므로(구법 제23조의3 제1항, 법 제24조 제1항), 일응 정보통신망을 통하여 국내 이용자들에게 제공되는 인터넷게임은 그 제공자가 해외 게임업체인지 해외 서버인지 등을 불문하고 모두 그 규율대상으로 볼 수 있다.

그러나 청소년 보호법 제24조 제1항에 의하면 인터넷게임 제공자는 “‘전기통신사업법 제22조에 따라 부가통신사업자로 신고한 자’를 말하며, 같은 조 제1항 후단 및 제4항에 따라 신고한 것으로 보는 경우를 포함한다. 이하 같다”를 의미하므로, 결국 부가통신사업자로 방송통신위원회에 신고한 사업자 또는 기간통신사업자로 허가받은 자가 아니면 심판대상조항의 규율을 받지 않는다.

따라서 국내 지사 설치 등으로 국내법상 통신사업자로 허가받거나 신고하지 않은 해외 사업자의 경우 청소년 보호법상 인터넷게임 제공자에 해당하지 않아 강제적 셧다운제의 규제대상에 해당하지 않는다고 해석된다.15)

또한 주민등록번호를 기반으로 한 개인정보를 통해 접속하지 않는 해외 게임업체 제공의 인터넷게임에 대하여는 사실상 규제가 곤란하다.16)

위와 같은 이유로 사실상 국내 게임업체가 주로 강제적 셧다운제의 규율을 받는 결과가 발생한다 하더라도,17)이는 의도한 차별이 아니라 국내법이 규율되는 대상의 범위에 따른 불가피한 결과에 불과하므로 이로 인하여 청구인들의 평등권이 침해된다고 보기는 어렵다.

5. 결정의 의의

강제적 셧다운제는 인터넷게임에 중독되거나 과몰입 증상을 보인 청소년이 자살하거나 모친을 살해하는 사건이 발생하는 등 인터넷게임 중독 내지 과몰입 현상이 사회적으로 문제화되기 시작하자 이를 방지하려는 여러 제도적 조치 중 하나로 청소년 보호법에 도입된 것이다. 제도의 시행 이후 헌법상 기본권 침해 여부를 둘러싼 논쟁 외에도, 제도의 실효성 측면이나 국내 인터넷게임 산업에 대한 위축 효과, 청소년에 대한 지나친 국가후견주의 내지 개인의 오락 및 여가활동에 대한 국가의 간섭과 개입이라는 관점에서 찬반 논란이 뜨거웠다.

헌법재판소는 이에 대하여, 인터넷게임 자체는 유해한 것이 아니나, 우리나라 청소년의 높은 인터넷게임 이용률 및 중독성이 강한 인터넷게임의 특징 등을 고려할 때, 청소년의 건강과 인터넷게임의 중독을 예방하기 위하

여, 청소년의 인터넷게임 이용을 전면적으로 허용하면서, 단지 16세 미만 청소년만을 대상으로 심야시간대만 그 제공 및 이용을 금지하는 강제적 셧다운제가 청소년이나 그 부모, 인터넷게임 제공자들의 기본권을 침해할 정도로 과도한 규제라고 보기는 어렵다고 판단하였다.